臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一一四一號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十一年度訴字第一一四一號

原告

丑○○

原告

癸○○

原告

子○○

原告

卯○○

原告

寅○○

原告

巳○○

原告

丙○○

原告

甲○○

原告

庚○○

原告

辛○○

原告

己○○

原告

辰○○

原告

乙○○

原告

戊○○

原告

壬○○○

共同訴訟代理人

黃丁風律師

複代理人

黃雅羚律師

複代理人

黃敬唐律師

被告

立德旅行社有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

王永森律師

　　　　　　　　陳柏文律師

右當事人間請求返還價金等事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應給付原告新台幣九十五萬八千六百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（二）願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）原告丑○○前曾於民國（下同）九十年間參加被告立德旅行社有限公司（以下稱立德旅行社）舉辦前往中國大陸之旅遊行程，旅遊期間有感於被告之業務代表彭元順（本名彭慶璋）處理前開旅遊等相關事務，均頗為完善，因而詢以被告是否另有舉辦前往北歐旅遊路線行程，彭元順答稱：當然有。因此原告即於九十年十月初集體參加被告所舉辦之「北歐四國（荷德比法）九日遊」之旅遊行程（以下稱系爭行程），由彭元順負責接洽辦理前開旅遊事宜，並約定每人旅遊費用為新台幣（下同）三萬八千元，十五人參加者得酌減少收一人之費用，預定於九十年十一月八日出團，兩造並簽有「國外旅遊定型化契約書」八件為憑。原告不疑有他，分別於同年九月十日、九月二十日、十月二十三日各匯款五萬元、十萬元、十三萬九千六百元至彭元順所指定帳號內，彭元順並簽具被告名義之「各項費用計算表」並加蓋被告名義之「收款章」收據二紙交予原告丑○○收執。原告丙○○另簽發票據號碼ＦＡ0000000，面額八萬元之支票一紙交付彭元順，彭元順亦以前述相同方式簽具被告名義之收據一紙交予原告丙○○收執；原告寅○○、巳○○以華南銀行信用卡傳真刷卡付帳，經彭元順使用被告辦公室之刷卡機刷卡消費，於九十年十月五日刷卡，入帳日為同年十月八日，金額分別為四萬一千二百元、四萬一千二百元，此為原告寅○○、巳○○二人同意付款者。彭元順竟於同年十月十二日盜刷兩筆，入帳日同年十月十五日，金額分別為四萬一千二百元、四萬一千二百元；原告子○○、卯○○另以中國信託商業銀行之信用卡傳真刷卡，彭元順亦使用被告辦公室之刷卡機可刷卡消費，消費日：九十年十月八日刷卡，入帳日為同年月九日，金額分別為四萬一千二百元、四萬一千二百元，此部分為原告子○○同意付款者，上開二筆金額，彭元順退費各一千二百元，實際收取金額為四萬元、四萬元。未料，彭元順竟於九十年十月十二日盜刷二筆，入帳日為九十年十月十五日，金額分別為四萬一千二百元、四萬一千二百元。前四筆遭彭元順盜刷之金額，業經原告緊急通知發卡銀行止付，始得以避免遭受損害。因此，原告共已交付約定全部旅費五十三萬二千元（50,000＋100,000＋139,600＋80,000＋41,200 ＋41,200＋40,000＋40,000＝532,000元）。

（二）詎彭元順於預定出團期日前一星期以行程稍有變動為由，通知原告丑○○等十五人行程須延至同年月十日始能出團，迄至同年月九日晚上六時許，原告丑○○接獲雄獅旅行社股份有限公司（以下稱雄獅旅行社）業務代表高小雲電話通知，始知悉彭元順未經原告同意，擅自將系爭旅遊契約轉讓予雄獅旅行社，並已付給雄獅旅行社定金五萬二千元，但因彭元順未繳付其餘之旅遊團費，雄獅旅行社不願意出團，原告此時始發覺事有蹊蹺，緊急連絡彭元順未果，再與被告立德旅行社之負責人丁○○連繫，始得知彭元順已捲款而逃。然因原告計劃出遊在即，不得已另行與雄獅旅行社簽訂「國外旅遊定型化契約書」，並給付其餘不足之團費予雄獅旅行社後，始得依照既定行程出國旅遊。

（三）按彭元順係以被告立德旅行社之業務代表名義邀攬原告出國旅遊，此觀其所交付之名片即可得知，且系爭旅遊契約書亦係以彭元順為被告之代理人與原告於被告之辦公室簽訂，而系爭「各項費用計算表」均係彭元順以被告名義簽具並加蓋有被告名義之「收款章」，信用卡刷卡付費亦係彭元順在被告之辦公室使用被告之刷卡機刷卡消費。退步言之，縱被告辯稱彭元順並非伊之受僱人，惟彭元順於被告位台北市○○○路○段九十一號六樓之三之辦公室以「被告名義」與原告洽辦前開旅遊事宜、簽訂旅遊契約、收取團費及出具各項費用計算表、收據，甚且以被告名義收取原告寅○○、巳○○及子○○之刷卡費用，而上開刷卡消費款項被告確有收取，彭元順以被告名義承辦本件旅遊契約之情事，被告不可能不知，竟容許同意彭元順以「被告名義」為之，自屬被告以自己行為表示以代理權授權予彭元順，或知彭元順表示為被告之代理人而不為反對表示之證明，而可認彭元順係被告之表見代理人，依民法第一百六十九條規定，被告對於原告仍須負授權人之責任。爰依民法解除契約回復原狀之法律關係，及兩造間旅遊契約之約定條款，請求被告給付下列款項共九十五萬八千六百元：１．彭元順侵占之團費四十萬元：

