臺灣臺北地方法院九十一年度簡上字第一二四號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度簡上字第一二四號

上訴人

華禮企業股份有限公司

法定代理人

己○○

被上訴人

崟豐實業有限公司

法定代理人

丁○○

　　　　　　　　甲○○

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　戊○○

　　兼訴訟代理　丙○○

　　人

右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國九十一年一月十日本院新店簡易

庭九十年度店簡字第一七四號第一審判決提起上訴，本院於九十三年一月十六日言詞

辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：

一、原判決廢棄。

二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。

貳、陳述：除與原判決所載相同者，茲予引用外，補稱：

一、被上訴人法人格已消滅，應無當事人能力，於原審亦未經合法代理：被上訴人已解散，自應依法辦理清算。被上訴人於原審未以全體股東即清算人為法定代理人，其在原審之訴訟應為未經合法代理。公司人格之存續應於「合法清算終結時」消滅，無待依非訟事件辦理清算終結登記，而被上訴人已向財政部台灣省北區國稅局台北縣分局申報清算完結，並於民國九十年十二月二十一日核定，從而，被上訴人既已清算完結，其法人格已消滅，即無當事人能力，至於其是否辦理清算終結登記，並不影響其法人格之消滅，是本件應予廢棄發回原審。

二、系爭冷氣工程合約中上訴人之權利義務在八十八年九月十七日之後已轉由齊友營造有限公司（下稱齊友公司）承擔，因大樓冷凍空調工程需有專業知識，上訴人始於八十八年十月廿六日全部轉包予齊友公司，由齊友公司張立達及該公司機電、工程人員廖士賓、蘇天任多次與被上訴人共商工程管路圖，當時上訴人法定代理人及公司會計陳靜慧均親自告訴被上訴人之負責人丙○○，以後工程轉予齊友公司，請款請直接找齊友公司，故之後被上訴人均向齊友公司請款、收款、兩造之間已無任何關於合約履行之往來，被上訴人更未開立任何發票或收據給上訴人，亦未曾依工程付款習慣要求定作人即上訴人在齊友公司所簽發之支票上背書，可見被上訴人實已同意系爭契約之承擔，並以齊友公司為契約當事人，僅因齊友公司付款支票退票，才否認之。又縱認工程轉包齊友公司不發生效力，系爭工程仍未驗收完畢，因被上訴人並未提出完工驗收證明單、保固書、使用說明書、及發票交付上訴人，自不能謂已完成驗收，上訴人亦得拒絕給付工程款。又上訴人並未授與代理權予齊友公司，則齊友公司之員工蘇天任自不得以上訴人代表之身分會同驗收，其所為之驗收不發生任何效力。至上訴人先付工程款予齊友公司，係因其負責人張立達請求上訴人先行支付工程款，上訴人始在工程未完成前，將含本件冷氣工程款之工程款預先支付，非為授權齊友公司代為驗收而支付冷氣工程款。況齊友公司已將系爭工程款全數以支票給付被上訴人，至其事後跳票，全與上訴人無關。

三、系爭冷氣工程有瑕疵且未經上訴人驗收：

（一）上訴人未授與齊友公司代理權，齊友公司或其員工均無代理上訴人驗收系爭冷氣工程之權利，已如前述，故被上訴人所提出齊友公司職員蘇天任出具之「驗收單」即非真正。且驗收單上並無上訴人公司及齊友公司之印文，更不足為已完成驗收之證明。又上訴人在八十九年五月間遷入系爭房屋，當時冷氣主機已安裝，進行試機，冷氣卻不冷，且發現工程有許多缺失，即通知被上訴人，被上訴人卻置之不理，在此情形下，上訴人豈有可能完成驗收。故被上訴人稱冷氣主機在八十九年五月廿二日經蘇天任通知才進場，同年六月廿八日完成驗收，至七月下旬一主機發生開關故障，而於八月二日完成修復，此後經歷一年多，上訴人未向被上人反應主機運轉及冷房效果問題云云，均非事實。而「切結書」係上訴人員工陳靜慧被脅迫在未經上訴人授權之情況下所繕打，為無權代理行為，對上訴人自不生效力。

