臺灣臺北地方法院九十一年度國小上字第三號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十一年度國小上字第三號

上訴人

甲○○

被上訴人

台北市政府工務局

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

乙○○

　　　　　　　　鄭　佩

右當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年六月二十四日本院台北

簡易庭九十一年度北國小字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：如主文所示。

二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：

（一）被上訴人對本件系爭陽台是否另有適法之行政處分與本件高等行法院判決撤銷確定在案之不法行政處分無涉。台北高等行政法院判決本件被上訴人不應以查報內容不明確、有瑕疵之行政處分為依據，強制拆除系爭構造物，而應另以合法、明確之行政處分為依據，再為適當處分為依據，已證明被上訴人查報拆除本件系爭構造物之行政行為，確係不法。

（二）被上訴人查報本件為新違建之行政處分，既經台北高等行政法院於九十年十一月十六日判決撤銷並於九十一年一月十六日判決確定在案，則被上訴人查報系爭構造物為新違建之原因便已消滅，故被上訴人查報拆除本件系爭構造物之行政行為，係因故意或過失不法侵害上訴人權利。

（三）台北高等行政法院認定本件系爭構造物係屬舊有既存違建，倘被上訴抗辯本件系爭構造物係屬新違建，自應由被上訴人就此部分負舉證責任。

三、證據：除援用原審之立證方法外。提出系爭房屋現況照片影本為證。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：駁回上訴。

二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：查報員在查報系爭違建時是處於施工中，故本件顯然是新違建。

三、證據：除援用原審之立證方法外。提出台北市政府工務局建築管理處拆除新違章建築結案報告單為證。

丙、本院依職權台北高等行政法院八十九年訴第一二八０號拆除違建卷宗。

理由

一、本件系爭陽台屬於上訴人所有之建築物，上訴人於原審及行政訴訟中雖曾列訴外人林美滿為共同訴訟當事人，然其真意僅係欲委任林美滿為訴訟代理人，此有本院九十一年十月四日公務電話記錄在卷可稽（見本院卷第五十一頁），並經上訴人於九十一年十月二十二日言詞辯論期日陳明在案（見本院卷第六十一頁）。故原審雖就林美滿部分亦判決其敗訴，但本件僅上訴人甲○○個人提起上訴，上訴效力不及於林美滿部分，合先敘明。

二、上訴人起訴主張：被上訴人依據民國八十八年十月二十五日北市工建字第八八三三七二六五ＯＯ號、0000000000號、0000000000號等多件書函內容，強制拆除原告所有台北市○○○路○段一Ｏ五巷十六號（下稱系爭房屋）二、三、四樓前陽台前揭系爭既有構造物，並於八十八年十二月三十一日、八十九年一月三日、八十九年一月四日拆除完畢，惟被上訴人之上開行政處分業經台北高等行政法院於九十年十一月十六日判決撤銷原處分確定在案。被上訴人認事用法顯未依法行政，致使上訴人財物受有嚴重損害，詎被上訴人竟拒絕賠償及回復原狀，爰依國家賠償法第二條第二項提起本訴，請求被上訴人應賠償上訴人新台幣（下同）六萬九千元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

三、被上訴人則以：系爭房屋的陽台仍係違建，被上訴人是依法行政，接獲查報才前往拆除，並未故意或過失侵害上訴人的財產權，目前尚未再為新的處分等語置辯。

四、上訴人起訴主張：系爭陽台屬於上訴人所有之建築物，前述建物經被上訴人於八十八年十二月三十一日、八十九年一月三日、八十九年一月四日行執強制拆除。且前項行政執行所憑公法執行名義之行政處分，業經行政法院判決撤銷，並因上訴逾期確定在案。經上訴人向被上訴人請求賠償遭拒。而前開經拆除之陽台經上訴人自行回復原狀後，共支付必要費用陸萬玖仟元等情。業據其提出八十八年十月二十五日拆除書函、八十八年十二月三十一日拆除結案書函、臺北高等行政法院八十九年度訴字第一二八０號判決及確定證明書、台北市政府工務局拒絕賠償書函等件為證，且為被上訴人所不爭執，並經本院調閱臺北高等行政法院八十九年度訴字第一二八０號違章建築案卷宗核閱屬實，自堪信此部分上訴人之主張為真實。

五、按權利之侵害，以違法為原則，以適法為例外，依舉證責任分配之原則，主張因公務員執行職務行使公權力之行為，致自己之權利受侵害者，只須證明權利侵害之事實即為已足，而賠償義務機關則非證明阻卻違法事由之存在，不得免其責任，被害人僅證明加害行為存在即為已足，不必證明係違法，因加害行為僅於適法行使公權力時始被准許，故主張該項加害應被忍受之一方即加害人，應舉證證明該行為之適法。故依據國家賠償案件之國家舉證法則，被上訴人應證明本件行政行為具有阻卻不法事由，即證明系爭建物為應拆之新違建且被上訴人所屬公務員無侵害人民權利之故意或過失。經查：