（１）兩造所訂系爭旅遊契約性質上屬定有期限之給付，被告未能於既定行程（即九十年十一月十日出團至同年月十八日結束）為一定之給付，致使原告不能達其契約目的，原告自得本於民法第二百五十五條規定，不經催告向被告逕行主張解除契約。彭元順於未經原告事先同意之情況下，擅將系爭旅遊契約之權利轉讓與雄獅旅行社，依系爭契約書第二十條約定：「乙方（即被告）於出發前非經甲方（即原告等十五人）書面同意，不得將本契約轉讓其他旅行業，否則甲方得解除契約，……」之規定，原告依前揭條文及兩造契約約定，向被告競合主張解除契約。

（２）按解除契約，雙方互負回復原狀之責任，民法第二百五十九條定有明文。是以，被告自應將其所受領之全部團費計五十二萬二千元全數返還，然因彭元順已支付雄獅旅行社五萬二千元定金，被告並已退還原告八萬元，經扣抵後，原告尚得請求剩餘之團費計四十萬元（532,000-52,000-80,000==400,000元）。

（３）又對於此四十萬元之請求，原告另本於民法上第一百八十四條、第一百八十八條侵權行為規定向被告競合請求賠償之。２．違約金五十三萬二千元：按系爭契約書第十四條約定：「因可歸責於乙方（即被告）之事由，致甲方（即原告等十五人）之旅遊活動無法成行，乙方於知悉旅遊活動無法成行者，應即通知甲方並說明其事由。怠於通知者，應賠償甲方依旅遊費用之全部計算之違約金……」。原告於臨出發前（即九十年十一月九日晚上六點），始接獲雄獅旅行社之業務員高小雲之通知因彭員未繼續繳付剩餘之團費，雄獅旅行社不願意出團等語，已如前述。原告等十五人參加被告所招攬之系爭北歐四國九日遊之行程迄今仍未能成行，係可歸責於被告之事由所致，原告自得依前開契約約定，請求被告賠償按旅遊費用之全部計算之違約金五十三萬二千元。３．違約金二萬六千六百元：依系爭契約書第二十條約定：「乙方（即被告）於出發前非經甲方（即原告等十五人）書面同意，不得將本契約轉讓其他旅行業，否則甲方得解除契約，其受有損害者，並得請求賠償。甲方於出發後始發覺或被告知本契約已轉讓其他旅行業，乙方應賠償甲方全部團費百分之五之違約金，其受有損害者，並得請求賠償」。彭元順未經原告之同意，擅將系爭旅遊契約轉讓與雄獅旅行社，被告應與自己之故意或過失負同一責任，故原告本於前開契約約定向被告請求賠償按全部團費百分之五計算之違約金計二萬六千六百元（532,000×5％＝26,200元）。

（四）對被告抗辯之陳述：１．彭元順所印製使用之名片，內容明白記載：「立德旅行社有限公司LiteTravel Service Co., Ltd.，彭元順……台北市○○○路○段91號６樓之３」，名片上所登載之地址確與被告完全相同。又原告等十五人屢次前往被告所在之旅行社交付團費時，彭元順交付被告名義之「各種費用計算表」均係以被告名義出具並加蓋被告名義之收款章交予原告等人收執，更甚者，原告寅○○、巳○○及子○○使用傳真刷卡方式付費，彭元順所使用之「刷卡機」亦係被告名義者，由前述情形觀之，在客觀上當認為彭元順為被告之受僱人，至為顯然。被告辯稱依交通部觀光局九十一年五月十七日觀業九十一字第一一七八七號函所示，彭元順並未登錄為被告立德公司之職員，故非被告之受僱人云云，惟民法僱傭關係之成立，本不以登錄於交通部觀光局為必要，被告執此辯稱與彭元順間無僱傭關係，實有誤解。２．縱彭元順並非被告之受僱人，然被告對於彭元順前開所為，亦即：（１）以被告名義於報章雜誌上登載招攬旅遊；（２）於被告之辦公室以被告名義與原告洽辦前開旅遊事宜，並簽發被告名義之「各項費用計算表」（其上並加蓋有被告名義之「收款章」印戳）等收據交予原告收執；（３）於被告之辦公室利用被告之「信用卡刷卡機」刷卡消費；（４）被告接受彭元順以刷卡消費所得八筆金額入帳，前開金額並為被告之職員高秀霞簽收確認無誤；（５）原告與彭元順締約過程中，被告從未有表示彭元順並非其受僱人或為無代理權人。凡此，皆可得知被告顯已該當「由自己之行為表示以代理權授與他人」或「知他人表示為其代理人而不為反對之表示」等表見代理之要件。原告對於彭元順並非被告之職員或為無權代理人一事，毫不知情，亦根本無從知悉，因此被告自應對原告負授權人之責任。被告辯稱彭元順對外謊稱係其職員而冒用其名義在外招攬業務，擅自製作印有被告公司名稱之名片、信用卡消費專用單及各項費用計算表等文件，並盜刻被告之收款章加以使用，被告亦為受害人云云，與事實不符，洵不足採。３．原告丑○○曾於九十年六月十日，偕同配偶癸○○與其他三名聚寶國際股份有限公司（下稱聚寶公司）之員工參加由彭元順以被告之業務員名義邀攬之大陸旅遊，其旅遊費用係由聚寶公司支付，彭元順收取後簽具「旅行業代收轉付收據」一紙交聚寶公司，該收據右下「營業人蓋用統一發票專用章欄」蓋有「立德旅行社有限公司統一發票專用章，統一編號0000000，負責人：丁○○，ＴＥＬ：0000000，台北市○○○路○段９１號６樓之３」等字樣，該章既屬營業人統一發票專用章，即不容被告否認其真正。由此可知彭元順若非被告之受僱人，怎可能向聚寶公司收取費用後尚使用被告之統一發票專用章，且原告癸○○與上開大陸旅遊之旅費係以信用卡支付，經查閱信用卡繳款通知書，收取該筆旅費者亦係被告立德旅行社。另原告丑○○於九十年九月二十日赴大陸洽公時，亦向彭元順以信用卡購買機票，經查閱信用卡繳款通知書，收取該筆旅費者同係被告立德旅行社。由前揭被告一再容許彭元順代理被告名義所為行為，可知彭元順縱非被告之受僱人，亦屬被告以其行為表示以代理權授與彭元順，或知彭元順為其代理人而不為反對表示之表見代理。４．被告另辯稱：「原告已承認說明會當時就知道彭元順所發給的資料、名牌是雄獅旅行社的，顯示原告早已知悉彭元順轉團之事實……」等云云，被告就此積極有利之事實，應負舉證責任。實則，說明會當天，彭元順雖到現場，但停留不到五分鐘，部分出團之團員尚未到齊時，即以欲赴苗栗收取其他團之團費為由先行離去，並未就何以交付雄獅旅行社之名牌、標幟說明，原告焉得知悉已遭轉讓之實。況且，依旅遊契約書第二十條約定：「乙方（即被告）於出發前非經甲方（即原告）『書面』同意，不得將本契約轉讓其他旅行業，否則甲方得解除契約，……」云云，設若彭元順已明白告知轉讓之事實，自會依上開約定要求原告簽立書面同意書，更可見彭元順實並未告知轉團情事。