（二）被上訴人未完成系爭冷氣工程，有以下瑕疵：１、數量不足：現場所安裝方型出風口只安裝在一、二、三樓共按裝了十一個，與原合約第一頁第十四項所載二十二個，數量短少十一個，方型回風口只安裝一、二、三樓共安裝了七個，照原合約第一頁第十五項所庫需安裝十六個，短少九個；線型出風口安裝在一、四、五、六樓，現場只安裝了十六組，依約第一頁第十二項須安裝二十二組，短少六組，線型回風口亦只按裝在一、四、五、六樓，實裝十六組，依約第一第十三項須安裝二十組，短少了四組；而冷氣工程冷水式（冰水式）冷氣，計分主機、送風機、風管（含送風機、集風機、出風口、軟管安裝、保溫材料）、出風口及回風口等及雜項配置；其肉眼可見就短少了二十九組。２、五樓主臥室之送風機、集風箱之出風口與回風竟不在同一個房間內，導致至今主臥室冷氣無法正常運用。３、一樓主機裝設位置太低遇雨即漏電，壓縮機及底部機件泡水銹蝕，無法正常運轉，且影響其正常之壽命，而五樓主機未設置主機底座固定栓，致遇地震即傾倒。另台主機因控制元件損壞，至八十九年八月份冷氣供應商尚來更換控制元件，豈可謂已完成驗收。系爭冷氣工程係由被上訴人設計施工，自應提供專業水準之品質，則設置高度不當應認係施工上之錯誤，可歸責被上訴人，而系爭工程保固期為一年，在保固期內上訴人即一再表示主機有設置不當及缺失，被上訴人均置之不理。為此，上訴人自得行使同時履行抗辯權，於被上訴人完工修復前，並無給付工程尾款之理由。被上訴人雖主張有一台冷氣主機安裝在低處，是由工地主任蘇天任指定，因其不願讓主機凸出牆面太多，嗣卻又改稱冷氣主機之高度，取決於土建工程所預留之冷氣平台位置等語，其前後陳述已有出入。況齊友公司工地主任蘇天任和上訴人從未指示被上訴人主機位置。另由上訴人拍攝之現場照片可知事實上頂樓放置空調主機處之土建現場有加高土建空調座約十公分，而一樓主機裝置卻低於房屋面臨之馬路路面導致淹水。再查一樓主機位置，與一樓所有窗戶相隔都有一段距離，故並無被上訴人所稱係為與窗戶齊平始未墊高之情事。前述工程瑕疵及數量短缺不符合約約定暨未完工之固定腳座工程等，均屬現場肉眼可見之事實。再比對被上訴人於原審所提出之冷氣設計施工圖中之五樓平面圖及現場施工內容，可見原設計圖上五樓主臥室分Ａ化粧、換衣間，Ｂ床區。原設計為Ａ、Ｂ兩間各有獨立之回風口（即進氣孔）及出風口（即送氣孔），然現場換衣間部分卻無回風口之設置，造成五樓臥室失去冷房效果、冷氣不冷。

（三）又查崟豐實業有限公司於八十四年十二月九日核准成立至八十八年十月十五日申請解散之法人公司登記事項及營業項目，根本無冷凍空調工程之登記，依民法第二節法人第卅一條規定及公司法第十五條之規定，其自非合法登記，因此，其與上訴人原訂之「冷氣工程合約書」有嚴重不合法之瑕疵。被上訴人於訂約時即涉民法詐欺，因其法人格沒「空調工程」之公司登記及營業許可項目的營業登記，無工程執行法定能力、無執照，其履行能力顯有瑕疵，上訴人自得依公司法第十九條、第十二條、民法第九十二條、第一百九十八條、第五百零二條及第五百零三條等規定，對抗被上訴人之請求權。再本件上訴人為消費者，被上訴人為廠商，依據消費者保護法或相關法律，被上訴人亦應於㈠依良益電業所估工程項目施工以完成一樓主機工程；㈡施作完成頂樓主機角栓固定工程；㈢更換或修繕一樓已燒毀不能起動之主機；㈣依法開立統一發票及保固、機具出廠證明書及保證書提供完工後之保固期限書；㈤賠償上訴人所支出之修理費用；㈥提出空調冷房之功能補救工程，完成系爭工程，履行合約後，始有請求給付齊友公司未清償工程款之資格。

四、被上訴人應負遲延責任：系爭工程依合約書第三條約定應於八十九年一月三十一日前完工使用，被上訴人迄今仍未完成。雖被上訴人抗辯上訴人房屋係八十九年四月一日始取得使用執照，未取得使用執照並申請水電使用前，被上訴人無法依約按裝主機並測試運轉，故認為無法按期完工係不可歸責於被上訴人等語。惟房屋興建中仍有「臨時水電」可供使用，冷氣主機並無不能安裝、測裝之問題，否則其他工程如何施作。系爭工程之施作與使用執照之核發無任何關連性，此由合約書未言及使用執照請領時間即明，亦無約定使用執照核發後若干日開工可證。系爭工程迄今已逾期七百六十六天（自八十九年二月一日暫計至九十一年三月八日止），被上訴人依約應賠償上訴人七十萬零八百九十元（計算式：91500×1/100 0×766＝700890），則上訴人自得以此金額與被上訴人請求之金額相互抵銷。

參、證據：除援用原審之立證方法外，補提台北縣政府營利事業登記公式詳細資料、、現場瑕疵照片數張、新店稽徵所函、統包契約、被上訴人公司資料查詢、齊友公司支付被上訴人之所有付票記錄、系爭工程五樓設計圖、債權承包總包之草約、一樓主機燒毀無法運轉說明）、良益修繕估價單、齊友公司張立達統包工程及預算書、齊友公司施作明細合約書、齊友公司張立達、蘇天任所列之明細及請款計價單等件為證；並聲請訊問證人張艾芬、陳靜慧、張立達。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：上訴駁回。

