臺北高等行政法院判決

再審原告

甲○○

再審原告

乙○○

再審被告

臺北市政府工務局

代表人

陳威仁（局長）

上列當事人間因違章建築事件，再審原告對最高行政法院中華民國91年12月12日91年度判字第2321號判決提起再審之訴。本院判決如下：

主文

事實

壹、事實概要：緣再審原告前因未經申請許可，擅自於臺北市中正區○○○路○段105巷16號建造建築物，計有：㈠、五樓前方露臺，增建高約2.5公尺，面積約5平方公尺，鐵架、鐵皮、鋁窗、磚造構造物。 ㈡、五樓樓頂，增建高約2.5公尺，面積約35.7平方公尺，RC、H鋼、磚造構造物。 ㈢、五樓後方，增建高約2.5公尺，面積約7.5平方公尺，RC造構造物。經再審被告分別於88年2月4日、9日派員赴現場勘查， 認各該構造物違反建築法第25條規定，構成違章建築，依法應予拆除，經分別以88年2月4日北市工建字第8833276600號、0000000000號及88年2月9日北市工建字第8833276300號新違建拆除通知單通知違章建築所有人即再審原告應執行拆除，並分別於88年4月21日、22日拆除結案。 嗣再審原告又未經申請許可，擅自於同址 ㈠、五樓前方露臺及後方重新增建高度約2.7公尺，面積各約5平方公尺， 壓克力、RC、鐵架、磚造構造物。

㈡、五樓樓頂，位於樓梯間外牆外緣，增建具有頂蓋淨深 1公尺，高約2.5公尺，面積約8平方公尺，鐵架、壓克力造之雨庇。經再審被告於88年10月25日派員赴現場複查，認屬拆後再次增建之違章建築，乃分別以88年10月25日北市工建字第8833726100號、8833726200號書函通知應執行拆除，旋分別於88年10月25日、27日執行拆除完畢。再審原告不服，循序提起訴願、撤銷訴訟，訴經本院89年度訴字第1191號判決（以下簡稱原審判決）認為無理由而駁回。再審原告提起上訴，經最高行政法院91年度判字第2321號判決（以下簡稱原判決）認為無理由而駁回。再審原告現認為原判決有行政訴訟法第273條第1項第11款至第14款之再審事由，向最高行政法院提起再審之訴（另主張同條項第1款、第2款之再審事由提起再審之訴部分，另經最高行政法院判決駁回），經最高行政法院93年度裁字第621號裁定移送於本院。

貳、兩造聲明：

一、原告聲明：求為判決

１、原判決廢棄。

２、原審判決、再訴願決定、訴願決定及原處分均廢棄。

３、再審及前審訴訟費用由再審被告負擔。

二、被告聲明：求為判決如主文所示。叁、兩造爭點：本件有無行政訴訟法第273條第1項第11款至第14款之再審事由？

一、再審原告陳述：

１、原審判決未經斟酌或漏未斟酌再審被告所屬之建築管理處之「新違章建築勘查、認定、查報事項標準作業程序與流程圖」，就再審被告未事先合法查報後，再事後合法予以執行拆除之「先拆後奏」之暴力行政處分，裁決予以撤銷，反而駁回再審原告之訴，顯然違法。原判決復漏未斟酌，率為不利於再審原告之裁決，自難屬允當。再審原告自難甘服，爰依行政訴訟法第273條第1項第13款或第14款之規定，對原判決提起再審之訴。

２、本院89年度訴字第1280號確定判決及臺灣臺北地方法院91年度國小上字第3號確定判決之意旨， 均確認系爭構造物係83年底以前之「舊有既存違建」，而再審被告復未能舉證證明系爭構造物係「新違建」，則系爭構造物應堪確定係「舊有既存違建」。則依臺北市政府當前取締違建措施壹之四與貳之四之㈠規定，系爭構造物應暫免查報或分期分類擬定計劃後查報拆除，故本件不生「拆後重建」問題。再審原告自難甘服，爰依行政訴訟法第273條第1項第11款至第14款之規定，對原判決提起再審之訴。