三、證據：提出國外旅遊定型化契約書八件、匯款回條及郵政國內匯款執據、立德旅行社有限公司各項費用計算表三件、支票一件、國際信用卡繳款通知書四件、中國信託商業銀行歷史帳單彙總查詢一件、雄獅旅遊國外旅遊定型化契約書一件、彭慶璋及彭元順名片二件、原告律師函一件、被告律師函一件、立德旅行社董事長李旻庭（惠萍）名片一件、付款簽收簿三件、支票（AA0000000、AA0000000）及退票理由單各一件、聚寶員工旅遊名單傳真一件、中興商業銀行國際信用卡繳款通知書二件、大勇遊覽汽車股份有限公司訂車單一件、台北市政府九十年十二月二十六日府法保字第○九○一七八七二九○○號函一件、中華民國旅行業品質保協會開會通知一件、交通部觀光局九十年十二月十一日觀業九十字第三○三五五號函及九十一年一月三日觀業九十字第三三０五七號函各一件、旅行業代收轉付收據一件、立德旅行社澳門、珠海、深圳五日遊行程表二件、華碩旅遊之宣傳廣告節本（以上均影本）及旅行業代收轉付收據正本一件為證；並聲請向交通部觀光局函查被告於九十年九月至十二月間之職員受僱人名單、及訊問證人高小雲、彭慶璋、陳桂香。

乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；及如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）彭元順並非被告之職員，在客觀上亦無為被告使用、為被告服勞務而受被告監督之情形：１．原告丑○○及許美顏於九十年六月份參加聚寶公司員工旅遊前往大陸之行程實係由「金東陽旅遊」（負責人陳恆光）所承辦，而金東陽旅遊並非旅行社，所以不能直接出團，只能將其所承辦的旅遊行程轉介至有執照的旅行社出團，而聚寶公司此項旅遊行程係由金東陽旅遊轉介至他家旅行社出團，與被告無涉，但因金東陽旅遊無法對外開立發票或收據讓客戶報帳，遇有客戶要求開立收據時，金東陽旅遊就必須請旅行社代開收據，故原告丑○○提出由彭元順所交付蓋有「立德旅行社有限公司統一發票專用章」之「旅行業代收轉付收據」係金東陽旅遊職員陳桂香出面請被告代開收據給聚寶公司而已，該筆金額係由陳桂香直接向聚寶公司收取，並未經過被告之手。因此，被告在此事件中僅是單純的代開收據而已，不僅未收取費用，更未與聚寶公司簽約或實際出團。而原告許美顏該次刷卡付費之金額之所以進入被告之帳內亦是由於金東陽旅遊沒有刷卡機，所以才由陳桂香出面向被告借用刷卡機以接受客戶之刷卡消費，而該筆金額最後亦係由陳桂香領走，至於原告丑○○刷卡買機票之金額進入被告帳內亦是相同的情形。因此，在該次事件中代表「金東陽旅遊」出面與被告接洽者均為陳桂香而非彭元順，被告根本不知道彭元順在該事件中扮演何種角色，又何來原告所指稱被告明知彭元順使用被告名義而不表反對所以應負責表見代理責任，原告所述皆與事實不符，顯不足採。２．實則彭元順原係金東陽旅遊之受僱員工，於九十年九月一日金東陽旅遊停業後，彭元順即對外謊稱係被告之職員，以偽造各種文件、盜刻被告之印章及在報章上冒用被告之名義刊登廣告等方式，冒用被告之名義對外招攬業務，嗣後彭元順再將其所招攬之業務轉介至其他旅行社而由其他旅行社實際出團。原告雖主張渠等十五人參加被告所承辦的「荷、德、比、法九日遊」之旅遊行程，被告未經渠等之同意即擅自將其與被告訂立之旅遊契約轉讓予雄獅旅行社，且未將已繳付之旅遊費用全數交予雄獅旅行社致侵害其權益云云。惟與原告簽訂旅遊契約者係彭元順，而彭元順並非被告之職員，且在客觀上亦無為被告使用、為被告服勞務而受被告監督之情形，故被告與彭元順間並無事實上僱傭關係；此外，被告從未表示以代理權授與彭元順，在原告丑○○聯繫被告法定代理人丁○○之前，被告亦不知悉彭元順冒用被告之名義對外招攬業務而與原告等人簽約。３．依據交通部觀光局九十一年五月十七日觀業九十一字第一一七八七號函所示，「彭慶彰」（即彭元順）於九十年九月至十二月間未任職於被告公司，從其經歷資料亦可知悉「彭慶璋」以往也從未任職於被告公司，故彭元順並非被告之受僱人。又高秀霞雖掛名為被告公司之業務員，然其本係「華碩旅遊資訊企業社」之員工，而華碩旅遊資訊企業社並非合格之旅行社，故高秀霞係為累積其服務旅行業擔任專任職員之經歷以便取得參加交通部觀光局領隊執照考試之應考資格，方於九十年九月十六日起至同年十二月三十一日止掛名為被告公司之業務員，故實際上高秀霞亦非被告之員工。４．原告雖指稱被告從未表示彭元順非被告之受僱人或彭元順為無權代理人，故彭元順對被告至少有表見代理云云，然則：