貳、陳述：除與原判決所載相同者，茲予引用外，補稱：

一、程序部分：本件被上訴人，曾於八十八年間向主管機關申請辦理解散登記，惟因上訴人無端拒絕依冷氣工程合約給付系爭尾款，致被上訴人無法了結事務，清算程序迄今無法完成，無從向法院辦理公司清算完成之登記，公司人格自仍然存續，被上訴人之清算人依法仍得為訴訟上之主體，代被上訴人為一切之訴訟行為。又被上訴人於開始清算後，雖未向法院申報清算人之就任，惟依公司法第一百十三條及第七十九條規定，有限公司之清算人應由全體股東擔任，爰增列全體股東為被上訴人之法定代理人。

二、系爭冷氣工程合約始終存在於兩造之間，從未有移轉或承擔之情形：按債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，應由各該當事人行使契約上之權利或負擔其義務。主體如有變更，係屬更改或契約承擔之性質，非得契約原當事人之同意，不得為之。又當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力。上訴人主張雙方簽訂系爭合約後，即將契約中上訴人權利義務轉與齊友公司承擔，其性質應屬契約承擔。但為被上訴人自始否認，且明示不同意齊友公司承擔兩造間系爭契約之權利義務。故縱使上訴人與齊友公司間確有契約承擔之約定，對於被上訴人仍不生效力，系爭冷氣工程合約效力仍僅存在於兩造之間。至於被上訴人收取工程款均由齊友公司支付乙節，則屬齊友公司與上訴人間約定，由齊友公司代上訴人支付工程款與被上訴人，屬上訴人如何履行其債務之問題，被上訴人本於系爭工程合約，仍得向上訴人請求給付報酬，乃屬當然。

三、被上訴人已依約完成冷氣工程，並經驗收完成：

（一）上訴人與被上訴人簽立系爭冷氣工程合約書後，上訴人即委由齊友公司廖士賓主任及蘇天任經理與被上訴人商談冷氣施工事宜，而往後每一階段之施工聯繫、驗收及請款等，亦均由齊友公司之蘇天任經理與被上訴人洽辦，齊友公司嗣後並已完成全部工程之驗收，及完成前四期工程款之給付，依上開情節，顯足以證明上訴人確已委由齊友公司代為處理系爭冷氣工程合約之履約事宜。再者，上訴人於原審中亦自承已將其有關系爭冷氣工程合約之權利義務，均轉由訴外人齊友公司行使，該項契約承擔雖經被上訴人明示不同意，而對被上訴人不生效力，惟齊友公司有權代上訴人處理系爭合約履約事務，則屬當然。又齊友公司既有權代上訴人處理系爭合約之履約事宜，則被上訴人於依約施作期間，就各期施工成果、驗收並各期工程款之給付等，均由齊友公司負責處理，迄全部工程施作完成後，亦由齊友公司員工蘇天任以上訴人代表人身分會同驗收，並註明「以上工程均依本公司實際需要設計且全部施工完成，並試機運轉正常無誤」，有驗收單可證，顯見被上訴人確已依約施工完竣。尤其，上訴人於其八十九年八月二十二日簽立之切結書亦明確記載：「今工程已完工驗收使用」等語，顯已確認系爭冷氣工程確已依約完成，其事後再事爭執，亦顯不足取。而上訴人既自認事前已將工程價款交付齊友公司，依常情判斷，齊友公司為上訴人房屋興建之承造人，若上訴人未授權齊友公司代為驗收冷氣工程，何以會先行支付冷氣工程款予齊友公司，顯然上訴人已事先授權齊友公司代為處理與被上訴人間有關系爭合約履行之相關問題。準此，齊友公司既出具驗收單表明被上訴人已依約施作完成，並因系爭工程已完工，故於八十九年八月三十一日開具齊友公司名義支票，支付工程尾款支票，怎還會如上訴人所言尚未驗收且有數量不足，主機無法正常運轉、主機位置太低，排風口與出風口位量錯誤等問題，實乃上訴人拒絕履行契約義務推諉之詞，故被上訴人已依約施作完成，顯無疑義。況上訴人從未要求複驗之事，且切結書中亦說明工程已完工驗收使用，如今才要求總驗收，亦不足取。又有關保證書與說明書，已隨機器附送，由上訴人員工陳靜慧簽收，如果遺失可向日立公司申請補發，與複驗無任何關係。

