臺灣臺北地方法院九十一年勞訴字第三六號

臺灣台北地方法院民事判決　九十一年勞訴字第三六號

原告

丙○○

訴訟代理人

沈培錚律師

複代理人

顏朝彬律師

被告

合立汽車工業有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

　　　　　　　　歐斐文律師

右當事人間給付薪資事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）先位聲明：

１、被告應給付原告預告工資、資遣費、減發工資、假日加班工資、特休未休工資合計新台幣（下同）一百零九萬零三十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計付之利息。

２、願供擔保，請准宣告假執行。

（二）備位聲明：

１、被告應給付原告預告工資、資遣費、減發工資、假日加班工資、特休未休工資、不法解雇日起至契約終止之日止以二個月薪資計算之工資合計一百一十三萬九千六百三十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計付之利息。

２、願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）原告自民國七十三年三月二十二日起服務於被告公司，擔任汽車扳金修護工，每月薪資五萬六千元，詎被告公司自八十九年十月起未經協商即逕自大幅減薪：八十九年十月減發二千元、八十九年十一月至九十年四月各減發一萬六千六百元，合計減發工資十萬一千六百元。又違反政府周休二日規定，要求員工於週六工作，故原告於九十年一月六日、十三日、二十日、二月三日、十日、十七日、二十四日、三月三日、十日、十七日、二十四日、四月七日、十四日、二十一日、二十八日、五月五日、十二日等應休之週六假日共十八日，仍因被告之要求而工作，依法被告應給付原告加班工資三萬三千七百三十三元，而未給付。另原告於八十九年度尚有特別休假十日未能休假，被告應按薪資比例給付原告特休未休工資一萬零一百二十元，亦未給付。

（二）嗣被告又於九十年五月十九日未經預告依勞動基準法第十一條第一項第二款終止契約，原告自七十三年三月受雇起至九十年五月止，工作年資為十七年二月，離職前六個月之平均工資為五萬零六百元，依勞動基準法第十六條及第十七條之規定，被告應給付原告相當於三十日工資五萬六千元之預告期間工資，及資遣費八十六萬八千六百三十三元，被告亦未給付。為此先位聲明依勞動基準法第十六條、第十七條規定及兩造契約，請求被告給付資遣費、預告工資、減發之薪資、加班費及特休未休工資共一百零九萬零三十三元。

（三）果被告辯稱主張其並無勞動基準法第十一條第一項第二款「虧損或業務緊縮」之情形屬實，則其終止契約之行為應屬無效，原告得依勞動基準法第十四條第一項第六款規定，不經預告終止契約，並得依同條四項準用第十七規定，請求給付資遣費及預告工資，又被告之終止契約既屬違法，依民法四百八十七條規定，原告仍得請求報酬。原告於九十年五月二十一日向被告公司請求交付離職證明時，已有向被告公司為終止契約之意思表示，並於九十一年六月二十五日再以準備書狀（二）向被告重申終止契約之旨，則備位聲明依勞動基準法第十四條第一項第六款、第四項、第十七條規定及兩造契約，請求被告給付自不法解僱之日起至僱傭契約終止之日止以二個月計算之薪資、資遣費、預告工資、減發之薪資、加班費及特休未休工資共一百一十三萬九千六百三十三元。

（四）原告一再強調因原告部門之營業收入長期不敷其所支出工資，即已自認原告工作之部門確有虧損之情形，且被告在台北縣勞工局協調時所提聲明書亦載「由於黃員所負責之部門經年累月的虧損」，與離職證明書所載事由相符，被告確係以虧員為由終止契約，應堪認定。被告辯稱係依勞動基準法第十二條第一項第四款終止契約，不僅與其出具之離職證明內容不符，且依勞動契約之本質，勞工並不負擔經營成敗之風險，雇主事業經營事業虧損，豈可要求勞工負責？另被告指原告未遵從指揮監督玩忽工作違反工作規則第七條第九款「妨害現場工作秩序」規定乙節，未舉證以實其說，自無可採。

（五）查汽車維修業分為三類，分三階段適用勞動基準法，第一類為汽車檢驗，係七十三年八月一日起適用；第二類為汽車維修，係八十一年七月十一日起適用；第三二為汽車保養，於八十七年四月一日起適用。被告公司係經營汽車檢驗類之業者，汽車檢驗為被告重要之收入來源，依 行政院勞工委員會九十年五月十八日台九十勞動一字第二二四五一號公告，應自七十三年八月一日起即適用勞動基準法。