３、原審判決忽略再審被告所提第一次查報拆除系爭五樓後「依法拆除至不堪使用」之結案證據照片，該證據照片顯示拆除部分係「系爭五樓後頂（即六樓後）女兒牆（即矮圍牆）部分」， 並非「具有頂蓋、鋁窗戶、樓高約2.9公尺之系爭五樓後既存部分」；原審判決復放縱再審被告所屬之建築管理處複查抽查小組應執行而不執行、應呈報而不呈報「每週至少抽查一次」之「拆後重建」「複查工作紀錄」，遽採再審原告自承有拆一個洞之片面說詞，即為「系爭五樓後曾拆除部分違建後再重建」之判決， 核與刑事訴訟法第154條及臺北市政府85年9月17日公布之「北市複查專案」第7條之規定不符，顯然違法。原判決疏未注意，率為不利於再審原告之裁決，自難屬允洽。再審原告自難甘服，爰依行政訴訟法第273條第1項第13款或第14款之規定，對原判決提起再審之訴。

４、本件「系爭透明採光罩雨庇是否為永久性之建築物」，「露臺或平臺之牆壁係屬內牆內緣或外牆外緣」與「系爭採光罩在露臺上方或平臺上方搭建面積在30平方公尺以下，高在 3公尺以下，是否違反違建查報作業原則四之㈦款（建築物『外牆外緣』搭建之雨庇，其淨深在一樓未超過90公分，二樓以上未超過60公分，且非使用永久性建材者，暫免查報）之規定，或符合該原則四之款（建築物露臺或一樓法定空地搭建透明棚架， 其高在3公尺以下，面積在30平方公尺以下《與淨深無涉》，無壁體者，拍照列管，暫免查報）之規定」，以及「法務部檢⑵字第2231號之法律見解（鋼鐵棚架雨庇非為建築物《採光罩雨棚與鋼鐵棚架雨庇係屬同性質之構造物》，其建造非為違建，無庸申請建築執照，並無建築法第95條罪責規定之適用）是否不可採」等疑點，尚須釐清。原判決疏未注意，率為不利於再審原告之裁決，自難屬允當。再審原告自難甘服，爰依行政訴訟法第273條第1項第13款或第14款之規定，對原判決提起再審之訴。

５、本件並非85年 9月17日臺北市政府防範新違建拆後重建複查及處理措施實施前拆除結案之新違建，自無再審被告所稱依「複查專案」之實施，查報本件係屬「拆後重建」之適用。故原審判決自應以程序不合予以廢棄，原判決漏未斟酌，率為不利於再審原告之裁決，自難屬允洽。再審原告自難甘服，爰依行政訴訟法第273條第1項第13款或第14款之規定，對原判決提起再審之訴。

６、系爭房屋二、三、四、五樓後面與所謂之「拆除一個洞口後再加裝防盜、防雨之鋁門窗」同一模式之鋁門窗，早在88年2月9日第一次查報前就已存在，此有再審被告所提現場拍攝實景照片可證（此係未經斟酌之證物或漏未斟酌之證物），足見系爭鋁門窗早在88年2月9日第一次查報前就已存在，並非於88年 4月間第一次查報拆除一個洞口後，再加裝上去。且上揭結案證據照片看不出系爭五樓後方之邊牆或上方有拆除一個洞口之跡象，亦未顯示再審被告主辦發包給外面拆除廠商之拆除隊員孫台保於原審之證詞「拆除系爭五樓後屋頂頂板使露出鋼筋但還沾有水泥至不堪使用」之跡象，再審原告自無須加裝防雨、防盜之鋁門窗。

７、原審90年8月3日之勘驗筆錄載明： 「雨庇在88年4月14日拆除時，並無雨庇存在」，及再審被告所提拆前拆後照片可證系爭鋁門窗在88年2月9日第一次查報前及88年10月25日第二次查報前，均無裝設採光罩雨庇之存在（上開資料均屬未經斟酌之證物或漏未斟酌之證物），足見再審原告於訴願書理由三自承「僅將拆後之洞口加裝防雨、防盜之採光罩（雨庇）」等語，顯係誤載，並非真實。原審判決竟以此誤載為其主要論據，逕率駁回再審原告之訴，確有違誤。