（二）被上訴人係依上訴人之要求而變更冷氣方型出風口之數量，因被上訴人改裝之「線型出風口」，其施作成本較原訂之「方型出風口」為高，此並經證人陳瑞誠及徐國雄在原審中證述屬實，倘非配合上訴人之要求，被上訴人絕不可能以成本較高之方式施作。而出風口安裝工程依合約係屬第三、四期工程，如其安裝不符契約之規定，齊友公司焉有可能給付第三及四期款項？亦足見出風口之安裝並無瑕疵。又被上訴人安裝系爭冷氣主機之高度，完全取決於大樓土建工程所預留之冷氣平台位置而進行施工，因此冷氣主機之安裝高度並非被上訴人所得決定，縱有事後遇雨泡水等問題，亦屬上訴人土建設計及施工之瑕疵，不得任意歸咎於被上訴人。又五樓主臥室之出風口與回風口係在設置於同一房間，實因上訴人事後變更主臥室之隔間，致出、回風口遭分隔於二房間，此由被上訴人所安裝之其他二十五台送風機，皆無相同之情形，即可得證，故該項情事顯不得歸責於被上訴人。事實上，系爭冷氣工程之冷氣主機係於八十九年五月二十二日經蘇天任經理通知而進場，六月二十八日完成驗收，至七月下旬一主機發生開關故障，而於八月二日完成修復，此後經歷一年多期間，上訴人從未向被上訴人反應主機運轉及冷房效果問題。上訴人雖抗辯其自八十九年五月間起即一再通知被上訴人冷氣不冷及設置上之諸多缺失問題，被上訴人均置之不理云云。惟八十九年五月間，系爭冷氣工程根本尚未完成，上訴人竟謂其自該時起即不斷通知被上訴人，其辯詞顯係臨訟杜撰。且九十年七月十七日被上訴人會同日立公司服務人員徐國雄至上訴人公司檢查冷氣一切均正常。況當日上訴人曾嚇阻被上訴人以後不得再入上訴人公司之門，如今卻推諉是被上訴人不願服務。嗣後上訴人自行於九十一年五月六日再請日立公司人員陳信宇檢查機器仍正常運轉（除一樓主機安裝位置及四樓出風口與回風口不在同一房間老問題外）均無任何其它故障情形。

（三）上訴人雖主張系爭工程有㈠施工與設計圖不符、㈡工程數量短少、㈢一台主機位置不當泡水、㈣一台主機機器故障、㈤頂樓主機未固定螺絲造成傾斜等瑕疵。除第㈣項確曾故障但日立公司已於八十九年八月二日修護之後從未再發生故障外，第㈠、㈡項都是上訴人個人主張變更設計所產生之問題，如被上訴人不依照上訴人指定方法變更施工，上訴人會同意支付二、三期款嗎？第㈢項一樓主機確實為齊友公司蘇天任經理稱上訴人不願主機太高突出圍牆太多，而指定此高度施工，被上訴人從未說過業主要求與一樓外窗切齊之言。且一樓後院上訴人在冷氣工程完工後另做花圃但未做好排水功能導致淹水。至於第㈤項主機未固定螺絲是因冷氣主機置於戶外頂樓，如施工打膨脹螺絲易造成屋頂漏水，就如上訴人所言此為工程驗收之重要部份，然如不是徵得上訴人及齊友公司之同意怎可能二次通過驗收。而主機傾斜乃是因為九十一年三月三十一日強震所發生，冷氣雖傾斜但並未故障，此有九十一年五月六日，日立公司服務報告書可證。再者，上訴人稱工程驗收單及切結書是被上訴人以恐嚇詐騙不法取得，何以上訴人至九十年一月十一日前從未對上訴人提出告訴？且切結書如不是上訴人心甘情願簽立，亦不會在八十九年十二月三十一日齊友公司退票後，再約被上訴人於九十年一月八日下午四時至上訴人公司取款。嗣雖因上訴人反悔，不願履行切結書內容，雙方口角並發生上訴人傷害被上訴人之事件，惟仍不影響上開切結書之真正。

四、系爭冷氣工程之遲延顯不可歸責於被上訴人：按冷氣工程之施作，不論主機之安裝或出風口、回風口之裝設，均須於土建工程完成後，始得開始進行。本件因上訴人土建工程延誤，延至八十九年四月間始取得使用執照而得以申請水電之供應使用，在上訴人申請水電使用前，被上訴人根本無法依約開始安裝冷氣主機並測試運轉，是依冷氣工程合約書第三條之約定，被上訴人雖應於八十九年元月三十一日前完成系爭工程之施作，而延至八十九年六月二十八日始完成，惟此無法按期完工之責任顯係不可歸責於被上訴人之事由所致。且冷氣主機對於水電供應之要求極為嚴格，不得使用臨時水電進行安裝與測試，以免損及主機之元件。上訴人不瞭解冷氣工程之施作，以房屋興建中有「臨時水電」可用，主張被上訴人無不可安裝測試之問題，顯不足取。況且，被上訴人於八十九年六月二十八日完工後，已經齊友公司工地經理蘇天任會同驗收，簽立工程驗收單，並由齊友公司簽發工程尾款同額支票交付被上訴人收執，並未爭執被上訴人有逾期完工之違約情形，上訴人事後任意指摘，亦屬無理。