（六）關於減發薪資部分：

１、原告自八十九年五月十月間原告各項薪資名目下之金額一再變動，如基本薪資時為一萬三千二百元，時為一萬六千五百元；職務加給時為三萬一千四百元，時為二萬八千一百元，但無論其名目或金額如何變更，均固定支領薪資五萬六百元，足證無論薪資單上之名目為何，均為工資。

２、被告公司自八十九年十月起，即逕自對全體勞工減薪，引起勞工不滿而推派代表於九十年一月四日以書面向主管機關台北縣政府勞工局陳情，被告亦自認因而遭勞工局派員調查，且其於九十年六月十五日台北縣政府勞工局勞資爭議協調會中所提聲明書載：「為了維持正常運作，又要顧及便民利民，所以暫停了部分休假」、「因此業績一直都不好的部門受到減薪也是不得已的」、「由於黃員所負責之部門經年累月的虧損，被減薪後不但未見業績有所改善，反而採取不合作之態度」等語，足證被告確有減薪及減少勞工休假之情事。

（七）關於週六加班工資部分：

１、依行政院勞工委員會九十年五月十一日台九十勞動二字第○○二一二八二號函釋，勞動基準法第三十條有關法定正常工時修正為兩週八十四小時之規定，已自九十年一月一日實施，雇主使勞工於逾法定正常工作時間工作，應發給延長工作時間之工資。而原告於九十年一月一日起仍維持每週工作六日，每天上午八時上班至下午五時下班，工作時數為八小時，兩週工作時數合計為九十六小時，原告就超過法定工時部分，自得依勞動基準法第二十四條規定請求工資。

２、原告得請求延時工資三萬五千四百六十元，計算方式如下：九十年一月至五月十九日遭解雇前，原告於週六工作共十八週，每週工作四十八小時，兩週延長工時共為十二小時，十八週延長工時一百零八小時，其中前二小時部分之時數為三十六小時，超過二小時之時數為七十二小時。原告每月薪資五萬六百元，平日每小時工資為二百一十元，加三分之一為二百八十一元，加三分之二為三百五十二元，故原告得請求延時工資共為三萬五千四百六十元。（281x36+352x72=35,460）。

（八）關於特休未休工資部分：又原告於被告公司工作長達十七年之久，依勞動基準法第三十八條規定，原告於八十九年度之特別休假有二十一天，原告在八十九年十月前已休完十一天，嗣後被告因工作緣故要求暫停休假，尚有十天特別休假未能休完。依勞動基準法第三十九規定，被告應給付原告特休未休工資三萬三千七百四十元（每每日工資50,600/30=1687，特休未休工資：1687x2x10=33,740）。

三、證據：提出離職證明書、臺北縣據處理勞資爭議協調會紀錄、據聲明書、陳情書、八十九年五月至九十年四月薪資明細表、行政院勞工委員會九十年五月十一日台九十勞動二字第○○二一二八二號函、行政院勞工委員會八十六年四月十七日台八六勞動二字第○一四一七五號函、行政院勞工委員會九十年六月二十六日台九十勞動二字第○○二六二○二號函、行政院勞工委員會八十二年二月一日台八二勞動二字第○四六五三號函、行政院主計處行業分類資料等件為證。

乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴駁回，並陳明如受不利判決，願預供擔保請准宣告免假執行。

二、陳述：

（一）被告並非依勞動基準法第十一條終止勞動契約，而係係依勞動基準法第十二條第一項第四款「違反勞動契約或工作規則情節重大」之規定，終止勞動契約：１、被告公司工作準則第七條第十六、二十一款規定：「拒絕聽從主管人員合理指揮監督，經勸導仍不聽從者」、「玩忽工作，使公司蒙受重大損入失」，被告得不經預告及資遣，終止勞動契約。原告為被告汽車修護廠之鈑金工人，在職期間，幾乎無工作業績可言，原告多年來只從事與其薪水不成比例之輕微工作量，由其從事修護工作為被告公司收入金額，與其所領薪資比較，可知長期以來被告雇用原告均處於虧損之狀態，其營業額為同組三名員工中最低者，經其主管乙○○數度要求原告改善工作績效，而無效果。