（１）彭元順擅自製作印有被告公司之名片不僅在格式、編排及服務標章與被告公司職員之名片有顯著之不同外，其上所列之電話號碼為（○二）00000000，傳真號碼為（○二）00000000，此均與被告之電話（○二）00000000及傳真號碼（○二）00000000皆不同，顯為彭元順未經被告同意私自印製之名片，而名片上再印上其個人所申請之電話及傳真。其冒用被告名義所刊登之廣告上所列之電話及傳真號碼亦為彭元順個人所申請的，與被告之電話及傳真亦不符。又彭元順冒用被告名義所開具之「各項費用計算表」並加蓋其所盜刻之收款章交予原告等人之收據，其收款章上之電話號碼00000000係彭元順個人所申請而與被告之電話號碼00000000不同，且並非於被告辦公室所簽發。

（２）原告等人與彭元順所簽訂之旅遊契約，其上雖蓋有彭元順所盜刻之被告公司大小章，但與被告與客戶簽訂旅遊契約時所蓋的公司大小章不論在字體、字型及大小各方面皆不相同，任何人均可一眼看出，故彭元順冒用被告名義而與原告所簽之契約根本與被告無涉。且原告所提出之旅遊契約書原本明顯可看出該契約書最末當事人簽名蓋章之部分乙方即旅行社用印之部分皆為「黑白的」，顯見原告所簽共八份契約書係彭元順於事先將已蓋好盜刻印章的契約書影印後，再拿影印的契約給原告簽署，此不僅可證明該八份契約書完全與被告無涉，更可證明原告主張其等係在被告辦公室簽約之事實全屬臨訟虛捏，蓋果真如原告所述其等係在被告辦公室與被告簽約，則既在被告之辦公室內簽約，依常理被告自可當場拿出空白的契約書逐一用印與原告簽約，而不可能拿出用印部分為影印的契約書來跟原告簽約。

（３）原告丑○○依彭元順之指示將旅遊費用以匯款方式所匯入之帳戶係彭元順私人所有之帳戶，亦非被告或被告法定代理人丁○○之帳戶。且彭元順所提供予原告寅○○等四人之「信用卡消費專用單」與被告之「信用卡訂購單」不僅格式不同，所列之電話、傳真號碼亦不相同，前者尚加註「金東陽旅遊」及彭元順個人之姓名及行動電話，與被告更無關聯。況原告丙○○所簽發之支票係彭元順於嘉義市兌領（按彭元順住所地為嘉義市○區○○里○○○路二二八九巷八三號），並非由被告所兌領。

（４）原告寅○○等四人使用信用卡刷卡支付旅費，因彭元順並無刷卡機，故請「華碩旅遊資訊企業社」之高秀霞幫忙處理，又因華碩旅遊資訊企業社亦無刷卡機，高秀霞遂向被告借用刷卡機以接受原告寅○○等四位刷卡付款十六萬四千八百元（41200×4＝164800），而上述刷卡之金額已由高秀霞自被告處領取。原告指稱高秀霞係被告之職員實有誤解，實則高秀霞為被告之客戶，此觀被告之付款簽收簿之記載稱高秀霞為「貴寶號」及「收款廠商」自明。

（５）本案中，彭元順於與原告簽約後，又將該團轉給雄獅旅行社出團；其間雄獅旅行社均是向彭元順而非向被告公司之會計人員請款，顯示此團確係彭元順在被告不知情之情況下冒用被告名義所招攬並以其「個人」名義轉團予雄獅旅行社，根本與被告無涉。

（６）綜上所述，彭元順既非被告之職員，亦無事實上之僱傭關係，且被告亦無以自己之行為表示以代理權授與彭元順或知彭元順表示為其代理人而不為反對之表示等行為，依法當然無庸負表現代理人之責任，則不論彭元順對原告等人之行為係侵權行為或係債務不履行，均與被告無涉；此外，在原告丑○○聯繫被告法定代理人丁○○之前，被告亦不知悉彭元順冒用被告之名義對外招攬業務而與原告等人簽約，因此，原告指稱被告從未表示彭元順非被告之受僱人或彭元順為無權代理人云云，實有誤解，

