臺灣臺北地方法院九十一年度小上字第一二七號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十一年度小上字第一二七號

上訴人

立揚旅行社股份有限公司

法定代理人

乙○○

法定代理人

甲○○

右當事人間請求給付報酬事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十三日本院台北

簡易庭九十一年度北小字第八四五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決廢棄。

二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

三、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：

一、原審未經通知言詞辯論，率予判決，已違反民事訴訟法第四百六十九條第五款「違背言詞辯論公開之規定」，顯違背法令：查本件給付報酬事件，原審於第一、二次開庭，均諭示兩造和解，第三次以橘色單子通知九十一年五月八日上午十時三分開庭，然依上開單子所示，亦是調解庭，即訊問調解，並非辯論庭，而上訴人未具答辯狀，係因認本案尚在調解階段，故未具狀答辯，原審未通知言詞辯論，即率予判決，顯然違背法令，且本件上訴人於原審之訴訟代理人丙○○於言詞辯論前亦未接獲通知，故原審之判決，亦不合法。

二、本件報酬係訴外人李文怡所積欠，與上訴人無涉：上訴人與被上訴人間素有生意往來，被上訴人據以向上訴人請求給付本件報酬新台幣（下同）三萬一千零七十元，並非被上人之帳款，係李文怡所積欠，李文怡原擔任上訴人公司業務，嗣因無法適任，公司早於九十年六月一日即填具旅行業從業人員異動報告表，向觀光局報備，此有觀光局存查之該報告表為證。然李文怡雖非上訴人之職員，卻仍藉故進出上訴人之辦公場所，並私下接件，就李文怡已非上訴人公司業務之事實，上訴人除已通知客戶外，亦曾多次告知被上訴人公司派來收取帳款之外務訴外人游家欽，請其向被上人公司上層轉告，而被上訴人雖經上訴人警告，卻仍接受李文怡私下委辦台胞證及香港簽證，致遭拖欠報酬，實與上訴人無涉。按上訴人應付被上訴人帳款均係開立支票支付，如九十年八月份帳款三萬零二百五十元及九月份帳款一萬七千二百一十元，業經上訴人以支票支付，並由其業務游家欽收訖，此有付款簽收簿為證。本件若係上訴人之帳款，被上訴人應連同上開帳款一併請求即可，何而分開請求，顯被上訴人早已明知本件請求之帳款係李文怡私人積欠，才未併入前開帳款請求上訴人支付，嗣因本件帳款被上訴人無法找到李文怡受償，乃轉而向被上訴人請求，並無法律理由。

三、再李文怡涉嫌偷取上訴人之橡皮章及具名之空白文件，向外詐欺事宜，上訴人業已向台北市政府警察局中山分局報案，本件已由該分局於九十一年二月四日以北市警中分刑字第九○六六一一一八○○○號移送地檢署偵辦，故本件報酬係李文怡私下向被上訴人委託所積欠，被上訴人應向李文怡逕行求償，並無理由要上訴人負擔。

參、證據：援用原審之立證方法外，補提㈠旅行業從業人員異動報告表影本一份、㈡付款簽收簿影本二份、㈢台北市警察局中山分局書函影本一份為證。

乙、被上訴人方面：本件未進行言詞辯論，被上訴人亦未提出書狀作何聲明或陳述。

理由

一、本件被上訴人於原審起訴請求上訴人給付報酬三萬一千零七十元，及自民國（下同）九十年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，核其訴訟標的金額在十萬元以下，依民事訴訟法第四百三十六條之八第一項規定，應適用小額訴訟程序，合先敘明。

二、按對於小額程序之第一審裁判上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；其上訴狀內應記載上訴理由，表明原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實，民事訴訟法第四百三十六條之二十四、第四百三十六條之二十五定有明文。次按小額程序之第二審判決，依上訴意旨足認上訴為無理由者，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款定有明文。

三、被上訴人起訴主張上訴人積欠其委託辦理旅客赴大陸台胞證及香港簽證之費用三萬一千零七十元，為此提起本件訴訟，請求上訴人如數給付。上訴人未於言詞辯論期日到場，經被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。

四、上訴人指摘原審進行調解程序，未經通知言詞辯論，率予判決，有民事訴訟法第四百六十九條第五款「違背言詞辯論公開之規定」之違背法令之情形。按所謂違背言詞辯論公開之規定，係指為判決基礎之言詞辯論，依法應公開法庭行之，竟未公開審判者而言。原審九十一年五月八日之言詞辯論，係於公開法庭行之，並無違背言詞辯論公開之規定。上訴人雖稱原審於第一、二次開庭，均宣示兩造和解，第三次以橘色單子通知九十一年五月八日上午十時三分開庭，然上開單子所示，亦是調解庭，即訊問調解，並非辯論庭，而上訴人未具答辯狀，係因認本案尚在調解階段，故未具狀答辯，原審未通知言詞辯論，即率予判決，顯然違背法令，且本件上訴人於原審之訴訟代理人丙○○於言詞辯論前亦未接獲通知，故原審之判決，亦不合法等語。然按第四百三十六條之八所定事件，依法應行調解程序者，如當事人一造於調解期日五日前，經合法通知無正當理由不於調解期日到場，法院得依到場當事人之聲請，命即為訴訟之辯論，並得依職權由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第四百三十六條之十二第一項定有明文，即上訴人既未於九十一年五月八日第三次調解程序到場，原審依被上訴人之聲請，命即為訴訟之辯論，依法並無不合。又按審判長定期日後，法院書記官應作通知書送達於訴訟關係人。但經審判長面告以所定之期日命其到場，或訴訟關係人曾以書狀陳明屆期到場者，與送達有同一效力，民事訴訟法第一百五十六條定有明文，原審於九十一年四月十七日第二次調解期日，面告上訴人之法定代理人改定九十一年五月八日續行調解，並自行到庭，不另通知，依前揭規定，其告知與送達有同一效力。至上訴人雖於原審委任丙○○為訴訟代理人，而訴訟代理人依民事訴訟法第七十條第一項之規定，除應受特別委任事項外，原則上就其所委任之事件，有為一切訴訟行為權，收受送達亦包括在內，惟當事人本人之訴訟能力並不因受限制。是原審於上訴人法定代理人親自出席第二次調解期日時，已將所定期日面告上訴人之法定代理人，雖未通知其訴訟代理人，惟對該當事人並無不利，仍已生期日通知送達之效力。故上訴人指稱原審有民事訴訟法第四百六十九條第五款「違背言詞辯論公開之規定」違背法令之情形，並無理由。

五、至上訴人指稱本件報酬係訴外人李文怡所積欠，與上訴人無涉等情，並未具體指明原審判決有何不適用法規、適用法規不當、或有何民事訴訟法第四百六十九條第一款至第五款情形，亦未揭示所不適用之法規條項或其內容、法則為何，尚難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。

六、從而，原審判決既無上訴人所指違背法令之情事，上訴人提起本件上訴，依其上訴意旨足認上訴為無理由，爰依首揭法條之規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。

七、本件訴訟費用額，依後附計算書確定如主文所示金額。

八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之二十九第二款、四百三十六條之三十二第一項、第二項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條、第四百三十六條之十九第一項，判決如主文。

民事第三庭審判長法官

~B法院書記官　吳芳玉附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人