２、又被告公司工程準則第七條第九款規定「妨害現場工作秩序者」，查原告曾於被告公司員工間，散布被告將開除某某員工等不實之謠言，致被告員工工作情緒低落，人人擔心被解雇，嚴重影響工作秩序，被告自得依勞動基準法第十二條第一項第四款終止勞動契約，且無須給付預告工資及資遣費。原告離職證明書上所載離職原因是為方便原告覓職所為之記載。又被告為汽車修理業，自民國八十一年七月二十一日起適用勞動基準法，故原告於八十一年七月二十一日之工作年資亦不得請求資遣費。另被告被解雇前之平均工資為一萬六千五百元，原告以五萬零六百元計算平均工資，亦無可取。

（二）關於原告主張減發薪資部分：

１、原告之薪資未曾減少，皆為一萬六千五百元，有變動者為職務加給。依內政部七十四年五月二十四日（74）臺內勞字第三一六八七七號函釋門被告視工作狀況而調整其職務加給，無須原告同意，被告公司自得因經營政策變更，組織縮小合併，將原有職務加給予以減少或停發，原告對其職務加給之調降，亦未表示不同意見，仍按月領取長達六個月。

（三）關於原告主張加班工資及應休未休工資部分：原告主張應休之假日均為星期六，原告請求加班工資，應屬無據。又原告於八十九年度已休特別休假十一日。

（四）被告為汽車修理業，依行政院勞工委員會八十一年七月二十一日台（八一）勞動壹字第二三五一六號函，自民國八十一年七月二十一日起適用勞動基準法：１、被告公司變更登記事項卡記載，被告公司之主行業別為八九一二。另被告公司申報營利事業所得稅事項之營業收入分類表中，標準代號為八九一二，其小業別為汽車修理。

２、被告公司所從事之主要經濟活動，為汽車修理業：依行政院勞工委員會八十一年七月三十一日台抗勞動一字第二一八七六號函釋，事業單位適用勞動基準法之標準，應以其所從行之主要經濟活動，是否為勞動基準法第三條所列之行業為準。被告公司產值中，維修保養部較車輛檢驗部之產值高，且被告公司員工共二十人，其中檢驗人員有三人，其餘均為汽車修護業務，足認被告公司應以維僅保養之行業類別為適用標準。故被告公司應於八十一年七月二十一日起適用勞動基準法。

三、證據：提出工作準則節錄本、被告之員工薪資計算書影本、原告薪資影本、行政院勞工委員會八十一年七月三十一日台抗勞動一字第二一八七六號函、內政部七十四年五月二十四日（七四）臺內勞字第三一六八七七號函、營利事業所得稅結算申報書影本二份、總分類帳影本、交通部汽車檢驗員檢定合格證書、台北區監理所委託辦理汽車檢驗人員資料表、原告八十九年及九十年度考勤表、外包工作契約合約書、被告公司汽車維修計費單影本四份等件為證。

理由

一、本件原告主張：原告自七十三年三月二十二日起受雇於被告公司，擔任汽車扳金修護工，每月薪資五萬零六百元，嗣被告於九十年五月十九日依勞動基準法第十一條第一項第二款終止兩造之勞動契約，惟未依法給付原告預告工資及資遣費，且被告自八十九年十月份起未經協商即逕自大幅減薪，八十九年十月減發二千元、八十九年十一月至九十年四月各減發一萬六千六百元，合計共減發工資十萬一千六百元。又原告於九十年一月六日、十三日、二十日、二月三日、十日、十七日、二十四日、三月三日、十日、十七日、二十四日、三十一日、四月七日、十四日、二十一日、二十八日、五月五日、十二日等週六應休之假日共十八日，仍因被告之要求而工作，此部分加班工資共三萬五千四百六十元，被告亦未給付。另原告於八十九年度有特別休假十日未能休假，此部分特休未休工資三萬三千七百四十元被告亦未例給付等情，先位聲明求為命被告給付預告工資、資遣費、減發工資、假日加班工資、特休未休工資合計一百零九萬零三十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計付利息之判決。又若被告非以勞動基準法第一項第二款事由終止契約，則其解雇為不合法，原告已依勞動基準法十四條第一項第六款終止契約，備位聲明求為命被告給付預告工資、資遣費、減發工資、假日加班工資、特休未休工資、不法解雇日起至契約終止之日止以二個月薪資計算之工資合計一百一十三萬九千六百三十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計付利息之判決。