（二）原告之請求顯有未當：１．關於上述刷卡繳費之部分，雖該費用並非參加被告所承辦旅遊之團費，惟既已因客戶高秀霞之緣故列入被告之帳內，被告基於道義除已退回八萬元外，對於所餘之八萬元被告原已開立同額支票交予原告丑○○，惟因顧及刷卡銀行扣款，原告於日前曾通知銀行將支票止付，但被告已於前次之律師函再次表明願基於道義負擔該八萬元之立場。２．原告參加之旅遊行程係由彭元順轉團予雄獅旅行社實際出團，且原告在出發前早已知悉：

（１）按依旅行業之作業流程，歐洲團至少須在出發前一個月即應進行開訂機票、飯店等各項作業程序，否則時間上絕對來不及，而在本案中彭元順亦是在出發前一個月即預付五萬二千元之訂金將系爭旅行團交由雄獅旅行社實際出團，彭元順並向雄獅旅行社職員高小雲表示剩餘團費在出發前一天才交付，故雄獅旅行社便依約進行各項作業程序，所以彭元順才在出發前以雄獅旅行社之名義召開旅遊說明會對原告解說相關行程及細節，並發給原告標示有雄獅旅行社名稱之名牌、標幟等，會中彭元順已明白告知原告此次旅遊係由雄獅旅行社出團，而原告當時既未立即向彭元順表示異議或提出質疑，顯見原告早已知悉彭元順並同意由雄獅旅社承辦出團。

（２）至原告主張於出發前訂車至機場等事宜尚係彭元順處理，此觀訂車單上面訂車公司之電話、傳真等均係彭元順，而非雄獅旅行社即可知。實則該訂車單上面之電話、傳真均係彭元順所私設，而與被告公司之電話、傳真不同，顯示該訂車單亦是彭元順冒用被告名義之證據，而原告在說明會時既已知悉彭元順轉團予雄獅旅行社卻不提出任何異議，又焉能以此訂車單作為原告不知彭元順轉團之證據。

（三）彭元順在被告不知情之情況下對外謊稱係被告之職員，並偽造各項文件且盜刻被告公司大小章而與原告等人簽約，原告曾為此向台北市政府及旅遊品質保證協會申訴請求協助處理，經調查後，二者均認定此事件係彭元順個人行為與被告無關，且被告方面亦無任何疏失，故台北市政府及品保協會並未給予被告任何處分。至於原告丑○○指稱其係透過彭元順參加被告所舉辦前往中國大陸旅遊行程甚感滿意後，方再透過彭元順參加此次旅遊乙節，經被告查閱內部資料後並無原告丑○○曾參加被告所承辦旅遊行程之資料，原告丑○○此部分之陳述顯為不實。

三、證據：提出聲明啟事登報節本一件、刑事告訴狀一件、立德旅行社有限公司力得旅遊胡碩芬、蔡守中名片各一件及彭元順名片一件、國外旅遊契約書一件、國外旅遊定型化契約書一件、立德旅行社有限公司（金東陽旅遊）信用卡消費專用單四件、立德旅行社有限公司信用卡訂購單二件、彭元順刊登之報告廣告節本一件、原告丑○○確認書一件、彭元順簽收帳冊一件、支票（AA0000000、AA0000000）二件、交寄大宗郵件函件存根一件、付款簽收簿陳桂香簽收款項一件、被告與潘進國即華碩旅遊資訊企業社合作契約書及附加條款各一件、協議書及附件一件（以上均影本）為證，並聲請訊問證人高小雲、高秀霞、陳桂香。

丙、本院依職權向財政部財稅資料處理中心函查高秀霞八十九年及九十年度所得稅申報資料，及函請臺灣臺北地方法院檢察署查明九十一年度偵字第八六０七號彭元順（即彭慶璋）涉嫌偽造文書案之偵查結果。

理由

一、原告主張：原告於九十年十月初集體參加被告所舉辦之系爭「北歐四國（荷德比法）九日遊」之旅遊行程，由彭元順負責接洽辦理前開旅遊事宜，約定每人旅遊費用為三萬八千元，十五人參加者得酌減少收一人之費用，行程預定於九十年十一月八日出團，原告分別於同年九月十日、九月二十日、十月二十三日各匯款五萬元、十萬元、十三萬九千六百元至彭元順指定帳號內，彭元順並簽具被告名義之「各項費用計算表」並加蓋被告名義之「收款章」收據二紙交予原告丑○○收執，原告丙○○另簽發面額八萬元之支票一紙交付彭元順，彭元順亦以前述相同方式簽具被告名義之收據一紙交予原告丙○○收執，原告寅○○、巳○○另以華南銀行信用卡傳真刷卡付帳，經彭元順於九十年十月五日以被告辦公室之刷卡機刷卡，金額各為四萬一千二百元，原告子○○、卯○○另以中國信託商業銀行之信用卡傳真刷卡，彭元順亦於九十年十月五日以被告辦公室之刷卡機刷卡，金額各為四萬一千二百元，此二筆金額，彭元順退費各一千二百元，實際收取金額為各四萬元，原告共已交付約定全部旅費五十三萬二千元，嗣彭元順以行程稍有變動為由，通知原告延至同年月十日始能出團，且未經原告同意，擅將系爭旅遊契約轉讓予雄獅旅行社，並僅交付定金五萬二千元而未繳付其餘之旅遊團費，致雄獅旅行社不願意出團，原告不得已另行與雄獅旅行社簽訂「國外旅遊定型化契約書」，並給付其餘不足之團費予雄獅旅行社後，始得成行，惟兩造所訂系爭旅遊契約性質上屬定有期限之給付，被告未能按原定行程為一定之給付，且彭元順於未經原告事先同意而擅將系爭旅遊契約之權利轉讓與雄獅旅行社，亦違反系爭契約書第二十條之約定，原告爰依民法第二百五十五條規定解除契約及係前揭契約條款解除契約，並請求回復原狀即返還彭元順侵吞之團費及違約金之給付。且彭元順於被告位於台北市○○○路○段九十一號六樓之三之辦公室以被告名義與原告等洽辦前開旅遊事宜，被告既容許同意彭元順以被告名義為之，自屬被告以自己行為表示以代理權授權予彭元順，或知彭元順係表示為被告之代理人而不為反對表示之證明，亦可認彭元順係被告之代理人，被告對於原告仍須負授權人之責任，爰本於民法解除契約回復原狀之法律關係及兩造間旅遊契約之約定條款，請求被告給付團費及違約金合計九十五萬八千六百元，及加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息等語。