（一）本件被上訴人拆除上訴人所有系爭建物之陽台之行政處分，業經台北高等行政法院判決應予撤銷確定。其撤銷之原因略述如下：１系爭房屋之二、三、四樓前陽台雙斜級部分之右陽台部分，係因原處分僅載明：拆除後又以磚、鋁窗等材料，每層樓重新增建高度約二．八公尺，面積約五平方公尺之構造物，就『右』陽台部分被告認定建物狀態係：「陽台供作浴室使用」，且原處分附圖所載陽台之縱深為約一公尺，惟經現場履勘及對照原處分卷內所附第一次拆除後之照片，系爭建物作浴室使用之部分縱深，尚比『右』陽台之縱深多Ｏ、七公尺，共一．七公尺，則該與陽台平行之隔牆是否係原合法建物、是否亦在原處分所謂「陽台供浴室使用」之應拆除之範圍內，殊有疑問。另浴室門所在之隔牆，無法從原處分及附圖中查得。則原處分所指拆除範圍，除面臨、一Ｏ五巷之鋁窗灰窗下之砌磚可確定外，其餘究何所指，並不明確。原處分就室內Ｌ型之兩隔牆之拆除方式，是否指應拆除陽台土之所有隔間牆後再回復原外牆原處分未具體載明。況目前查報人員與執行拆除人員分由不同人員為之，則行政機關在查報違建時更應以其專業能力，具體明確詳盡載明拆除之範圍及方法，以杜爭議。因認『右』陽台部分之原處分內容不明確，應予撤銷。２二、三、四樓前陽台單斜級部分之左陽台部分：爭點在於『左』陽台部分是否為八十四年一月一日以後新產生之違建？查被上訴人係以八十八年四月二十八日北市工建字第八八三Ｏ九六四四ＯＯ號書函，作為認定『左』陽台為八十四年以後產生新違建之唯一證據，惟該函係被上訴人對上訴人之陳情書所為之函復，尚難憑以遽認『左』陽台為即報即拆新違建證據，原處分所憑之證據已非可採。況系爭房屋隔一Ｏ五巷對面即台北市○○○路○段五巷二十之四號四樓之房屋，其所加裝之鐵架違建，經被上訴人認定係屬八十三年十二月三十一日以前之既存違建，有台北市工務局建築管理處九十年四月二日北市工建政字第九Ｏ六Ｏ一三六ＯＯ號函可稽。再依上訴人所提之（附件八、附件十五）照片顯示．．．．該對面房屋之違建既屬八十三年十二月三十一日以前既存違建，．．則系爭房屋二、三、四樓前陽台之構造物，自亦屬八十一年十二月三十一日以前之既存違建。足見原處分認定系爭違建為八十四年一月一日以後之違建，係違反經驗及論理法則，自屬違法之行政處分，應予撤銷。綜上所述，被上訴人所為拆除上訴人所有系爭房屋陽台之行政處分，既經行政法院分別認定因原處分內容不明確及違反經驗及論理法則為違法之行政處分，並予以撤銷確定，即應認定被上訴人所為之前開行政處分係為違法行政處分。

（二）被上訴人復提出台北市政府工務局建築管理處拆除新違章建築結案報告單及其附所之照片（見本院卷第六十四頁至七十五頁）稱：因查報時，系爭陽台乃處於施工中，顯係屬新違建云云。然查：前開報告單拆除日期載明為八十八年二月十日，執行拆除類別係為本處（即被上訴人）租械代拆，並依法拆除至不堪使用。另關於現場照片黏貼頁附註欄亦記載「拆前、拆後照片必須同一角度」，且由下方照片現場多為凌亂不堪之情形，應可認定前開照片係遭被上訴人強行拆除後自行留存之照片，故無法僅憑前開照片遽認定被上訴人為拆除前，上訴人甫於現場施工而認定系爭陽台係屬八十四年後之舊違建。

六、綜上所述，上訴人主張被上訴人前揭拆除上訴人系爭建物陽台之行使公權力行為，為故意或過失不法侵害人民自由或權利者，被上訴人負損害賠償責任為可採，被上訴人抗辯其所拆除者為新違建且無故意或過失，為無可取。又國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。國家賠償法第七條亦定有明文。本件上訴人遭被上訴人違法拆除之系爭陽台，既已自行僱工回復原狀，並支出陸萬玖仟元之相關費用，此有上訴人所提出系爭房屋陽台現狀照片影本（參本院卷第五十四頁）及估價單等件為證，被上訴人既未爭執上訴人所受損害之範圍，從而，上訴人依據國家賠償法第二條、第七條規定，請求被上訴人賠償陸萬玖仟元為有理由，應予准許。原審以被上訴人並未另為新的處分及上訴人未能證明被上訴人有故意或過失而為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判並確定其訴訟費用額，如主文第二、三項所示。

七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核予判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。

據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之三十二第二項、第四百三十六條之十九、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。

民事第四庭審判長法官　林勤綱

計　算　書項目金　額（新台幣）備註第一審裁判費陸佰玖拾元整第一審送達郵費叁佰零陸元整第二審裁判費壹仟零叁拾伍元整第二審送達郵費叁佰肆拾元整合計貳仟叁佰柒拾壹元整

法院書記官　楊湘雯