８、綜上所述，爰請判決如再審原告訴之聲明。

二、再審被告陳述：

１、按建築法第4條規定： 「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」第7條規定： 「本法所稱雜項工作物，為營業爐、水塔、瞭望臺、廣告牌、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、駁崁、高架遊戲設施、游泳池、地下儲藏庫、建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節、昇降設備、防空避難、污物處理及挖填土石方等工程。」第9條規定： 「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者；二、增建：於原建築物增加其面積或高度者；…四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂、其中任何一種有過半之修理或變更者。第25條規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」第28條第1款規定： 「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」第86條第1款規定： 「違反第二十五條之規定者，依左列規定，分別處罰，擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續，必要時得強制拆除其建築物。」違章建築處理辦法第2條規定： 「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」第4條第1項規定：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」第5條規定： 「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」

２、再審原告一再爭執本件系爭違建並非「拆後重建」之行為，此乃再審原告對於法律認知上有所違誤，蓋建築法及所指「拆後重建」並非係須以同一材質、同一位置興建違建始構成拆後重建，只要違建所有人於當時違建拆除後之同一範圍重建即可，而不以同一材質為必要。從而，再審被告於系爭五樓後以「拆後重建」予以查報，並無不合，應予維持。至於再審原告其餘爭執之點，先前答辯狀及原審判決業已論及，不再贅述，是故，再審原告所辯理由不足採信。

３、綜上論結，揆諸首揭規定，原判決並無違誤，本件再審之訴乃屬無理由，爰請判決如再審被告答辯之聲明。

理由

一、按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」行政訴訟法第278條第2項定有明文，合先敘明。

二、按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：…十一、為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更者。十二、當事人發見就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解或得使用該判決或和解者。十三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」行政訴訟法第273條第1項第11、12、13及14款定有明文。是行政訴訟之當事人或其繼受人對原判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第273條第1項所列各款情形之一者，或該條第2項之情形始得為之。

三、原告主張原判決具有行政訴訟法第273條第1項第11及12款之再審事由部分：查本件原判決之訴訟標的為再審被告88年10月25日北市工建字第8833726100號、8833726200號書函所為之行政處分，而本院89年度訴字第1280號確定判決之訴訟標的為再審被告88年10月25日北市工建字第8833726300號、8833726400號、8833726500號書函所為之行政處分，至臺灣臺北地方法院91年度國小上字第 3號確定判決係認為再審被告88年10月25日北市工建字第8833726300號、8833726400號、8833726500號書函所為之行政處分既經本院89年度訴字第1280號確定判決認係違法之行政處分而撤銷確定，則再審被告基於該違法之行政處分而拆除再審原告之建物，致再審原告受有損害，再審原告得依國家賠償之法律關係，向再審被告求償。是本件原判決之訴訟標的與本院89年度訴字第1280號確定判決及臺灣臺北地方法院91年度國小上字第 3號確定判決之訴訟標的均非同一，且本院89年度訴字第1280號確定判決及臺灣臺北地方法院91年度國小上字第 3號確定判決均非本件原判決之基礎，本件原判決自不具有行政訴訟法第273條第1項第11及12款之再審事由。

四、原告主張原判決具有行政訴訟法第273條第1項第13及14款之再審事由部分：按行政訴訟法第273條第1項第13及14款所謂當事人發見未經斟酌之重要證物者，係指該證物在前訴訟程序時業已存在，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用者而言。如已於前訴訟程序提出主張，而為原判決所不採者，即非此之所謂未經斟酌之證物。查本件再審原告所指原判決未經斟酌之重要證物–再審被告所提第一次查報拆除系爭五樓後「依法拆除至不堪使用」之結案證據照片，再審原告已於前訴訟程序提出主張（此觀諸原審判決及原判決自明），惟為原判決所不採， 自非行政訴訟法第1項第13及14款所謂之未經斟酌之重要證物。另再審原告所指原判決未經斟酌之重要證物–再審被告所屬之建築管理處之「新違章建築勘查、認定、查報事項標準作業程序與流程圖」，縱經斟酌，尚難認為再審被告未事先合法查報後，再事後合法予以執行拆除，自難使再審原告受較有利之裁判，而不能認係行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由。

五、綜上所述，本件並不具有行政訴訟法第273條第1項第11至14款之情形，再審原告以之為再審事由提起再審之訴，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

據上論結，本件再審之訴為無理由， 爰依行政訴訟法第278條第2項、第98條第3項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

第四庭審判長法 官 徐瑞晃

上為正本係照原本做成。