二、被告則以：與原告簽訂系爭旅遊契約者係彭元順，而彭元順並非被告之職員，且在客觀上亦無為被告使用、為被告服勞務而受被告監督之情形，故被告與彭元順間並無事實上僱傭關係，彭元順並非該公司員工，彭元順對外謊稱係被告之職員，以偽造各種文件、盜刻被告之印章及在報章上冒用被告之名義刊登廣告等方式，冒用被告之名義對外招攬業務，再將所招攬之業務轉介至其他旅行社而由其他旅行實際出團。在原告丑○○聯繫被告法定代理人丁○○之前，被告亦不知悉彭元順冒用被告之名義對外招攬業務而與原告等人簽約，依法當然無庸負表現代理人之責任，原告曾為此向台北市政府及旅遊品質保證協會（以下稱品保協會）申訴請求協助處理，經調查後，均認定此事件係彭元順個人行為與被告無關，且被告方面亦無任何疏失，故台北市政府及品保協會並未給予被告任何處分。又彭元順在出團前曾以雄獅旅行社之名義召開旅遊說明會對原告解說相關行程及細節，並發給原告標示有雄獅旅行社名稱之名牌、標幟等，會中並已明白告知原告此次旅遊係由雄獅旅行社出團，原告當時並未立即向彭元順表示異議或提出質疑，顯見原告早已知悉彭元順並同意由雄獅旅社承辦出團等語，資為抗辯。

三、得心證之理由:

（一）原告主張其等於九十年十月初集體參加被告所舉辦之系爭「北歐四國（荷德比法）九日遊」之旅遊行程，由彭元順負責接洽辦理前開旅遊事宜，約定每人旅遊費用為三萬八千元，十五人參加者得酌減少收一人之費用，行程預定於九十年十一月八日出團，原告分別於同年九月十日、九月二十日、十月二十三日各匯款五萬元、十萬元、十三萬九千六百元至彭元順指定帳號內，彭元順並簽具被告名義之「各項費用計算表」並加蓋被告名義之「收款章」收據二紙交予原告丑○○收執，原告丙○○另簽發面額八萬元之支票一紙交付彭元順，彭元順亦以前述相同方式簽具被告名義之收據一紙交予原告丙○○收執，原告寅○○、巳○○另以華南銀行信用卡傳真刷卡付帳，經彭元順於九十年十月五日以被告辦公室之刷卡機刷卡，金額各為四萬一千二百元，原告子○○、卯○○另以中國信託商業銀行之信用卡傳真刷卡，彭元順亦於九十年十月五日以被告辦公室之刷卡機刷卡，金額各為四萬一千二百元，此二筆金額，彭元順退費各一千二百元，實際收取金額為各四萬元，原告共已交付約定全部旅費五十三萬二千元，嗣彭元順以行程稍有變動為由，通知原告延至同年月十日始能出團，且未經原告同意，擅將系爭旅遊契約轉讓予雄獅旅行社，並僅交付定金五萬二千元而未繳付其餘之旅遊團費，致雄獅旅行社不願意出團，原告不得已另行與雄獅旅行社簽訂「國外旅遊定型化契約書」，並給付其餘不足之團費予雄獅旅行社後，始得成行等之事實，業據提出國外旅遊定型化契約書八件、匯款回條聯二件、郵政國內匯款執據一件、立德旅行社有限公司各項費用計算表三件、支票一件、國際信用卡繳款通知書二件、雄獅旅遊國外旅遊定型化契約書一件為證，雖堪認為真實。惟被告除不否認有代開收據及出借刷卡機以接受原金東陽旅遊之客戶刷卡消費，刷卡金額由金東陽旅遊員工領走等情外，否認與彭元順間有何僱傭關係，及有何表示以代理權授與彭元順之行為，並以前開情詞置辯。