三、被告則以：被告並非依勞動基準法第十一條規定終止契約，離職證明書上所載離職原因是為方便原告另行覓職。原告原為被告汽車修護廠之鈑金工人，在職期間玩忽工作，幾乎無工作業績可言，經被告公司主管乙○○，數度勸導仍不聽從者，又原告曾於被告公司員工間，散布不實謠言，致被告員工工作情緒低落，嚴重影響工作秩序，被告依被告公司準則第七條第十六款、第二十一款，及勞動基準法第十二條第一項第四款終止勞動契約，於法有據。被告依勞動基準法第十二條規定終止契約，無須給付預告工資及資遣費，且契約終止後被告公司亦無給付薪資之義務。又原告之基本薪資為一萬六千五百元，因原告並無工作績效，故而調整其職務加給，並無減低原告之基本工資。又被告公司於八十一年七月二十一日起始適用勞動基準法，原告將八十一年七月二十一日以前之工作年資，加入計算資遣費，亦有錯誤等語，資為抗辯。

三、查原告主張其自七十三年三月二十二日起受雇於被告公司，擔任汽車扳金修護工，被告自八十九年十月份起減縮報酬之給付，嗣並於九十年五月十九日終止兩造間之勞動契約之事實，業據其提出離職證明書為證（見本院新店簡易庭九十年店補字第九號卷第七頁），並為被告所不爭執，自堪信為真實。又原告主張被告公司依勞動基準法第十一條第一項第二款終止兩造之勞動契約，惟未依法給付原告預告工資及資遣費，且自八十九年十月份起共減發工資十萬一千六百元、積欠假日加班工資三萬五千四百六十元及特別休假未休工資三萬三千七百四十元，未為給付，被告應依兩造契約及勞動基準法第十六條、第十七條規定，給付原告預告工資、資遣費、減發工資、假日加班工資、特休未休工資合計一百零八萬九千零三十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。若被告非以勞動基準法第一項第二款事由終止契約，則其解雇為不合法，原告已依勞動基準法十四條第一項第六款終止契約，被告亦應依兩造契約及勞動基準法第十四條第三項、第十七條規定，給付原告預告工資、資遣費、減發工資、假日加班工資、特休未休工資、不法解雇日起至契約終止之日止以二個月薪資計算之工資合計一百一十三萬九千六百三十三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。則為被告所否認，並以前開情詞置辯。是本件應分就下列各項探討之：１、被告公司有無減少原告薪資及其減薪是否合法，２、被告公司有無積欠原告假日加班工資，３、原告得否請求特別休假未休工資，暨４、被告之終止合約是否合法？經查：

（一）被告公司有無減少原告薪資及其減薪是否合法：

１、查原告於八十九年九月前每月月均領有薪資五萬六千元，惟八十九年十月被告公司給付原告之薪資為四萬八千六百元、八十九年十一月起至九四月被告公司給付原告之薪資各為三萬四千元，為兩造所不爭，並有原告薪資單影本在卷可稽（見本院卷第六十頁至第六十九），原告主張被告自八十九年十月份起減發薪資，至九十年四月共減發薪資十萬一千六百元，為可信取。