五、綜上所論，上訴人從八十九年六月二十八日驗收，八十九年八月二十二日簽立切結書再次驗收，直至九十年一月九日上訴人提出告訴前從未主張上述工程有任何瑕疵。被上訴人亦於八十九年八月十九日以存証信函通知上訴人履約，上訴人不但無異議並於同年八月二十二日與被上訴人約定簽立切結書，如今上訴人卻以前述工程瑕疵種種問題誣陷被上訴人而拒付工程款，實無理由。上訴人於本案審理期間一再以刑事官司逼迫被上訴人且意圖干擾庭上判決，除前提九十年偵字第二九七○號及九十二年偵續字第六五號均獲不起訴外，又於九十二年七月以九十二年自字第五二二號詐欺罪提起刑事自訴，但亦經本院刑事庭於九十二年十一月二十八日審理終結判決被上訴人無罪，足見被上訴人並無違約事實。

參、證據：除援用原審之立證方法外，補提被上訴人公司登記事項表、冷氣工程合約書、存證信函、甲、乙級電匠證明書、良益電業有限公司證照證明等件為證。

理由

甲、程序方面：

一、按有限公司之清算，依公司法第一百十三條準用第七十九條規定，以全體股東為清算人。另清算人之職務包括：了結現務。收取債權、清償債務。分派盈餘或虧損。分派賸餘財產。清算人執行前項職務，有代表公司為訴訟上或訴訟外一切行為之權。又清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第三人代表公司之權。同條準用第八十五條第一項亦有明定。而公司於清算程序中向法院聲報清算人及清算完結事項，僅屬備案性質，縱未向法院陳報，公司仍應於清算人依法定程序辦理清算完結，將結算表冊等文件送經股東或股東會承認，解除其責任後，法人資格始歸於消滅。倘清算人之職務因公司債權涉訟，於訴訟終結前實質上尚未終了，其清算程序即尚未終結，清算人仍有代表公司，在清算範圍內，為訴訟上訴訟外一切行為之權，而其公司之人格在此範圍內亦未消滅，至該公司是否依所得稅法向稅捐機關為清算營業所得稅之申報，為其行政上有無逃漏稅捐之問題，與其法人格之存否無涉。經查，被上訴人為有限公司，系爭工程合約為兩造於八十八年九月十七日所簽訂，被上訴人於八十八年十月十五日登記解散，惟於解散至今尚未依公司法之規定向本院陳報清算事項等情，有公司基本資料查詢表一件在卷足參（本院卷第三十六頁），且為被上訴人自承在卷（本院卷第三十八頁），因此，本件契約之簽訂既在被上訴人解散之前，依前揭規定，其契約之履行及後續收取工程款事宜自屬公司清算範圍內之事項，而屬清算人之職務，又因各股東均為清算人且各有對於第三人代表公司之權限。則被上訴人之董事長丁○○，在原審單獨代表被上訴人，向上訴人為訴訟上之主張及一切行為，請求上訴人給付系爭冷氣工程之尾款，自屬合法。上訴人主張被上訴人已向台北縣政府陳報歇業，並向財政部臺灣省北區國稅局新店稽徵所申報清算，應認清算完結，其法人格已消滅，而無當事人能力，並以原審未以全體股東為清算人顯未經合法代理，其訴訟程序有瑕疵云云，尚非可取。

二、次按民事訴訟法第四百四十七條第一項前段規定：當事人在第二審不得提出新攻擊防禦方法，又同法第二百七十條之一第三項前段規定：當事人就其主張之爭點，經依同條第一項第三款或第二項為協議者，應受其拘束。而依民事訴訟法第四百三十六條第二項及第四百三十六條之一第三項，上開規定均準用於簡易訴訟程序。查兩造在原審之爭點及在本院九十二年六月二十六日準備程序中協議兩造整理並限縮本件爭點內容大致為：１、系爭承攬契約是否已移轉，２、系爭工程是否尚未完工？是否有瑕疵或數量不足，致上訴人得行使同時履行抗辯權？３、給付是否遲延致上訴人得以逾期罰款主張抵銷？（詳細內容則見原宣示判決筆錄第二頁及第三頁及本院卷第二一二頁）上訴人嗣竟再提出新攻擊防禦方法，即抗辯被上訴人故意不告知其未具冷氣空調工程施作資格之事實，使上訴人陷於錯誤而與被上訴人簽約，上訴人得依民法第九十二條規定，撤銷系爭工程合約，故系爭契約已屬無效，及得依公司法第十九條、第十二條、民法第九十二條、第一百九十八條、第五百零二條及第五百零三條，暨消費者保護法之規定，對抗被上訴人之請求權。等語（見本院第二九七頁），復不能釋明有何得以提出新攻擊防禦方法及擴張新爭點之事由，依上開規定，上訴人此項追加，自不應予准許。合先敘明。