（二）經查：１．原告雖主張彭元順係以被告之業務代表名義邀攬原告出國旅遊，且兩造所簽立之旅遊契約書、彭元順所交付之名片、出具之各項費用計算表及其上之收款章等，皆載有被告之名義，又原告使用信用卡刷卡付費時亦係彭元順在被告之辦公室使用被告之刷卡機刷卡消費，因認彭員係屬被告之受僱人云云。然按，稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期間內為他方服勞務，他方給付報酬之契約。查，雖彭元順證稱其係在立德旅行社上班，並有要求立德旅行社登錄，但立德旅行社沒有作等語（本院卷二第三一一頁），惟為被告所否認。查，彭元順係以支付一定費用之方式、靠行於被告，並向被告租用辦公場所，以被告名義對外獨立招攬客戶，而自負盈虧者，此據彭元順到庭結稱可稽（本院卷二第三一０頁），核與證人陳桂香、高秀霞所稱相符（本院卷二第三一六頁至第三二０頁、第三四九頁、第三五０頁），是彭元順所稱其係在被告公司上班云云，顯與事實不符，並無可取。另依交通部觀光局九十一年五月十七日觀業九十一字第一一七八七號函復所示，彭元順（即彭慶彰）並無受雇於被告之經歷紀錄（本院卷一第一二二頁至第一二五頁），且彭元順亦未能舉證證明有自被告領取工資或報酬之任何證據，足見彭元順並非受僱於被告立德旅行社之員工，被告辯稱其與彭元順間並無僱傭關係等語，固為可取。２．惟按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任（民法第一百六十九條前段規定參照）。又民法第一百六十九條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任，而此項表見代理云者，原係代理人雖無代理權，而有可使人信其有代理之情形而言（最高法院七十年台上字第三五一五號判例參照）。經查，彭元順雖非被告之受僱人，固如前述，然由後述可知被告有以自己之行為表示以代理權授與彭元順，或知彭元順表示為其代理人而不為反對之表示之情形，依民法第一百六十九條前段之規定，自應對原告等人負授權人之責任：

（１）彭元順與原告簽訂系爭旅遊契約時，始終均以被告之代理人自居，有國外旅遊定型化契約書（本院卷一第十八頁至三二頁）、彭元順之名片上印有立德旅行社有限公司（卷一第三四頁及第三七頁左上、第四三頁）、各項費用計算表上除印有立德旅行社有限公司外，並均蓋有立德旅行社有限公司楕圓形收款章（卷一第三五頁及三七頁），且原告使用信用卡刷卡付費時亦係使用被告之刷卡機刷卡消費，此刷卡消費之收入亦登載於被告之內部帳冊「付款簽收簿」（卷一第三八頁、四０頁、五三頁）可稽，核與證人高秀霞到庭證述：「（問：付款簽收簿是否立德的？）是立德的。」相符（本院卷二第三五一頁、三五二頁），即被告既出具印有「立德旅行社有限公司」之各項費用計算表，其上並均蓋有立德旅行社有限公司楕圓形收款章，並收受原告之信用卡刷卡付費，且該等刷卡消費之收入亦均登載於被告之內部帳冊「付款簽收簿」內，再由彭元順或高秀霞分別領取等情，足見被告於接受原告刷卡時，即知彭元順以其名義對外招攬客戶之事實，惟竟不為反對之表示，且加以收受該刷卡款項，自與表見代理規定之要件相符。被告雖辯稱原告與彭元順以伊名義所簽訂之系爭旅遊契約書上所蓋之伊公司大小章，均係黑白，而非以紅色印泥所蓋用者，且與伊平日簽訂旅遊契約書時所使用之大小章在字體、字型及大小各方面皆不相同，及彭元順之名片、各項費用計算表等格式、編排及服務標章與被告所用者皆不相同，電話號碼及傳真號碼亦相異云云，然查，一般消費者如非同時取得彭元順及被告之名片、計算表並加以比較核對，一般消費者實無可能知悉彭元順所持名片、計算表等文件與被告者有何不同。雖原告自認其等與彭元順以被告名義所簽訂之系爭旅遊契約書上所所蓋之被告公司大小章，均係黑白，而非以紅色印泥所蓋用者，然原告既無從取得被告所簽訂之其他旅遊契約書並加以比對，自亦無從發現所簽訂之系爭契約與被告所使用之印章有何不同之情形。是被告所辯稱係彭元順冒用伊名義刊登廣告及冒用伊名義開具「各項費用計算表」並加蓋盜刻之收款章交予原告等人收據云云，自均無可取。

（２）原告寅○○、巳○○二人於九十年十月五日之刷卡金額合計八萬餘元，原告子○○、卯○○二人於九十年十月八日之刷卡金額合計亦八萬餘元，均確實匯入立德旅行社位於華泰銀行南京東路分行之帳戶內，有寅○○、巳○○二人華南銀行十月份國際信用卡繳款通知書二紙、中國信託商業銀行歷史帳單彙總查詢等資料可參（卷一第三八頁及四０頁），並為被告所不否認，足證彭元順確有使用被告之刷卡機收取費用，且該刷卡收入亦確有匯入被告之帳戶。則不論該刷卡收入究係由彭元順或由被告加以領取，然就此交易之外觀觀之，自足使一般消費大眾認為彭元順即係被告之代理人，始可使用被告之刷卡機，且該刷卡金額亦流入被告帳戶中。況彭元順係靠行於被告，並向被告租用辦公場所，業據論述如前，彭元順所使用之名片上亦均記載：「立德旅行社有限公司Lite Travel ServiceCo., Ltd.，彭元順……台北市○○○路○段91號６樓之３」，與被告提出之名片（卷一第八二頁）二件所記載之地址確屬相同。又原告等人屢次前往被告所在之旅行社交付團費時，彭元順交付被告名義之「各種費用計算表」亦均係以被告名義出具並加蓋被告名義之收款章交予原告等人收執，亦論述如上，足見被告確知彭元順有以伊公司之名義對外招攬客戶之事實，而不為反對之表示。被告雖辯稱與原告簽訂系爭旅遊契約者係彭元順，及伊從未表示以代理權授與彭元順，在原告丑○○聯繫伊之法定代理人丁○○之前，伊亦不知悉彭元順冒用伊之名義對外招攬業務而與原告等人簽約云云。然查，彭元順之辦公室在之三、被告之辦公室在之三，即彭元順之辦公室與被告辦公室比鄰，且彭元順之刷卡及收取刷卡金額須透過被告，亦有向被告購買收據使用等情事（本院卷二第三一一頁），則被告自已知悉彭元順有上開以被告名義與第三人交易之可能。被告徒以彭元順非其所雇用之員工，所持名片等文件與被告有所不同等情，辯稱其未表示以代理權授與彭元順之情事云云，即非可取。至彭元順雖自認其本在金東陽旅遊服務，於九十年五月份起與被告間有靠行之關係，而為被告所否認等情，縱然屬實，亦僅屬彭元順與被告間之內部關係，尚與彭元順之上開行為，應成立表見代理一節無關，併予敘明。