２、被告雖辯稱原告之基本薪資均為一萬六千五百元，並未減少，被告公司僅依原告之工作狀況調整其職務加給，職務加給係依員工完成工作之數量核發，調整職務加給並不須經原告同意云云，惟查依原告薪資單所載，原告之基本薪資八十九年五月為一萬三千二百元、六月為一萬六千五百元、七月為一萬三千二百元、八月為一萬六千五百元、九月至十一月各為一萬三千二百元、十二月至九十年四月各為一萬六千五百元，被告抗辯原告之基本薪資均為一萬六千五百元，並非事實；而依被告所提原告之工作績效、板金組業績統計表（見本院卷第三十八頁至第四十頁）及原告薪資單之職務加給互核以參，八十九年十一月原告修護工作收入金額為一千七百元，該月之職務加給為一萬八千八百元；八十九年十二月原告修護工作收入金額為一萬三千六百元，職務加給為一萬五千五百元；九十年一月至四月原告修護工作收入金額為二千二百五十元至二萬三千二百五十元不等，而各該月之職務加給均為一萬五千五百元，被告辯稱職務加給係依照原告工作狀況調整，依完成工作之數量核發云云，亦非可取。而勞動基準法第二條第三款規定之工資，為勞工因工作而獲得之報酬，勞工因工作而獲得者，如經常性給與之工資、薪金固不論，即便是按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及其他任何名義之給與，如屬經常性者，亦均屬之，不因形式上所用名稱為何而受影響。衡諸原告薪資單上，不問基本薪資及職務加給之數額之如何增減，及原告之業績如何，基本薪資與職務加給之總合於八十九年十月以前均為四萬四千六百元，原告主張薪資單上所基本薪資及職務加給，均屬工資，應為可取。而原告之薪資總合於八十九年九月以前均為五萬六千元。原告主張薪資單上基本薪資及職務加給以外其他項名目之給付，亦屬工資，既為被告所不爭，亦堪信取。

３、按工資由勞雇雙方議定之，勞動基準法第二十一條第一項前段定有明文。是雇主非經勞工同意，自不得擅自調降勞工之工資。被告既未舉證證明依兩造勞動契約，有雇主得逕以勞工工作不力為由減薪之約定，其辯稱原告在職期間玩忽工作，幾乎無工作業績，只從事與其薪水不成比例之輕微工作量云云，縱認屬實，其未經與原告協議及經原告同意即擅自調降原告之工資，於法仍有未合。

４、從而原告主張被告不得擅自減薪，應補發八十九年十月減發之薪資二千元，及八十九年十一月至九十年四月各減發之薪資一萬六千六百元，合計十萬一千六百元，即屬有據。

（二）被告公司有無積欠原告假日加班工資：

１、按「一、勞動基準法第三十條有關法定正常工時修正為兩週八十四小時之規定，已自今（九十）年一月一日實施．．．二、雇主應徵得勞工同意，使勞工於前開縮短時間內工作，因已逾法定正常工作時間，故應依勞動基準法第二四條規定發給延長工作時間之工資」，業經行政院勞工委員會九十年五月十一日台九十勞動二字第○○二一二八二號函釋在案，有該函影本在卷可稽（見本院卷第一八二頁）。

２、而原告主張於九十年一月一日起仍維持每週工作六日，於九十年一月六日、十三日、二十日、二月三日、十日、十七日、二十四日、三月三日、十日、十七日、二十四日、三十一日、四月七日、十四日、二十一日、二十八日、五月五日、十二日等十八個週六，仍因被告之要求繼續工作，每天上午八時上班至下午五時下班，工作時數為八小時，兩週工作時數合計為九十六小時，有考勤表影本在卷可稽，而原告主張被告公司就此超過法定工時部分，並未支付加班費，亦為被告所不爭，則原告主張被告應依勞動基準法第二十四條規定，給付超過法定工時部分之加班費，自屬有據。

３、按「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。」勞動基準法第二十四條第一款、第二款定有明文。而原告每週工作六日，每日工作八小時，每週計工作四十八小時，兩週工作時數共為九十六小時，兩週超過法定工時十二小時，每週超過法定工作時六小時，即每週六工作之八小時中，有六小時為延長工時，則依勞動基準法第二十四條規定，其中在二小時以內部分，應按日每小時工資額加給三分之一，超過二小時部分，應按平日每小時工資額加給三分之二。而原告每月薪資為五萬零六百元，則每日工資為一千六百八十七元、每小時工資為二百一十元（50,600/30=1,687、1,687/8=211小數點以以四捨五入），則被告應給付原告每週六延長工時之工資計為一千九百七十元（211x(1+1/3)x2=562、211x(1+2/3) x4=1,408、562+1408=1,970）。九十年一月六日、、十三日、二十日、二月三日、十日、十七日、二十四日、三月三日、十日、十七日、二十四日、三十一日、四月七日、十四日、二十一日、二十八日、五月五日、十二日共十八個週六，則被告應給付原告此部分之延長工時工資共為三萬四千四百六十元（1970 x18=35,460）。