乙、得心證之理由：

一、被上訴人起訴主張：兩造於八十八年九月十七日簽訂冷氣工程合約，總工程款為九十一萬五千元，加計營業稅後為九十六萬零七百五十元，被上訴人已依約完工並經上訴人驗收使用，然上訴人僅支付工程款六十二萬二千二百元，尚餘尾款三十三萬八千五百五十元，應於八十九年七月十二日付清，迭經催討未償等語，爰依兩造工程合約，求為命上訴人應如數給付及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決。上訴人則以：系爭工程合約已於八十八年十月二十六日轉包予齊友公司公司承擔，所有款項及工程事宜均轉由齊友公司處理，且經被上訴人承認，故被上訴人此後均與齊友公司共商施工事宜及請求給付各期工程款，齊友公司亦已將工程尾款開立支票給付被上訴人，僅因該公司經營不善而跳票，被上訴人始向上訴人追討。縱認契約承擔不生效力，則系爭工程亦尚未完工，亦未經驗收，齊友公司之經理並無代上訴人驗收之權利，而被上訴人所提切結書係上訴人之員工遭被上訴人脅迫所代為蓋印，並無效力。而系爭冷氣工程已完工部分有冷氣口未按圖施工、數量不足，一樓冷氣主機設置不當致遇雨淹水損壞、頂樓主機未固定致遇震傾倒，以及五樓主臥室未設置回風口，致冷度不足之瑕疵，經上訴人再三請求修復，被上訴人均不置理，上訴人自得主張同時履行抗辯拒絕給付工程款。又系爭契約約定被上訴人應於八十九年一月三十一日完工，上訴人至今尚未完工，被上訴人應依契約第六條之規定，按逾期日數，每日賠償總工程款千分之一金額予上訴人，則算至九十一年三月八日止，被上訴人應賠償上訴人七十萬零八百九十元之逾期違約金，上訴人得以此金額與系爭工程款相互抵銷云云置辯。

二、被上訴人主張兩造於八十八年九月十七日簽訂冷氣工程合約，總工程款未稅為九十一萬五千元，加計營業稅後為九十六萬零七百五十元，被上訴人已依約完工並經上訴人驗收使用，然上訴人僅支付工程款六十二萬二千二百元，尚餘尾款三十三萬八千五百五十元未付之事實，業據其提出冷氣工程合約書、估價單、驗收單、切結書等件為證（見原審卷第十六頁至第十八頁、第三四至第三五頁及第五三頁），上訴人雖對冷氣工程合約書之真正不爭執，但否認有給付工程款之義務，並以前揭情詞置辯，經本院於準備程序協議兩造簡化本件爭點為（見本院卷第二一二頁準備程序筆錄）：

㈠系爭承攬契約是否由齊友公司承擔為定做人而與上訴人無關？

㈡系爭空調工程是否未完工上訴人得主張同時履行抗辯權？已完工的部份是否有數量不足、主機無法正常運轉、施工不良（主機位置太低、排風口與出風口位置錯誤）？

㈢上訴人主張逾期罰款的抵銷債權是否存在及其範圍（被上訴人如未於八十九年一月三十一日完工，上訴人得請求逾期違約罰款為何）？茲就前揭爭點論斷如下：

（一）按契約之當事人。主體如有變更，係屬更改或契約承擔之性質，非得契約原當事人之同意，不得為之。又當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，就其所負債務部分，依民法第三百零一條之規定，與單純的債權讓與不同，非經他方之明示承認，對他方不生效力。此由同法第三百零二條第一項如經債務人或承擔人定期催告而債權人不回答者，視為拒絕承認之規定，可知縱經債務人通知，如債務人僅單純之沈默，亦不能將其沈默視為承認之表示。經查，上訴人主張雙方簽訂系爭合約後，即於八十八年十月二十六日將其新建大樓之全部工程均交由齊友公司承攬，並將該契約之權利義務轉與齊有公司承擔，其已當面告知被上訴人，被上訴人亦無異議，此後被上訴人即向齊友公司請求工程款，而齊友公司亦已開票給付全部工程款，被上訴人均未請求上訴人背書，可見已經承認，現因尾款部分跳票，被上訴人始向上訴人追討之事實，固據提出齊友公司所開支付本件工程款之各期支票、其與齊友公司之工程草約為證，但為被上訴人所否認，而上訴人復未能舉證證明被上訴人有同意由齊友公司承擔契約情事之明示存在，故縱使上訴人與齊有公司間確有契約概括承受之約定，而將全部工程款轉由齊友公司支付被上訴人，對被上訴人而言，仍不生契約承擔之效力，系爭冷氣工程合約效力仍存在於被上訴人與上訴人間。至於被上訴人均向齊友公司請求並領取工程款乙節，因上訴人自承其已告知被上訴人日後工程款向齊友公司請領，就被上訴人而言，自屬上訴人授權由齊友公司代為支付工程款，為上訴人履行債務之方法，自難執此認被上訴人為承認契約承擔之表示。至被上訴人是否請求上訴人於齊友公司之支票上背書，更與其是否同意契約之承擔無必然關係，上訴人以被上訴人未請求其在齊友公司之工程款支票上背書推論被上訴人已同意契約承擔之事實，自非可取。且依上訴人所舉證人即齊友公司負責人張立達證稱：「當初兩造簽約後，我跟上訴人簽了一個草約，由我幫上訴人管理，是由我與上訴人一起發包，由我幫忙監造，為了避免兩邊出帳，錢由上訴人給我，我再轉交給小包，被上訴人的款項也是由我幫忙轉發，但因為兩造有契約存在，所以被上訴人還是可以向上訴人要款項，系爭冷氣工程應該沒有問題。（提示工程驗收單）因為系爭工程是由我監造，所以工程驗收由我的員工測試安裝，由我先驗收過，上訴人才再做總驗收。最後一筆款項應由我支付，我也開票支付了，因為我公司倒閉了，後來才沒有兌領這筆款項，因為我也有款項被上訴人扣留，而且被上訴人與上訴人有直接契約關係，所以被上訴人可以選擇直接向上訴人要求支付。整個工程已經完成，而且上訴人已經住進去一年多了，上訴人不能因為跟他人比價後認為價格過高，即否認工程已經完成。我與被上訴人間沒有合約。」等語（見本院卷第一一九頁準備程序筆錄），亦否認有承擔上訴人之系爭工程款債務，足證上訴人主張齊友公司已概括承擔其與被上訴人之契約，並非事實。

（二）被上訴人主張系爭工程已完工並於八十九年六月二十八日驗收乙節，已據提出工程驗收單（見原審卷第五三頁）、切結書（見原審卷第十八頁）為證，上訴人雖云未授權他人驗收並遭被上訴人脅迫始簽立切結書，並舉證人陳靜慧為證。惟查上訴人既稱已將系爭契約權利義務關係一併轉由齊友公司行使，並自承將被上訴人之施工圖交由齊友公司負責人張立達指派經理廖士賓、蘇天任與被上訴人共商、並告知被上訴人向齊友公司請款等情，則就被上訴人而言，自屬概括授權齊友公司代理其處理系爭契約之履行及驗收事宜，此由證人張立達前揭證述：由其幫上訴人管理及監造，因由其監造，故工程驗收亦由其員工測試安裝等語，即足是認。故兩造雖不因上訴人將工程交付齊友公司負責而生契約承擔之法律效力，但齊友公司就系爭合約義務之履行及權利之行使對被上訴人而言，係受上訴人委託代上訴人處理系爭合約履約事務，故被上訴人主張伊依約施作期間，就各期施工成果、驗收並各期工程款支付，均由齊友公司負責處理，迄全部工程施作完成後，亦由齊友公司員工蘇天任以上訴人代表人身份會同驗收，即為可取。又蘇天任乃齊友公司之工地主任，並經齊友公司授權驗收系爭工程，亦經證人即齊友公司負責人張立達到場證述明確（見本院卷第一一九頁）。則由蘇天任所簽具載明：「以上工程均依本公司實際需要設計且全部施工完成，並試機運轉正常無誤」等語之驗收單（見原審卷第五三頁），自已足證系爭工程已經齊友公司代上訴人驗收完成。況上訴人嗣另簽發切結書一紙予被上訴人，切結書上並載明「工程已完工驗收使用」等語（見原審卷第十八頁），且上訴人復已實際遷入該新建大樓居住多時，益證系爭工程已完工驗收。雖證人即上訴人公司會計陳靜慧證述：其係在被上訴人拍桌子之逼迫下始未經上訴人同意而在被上訴人所提供之切結書上蓋印云云（見原審卷第一三一頁）。惟查證人陳靜慧乃上訴人之員工，其證詞已難期客觀公正。況其證詞亦與一般公司員工不敢在未經主管或負責人同意下，擅自出具承擔義務之切結書之常情有違，自難信為真實。準此，上訴人既已出具驗收單及載明已完工驗收之切結書予被上訴人，其再主張系爭工程未完工，無需支付報酬云云，即非可取。

（三）上訴人復主張系爭工程有冷氣方型出風口數不足、一台主機遇雨泡水、一台主機未設置固定栓螺絲乙節，經查：

１、出風口安裝工程依合約係屬第二期工程，被上訴人雖不否認安裝方型出風口數量與契約約定不符，然主張係因上訴人變更原有設計，改裝為線型出風口，其施作成本較高，是方型出風口數量自而減少等語，此有前揭估價單（見原審卷第五十頁）可佐，並經證人陳瑞誠、徐國雄證述屬實（見原審卷第九○頁及第一五九頁），應足是認，該部分工程既經齊友公司驗收並付款完畢，可證數量之增減為經兩造合意，自不得視為瑕疵。