（三）原告得否請求特別休假未休工資：

１、按「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，每年應依左列規定給予特別休假：一、一年以上三年未滿者七日。二、三年以上五年未滿者十日。三、五年以上十年未滿者十四日。四、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」、「第三十六條所定之例假、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同。」，勞動基準法第三十八條、第三十九條分別定有明文。又按「本法第三十八條之特別休假，依左列規定：一、計算特別休假之工作年資，應依第五之規定。二、特別休假日期應由勞雇雙方協商排定之。三、特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資。」勞動基準法施行細則亦有明文。

２、本件原告於七十三年三月二十二日起受雇於被告公司，迄八十九年三月二十一日任職被告公司已逾十七年，原告主張其於八十九年度有二十一天之特別休假，應為可取。又原告八十九年已休十一天之特別休假，為兩造所不爭，則依上開條文規定，原告自得請求被告給付十天之特別休假未休之工資。而原告每日工資為一千六百八十七元（50,600/30=1,687），則原告請求被告給付特休未休工資於一萬六千八百七十元之範圍內，即屬正當，其逾此部分之請求，則無理由。

（四）兩造契約之終止：

１、原告主張被告係以其勞動基準法第十一條第二款，即虧損或業務緊縮為由終止兩造之契約之事實，業據其提出被告公司出具之離職證明書影本為憑（見本院新店簡易庭九十年店補字九號卷第七頁）。被告雖辯稱其係因原告在職期間玩忽工作，幾乎無工作業績，多年來只從事與其薪水不成比例之輕微工作量，其僱用原告長期以來均處於虧損之狀態，經數度勸導仍不聽從，且於員工間散布被告將開除員工等不實之謠言，致員工工作情緒低落，嚴重影響工作秩序，而依被告公司工作準則第七條第十六、二十一款及勞動基準法第十二條第一項第四款規定終止勞動契約云云。查被告工作準則第七條第十六款、二十一款固規定：拒絕聽從主管人員合理指揮監督，經勸導仍不聽從者；玩忽工作，使公司蒙受重大損入失者，被告公司得不經預告及資遣，終止勞動契約。然被告公司就原告於何時如何玩忽工作，及拒絕主管指揮監督，並未舉證以實其說，而原告之工作績效及被告公司因原告業績所得之收入，均不敷支付原告之薪資，原告之業績並為同組員工之末等情，固有原告薪資計算書，及被告公司板金組業績統計表在卷可稽（見本院卷第三十六頁至第四十頁），惟按勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作，或主觀上「能為而不為」，「可以做而無意願做」，違反勞工應忠誠履行勞務給付義務者，雇主僅得依勞動基準法第十一條第五款終止契約，不得列為勞動基準法第十二條第一項第四款勞動契約或工作規則情節重大之事由，而以勞工違反該款之規定，終止勞動契約，以規避勞工資遣費之發給（最高法院八十六年台上字第八二號、九十一年台上字第二二○三號判決意旨參照），是被告公司尚不得以原告工作績效不佳，主張原告違反勞動契約或工作規則情節重大，而予解雇。況依被告公司出具之離職證明書所載，被告公司亦非以勞動基準法第十二條規定終止契約，被告辯稱其係依勞動基準法第十二條第一項第四款終止契約，自無可採。

２、被告雖又辯稱離職證明書係為方便原告覓職而給予，離職原因記載勞動基準法第十一條第二款係誤植云云，惟為原告所否認，而被告公司於勞資爭議協調會提出之聲明書載明「由於受大環境不景氣影響，本公司長期虧損．．．黃員（即原告）所負責之部門經年累月的虧損．．．」（見本院卷第二十六頁），核與離職證明書所載離職原因相符，原告主張被告以勞動基準法第十一條第二款之事由終止兩造之契約，應為可取。

（五）預告工資及資遣費：

１、按「雇主依第十一條或第十三條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作三個月以上一年未滿者，於十日前預告之。二、繼續工作一年以上三年未滿者，於二十日前預告之。三、繼續工作三年以上者，於三十日前預告之。」、「雇主未依第一項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資」，勞動基準法第十六條第一項、第三項定有明文。本件被告未經預告而依勞動基準法第十一條第二款終止兩造間之勞動契約，則原告請求被告給付三十日之預告工資，五萬零六百元，自屬正當。