２、另一樓主機遇雨淹水現象，據證人即日立冷氣維修人員徐國雄稱：「那是安裝在一樓花圃的地方，機器若墊高即可改善，若當時安裝將機器墊高，施工成本上不會有多大影響」（見原審卷第九一頁）等語。按土建設施為上訴人自行發包施作，其高度自非被上訴人所能置喙，被上訴人係依圖施工，若主機安裝有任何不當之處，參與驗收之齊友公司人員當即指明，並責令被上訴人改善，惟代表上訴人驗收齊友公司人員並未於驗收單上附註此項缺失，顯然此台主機安裝位置係經上訴人同意後始行施作，此台主機本身既無任何瑕疵，遇水產生淹水現象當係上訴人住處本身地勢所致，難認此屬於被上訴人本身施工上錯誤。上訴人雖辯稱被上訴人為冷氣專業施工廠商，應指示齊友公司土建設施配合冷氣高度施作云云。惟其所辯不僅與兩造契約約定不符，且與一般承攬人係受定作人指示施工之工程慣例相悖，自非可取。而五樓主機既設有固定栓，予以固定自非難事，是被上訴人主張未予固定係因螺絲打入頂樓地板日後有造成頂樓漏水之虞而不予固定等語，應堪信實，則此亦不能視為工程上之瑕疵。

３、再查證人陳瑞誠固在原審到場證稱：「原先估價單我認為冷房效果不足是因為該空間比較大，出風口、入風口的設計不足及設計不良」（見原審卷第一五九頁），並提出估價單為憑。惟查上訴人自承系爭工程之施工圖乃經齊友公司與被上訴人共商，被上訴人辯稱原設計五樓臥室有出風及回風口，係因上訴人變更格間裝潢始無法裝設回風口，始有冷度不足之問題，且提出五樓施工圖一紙在卷足參（見原審卷第一○三頁），證人張立達亦證稱冷氣工程及驗收均無問題，顯見五樓臥室無法裝設回風口，係經齊友公司之同意，且系爭契約第八條已約定：「本工程之冷氣廠牌及冷房能力，皆由甲方（指上訴人）指定選購，爾後如因不是冷氣本身之故障或施工而發生冷氣冷度不足之現象，應由甲方自行負責。」，故縱該設計日後有改善之必要，亦難視為本件工程之瑕疵，而應由被上訴人負責。

４、另查被上訴人安裝完成冷氣主機並運轉後，期間雖經日立冷氣公司員工到府維修，惟證人即日立冷氣公司員工徐國雄到場證稱：「在八月一日曾被通知有問題，有去更換開關，當時只有此故障知，到目前為止都沒有再被通知有問題了，機器保固期是一年．冷氣部分只有一次更換開關而己，直至目前止公司沒有接到冷氣有任何異常的現象，十七日去時，上訴人有跟我反應一個房間有出風口沒有回風口，回風口在另一個臥室內，說這個房間比較不涼快，其他房間沒有反應涼度問題，改善的方式應該是在該房間內再增設一個回風口」等語（見原審卷第九○頁至第九一頁），顯見被上訴人所安裝冷氣主機除原廠零件上瑕疵，被上訴人依保固責任已經派員免費修復外，上訴人並未指摘被上訴人施工上有全屋內冷房效果不足現象，僅表示一個房間比較不涼快而已，則自被上訴人施作完成後，經歷一年多期間，冷氣主機並無產生任何不能運轉或運轉不良違約情事。上訴人空言主張主機無法運轉需更換云云，不足採信。綜上所述，上訴人主張系爭工程有上述之瑕疵，洵無可取，其主張同時履行抗辯權，拒付工程款，自屬無據。

（四）末查，依冷氣工程合約書第三條約定系爭工程應於八十九年元月三十一日前完工，但系爭工程係於八十九年六月完工使用，雖有逾期完工情事，但上訴人興建房屋係於八十九年四月一日始取得使用執照，有使用執照可稽（見原審卷第九十七頁），在上訴人未取得使用執照並正式申請水電使用前，被上訴人並無法依約安裝冷氣主機並測試運轉，故此無法按期完工責任係不可歸責於被上訴人事由所致。雖上訴人主張可以臨時水電試車安裝中央空調系統云云，惟始終不能舉證以實其說，自非可取。況且被上訴人於八十九年六月二十八日完工後，經齊友公司工程經理蘇天任會同驗收，簽立工程驗收單，並由齊有公司簽發工程尾款同額支票交付被上訴人收執，並未爭執被上訴人有逾期完工違約情形，故上訴人不得以此主張被上訴人須就此負逾期完工違約責任。上訴人抗辯被上訴人應依約賠償上訴人七十萬零八百九十元之逾期違約金並得以抵銷云云，核不足取。

三、綜上，被上訴人既已依約完成冷氣安裝，並經運轉正常，其承攬人契約義務自已履行完畢，上訴人即應依約給付報酬。故被上訴人依系爭工程契約請求上訴人給付尾款三十三萬八千五百五十元及自支付命令送達翌日即九十年一月十九日起至清償之日止，按年利率百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許。從而，原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。

四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第一庭審判長法 官 謝碧莉

右正本係照原本