２、又按「雇主依前條終止勞動契約者，應依左列規定發給勞工資遣費：在同一雇主之事業單位繼續工作，每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費。依前款計算之剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之。未滿一個月者以一個月計」，勞動基準法第十七條定有明文。又按「一、按我國行業分類，係以場所單位主要經濟活動作為分類基礎，並按經濟活動性質相同或相似者歸屬一類。如該場所單位同時從事多種性質不同之經濟活動，按其產值（或營業額）最多者認定其行業，若產值（或營業額）相同者，則按其員工人數或資產設備較多者認定之」，業經行政院勞工委員會八十一年七月三十一日台抗勞動一字第二一八七六號函釋在案（見本院卷第一一五頁），是事業單位應以其所從行事之主要經濟活動為準，認定其是否為勞動基準法第三條所列之行業。

３、本件被告公司除汽車維修外，尚有經營代辦汽車定期檢驗業務，而於產值上，被告公司八十八年、八十九年度之營業收入總額分別為二千一百九十六萬七千八百十二元、一千七百五十三萬八千六百二十七元，其中汽車修護之營業額分別為一千一百二十四萬一千五百十二元、九百五十五萬八千七百二十七元，而汽車代驗之營業額為九百八十二萬六千三百元、七百八十七萬九千九百元，以汽車修護之營業額較高。而被告公司員工共二十一人，其中除三位汽車代驗之檢驗員及五名技工外，其餘均從事汽車修護業務，且被告公司變更登記事項卡上行業別亦載為八九一二，而八九一二依行業分類，此有被告公司營利事業所得稅結算申報書影本、總分類帳影本、台北區監理所委託辦理汽車檢驗人員資料表影本、被告公司變更登記事項卡影本、行政院勞工委員會九十年五月十八日台九十勞動一字第二二四五一號公告影本在卷可稽（見本院卷第五十四頁、第一二八頁至一三四頁、第二六七頁），被告公司辯稱其公司屬於汽車修理業，應為可取。

４、本件原告雖自七十三年三月二十二日起受雇於被告公司，惟按勞動基準法第八十四條之二係規定：「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者‧依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第十七條及第五十五條規定計算。」故依此規定，適用勞動基準法前之工作年資，並無以勞動基準法主張資遣費之餘地。本件被告公司為汽車修理業，而汽車修理業依行政院勞工委員會八十一年七月二十一日台（八一）勞動臺字第二三五一六號函，係自八十一年七月二十一日起適用勞動基準法。而被告公司於適用勞動基準法之前，並無關於資遣費之規定，亦據被告所陳明，則原告請求被告公司給付八十一年七月二十一日適用勞動基準法前工作年資之資遣費，於法應屬無據。而原告於八十一年七月二十一日被告公司適用勞動基準法後至九十年五月十九日終止契約之日止，工作年資為七年十月二十九日，依勞動基準法第十七法條之規定，被告應給付原告七又十二分之十一個月平均工資之資遣費。

５、又按「平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得工資總額除以該期間之總日數所得之金額」勞動基準法第二條第四款前段亦有明文。原告每月薪資原為五萬零六百元，被告雖自八十九年十月起減發原告薪資，惟其減薪為不合法，已如前述，故仍應依原告每月薪資仍應以五萬零六百元計算，則原告於契約終止前六個月（八十九年十一月十九日至九十年五月十八日）之工資總額計為：⑴十一月份自十九日起算，其薪資為二萬零二百四十（50,600/30x12=20,240）元。⑵十二月份至四月份為每月五萬零六百元。⑶五月至十八日止為一萬九千二百九十四元（50,600/31x18=29,381）。合計原告終止契約前六個月之工資總額為三十萬二千六百二十一元，除以總日數一百八十一日，再乘以三十，其每月平均工資即為五萬零一百五十八元。則原告可請求之資遣費為二十八萬零六百（50,158x7+50,158/12x11=397,084 ）元。

四、綜上，被告應給付原告之薪資差額、假日加班工資、特別休假未休工資、預告工資及資遣費共計六十萬一千六百十四元（101,600+35,460+16,870+50,600+397,084 = 601,614）。從而，原告依兩造契約及勞動基準法第十六條、第十七條規定，請求被告應薪資差額、假日加班工資、特別休假未休工資、預告工資及資遣費，於六十萬一千六百十四元，及自起訴狀繕本送達翌日，即九十年八月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

五、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

六、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

勞工法庭法 官 張靜女

法院書記官　林桂玉