（３）至被告辯稱彭元順於與原告簽約後，又將該團轉給雄獅旅行社出團，且雄獅旅行社均向彭元順而非向伊公司之會計人員請款，顯示此團確係彭元順在伊不知情之情況下冒用伊名義所招攬並以其「個人」名義轉團予雄獅旅行社，與伊無涉云云。然查，系爭旅遊契約雖約定「乙方（即被告）於出發前非經甲方（即原告）書面同意，不得將本契約轉讓其他旅行業，否則甲方得解除契約，其受有損害者，並得請求賠償。甲方於出發後始發覺或被告知本契約已轉讓其他旅行業，乙方應賠償甲方全部團費百分之五之違約金，其受有損害者，並得請求賠償。」（系爭契約書第二十條約定參照），惟一般旅行社業間有併團或轉團之情形，為業界所常見（參照證人高小雲、高秀霞、陳桂香等人之證詞可知），且該接受轉團者究向何人請款，係旅行社間之內部事項，亦非消費者之原告等所能知悉或加干涉者，是被告辯稱系爭旅遊係彭元順在伊不知情之情況下冒用伊名義所招攬並以其「個人」名義轉團予雄獅旅行社，與被告無涉云云，亦無可取。

（４）綜上所述，足見被告有以自己之行為表示以代理權授與彭元順，或知彭元順表示為其代理人而不為反對之表示之情形，依民法第一百六十九條前段之規定，自應對原告等人負授權人之責任。是以兩造間所訂系爭旅遊契約對於被告即為有效成立。

（三）原告之請求是否准許，分述如下：１．原告請求返還彭元順所侵占之團費四十萬元部分：

（１）按依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。（民法第二百五十五條規定參照）。查，兩造所簽訂之系爭旅遊契約，性質上屬定期給付之契約，即非於該特定時期為給付不能達其契約之目的，惟彭元順竟未經原告事先書面同意，擅將系爭旅遊契約之權利轉讓與雄獅旅行社，且僅交付一部定金五萬二千元，而未交付其餘團費，致雄獅旅行社不願意出團，經原告緊急連絡彭元順未果，再與被告負責人丁○○連繫，始得知彭元順已捲款而逃，因原告計劃出遊在即，不得已另行與雄獅旅行社簽訂「國外旅遊定型化契約書」，並給付其餘不足之團費予雄獅旅行社後，始得依照既定行程出國旅遊等情，有該定型化契約可稽（本院卷一第四一頁、四二頁），且為兩造所不爭執。雖證人彭元順陳稱伊將團轉給雄獅旅行社，原告知道等語（本院卷二第二一三頁），惟為原告所否認，況彭元順為卸免自己之責任，而為不利於原告之證詞，既未能取得原告之書面同意，其所為證詞即難採為對被告有利之證據。是如非原告另行與雄獅旅行社簽訂「國外旅遊定型化契約書」，並給付其餘不足之團費予雄獅旅行社，原告即未能依照既定行程出國旅遊，從而，原告主張因彭元順未經其等書面同意擅自轉團雄獅旅行社之行為，因而被告有未能於既定行程（即九十年十一月十日出團至同年月十八日結束）為一定之給付，致使原告不能達其旅遊契約之目的，依系爭契約書第二十條：「乙方（即被告）於出發前非經甲方（原告）書面同意，不得將本契約轉讓其他旅行業，否則甲方得解除契約，……」之約定，即為可取。從而，原告依前開規定及兩造系爭契約約定，不經催告而以起訴狀繕本之送達作為解向被告解除契約之意思表示，自無不合。

（２）按解除契約，雙方互負回復原狀之責任，民法第二百五十九條定有明文。查，系爭契約既經原告依法解除，被告自應將其所受領之全部團費計五十二萬二千元返還予原告，扣除彭元順已繳付雄獅旅行社五萬二千元及被告已退還原告八萬元，此為原告所不爭執，則被告尚應返還原告團費四十萬元（其計算式為：532,000─52,000─80,000＝400,000元），原告請求被告返還四十萬元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即九十一年三月六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。

２、原告請求違約金五十三萬二千元部分：

（１）原告主張其於臨出發前（即九十年十一月九日晚上六點），始知彭元順已將其等轉團至雄獅旅行社且未將團費付清，致雄獅旅行社不願意出團，因認其等所參加被告招攬之系爭北歐四國九日遊之行程迄今仍未能成行，係可歸責於被告之事由所致，依系爭契約第十四條之約定，請求被告賠償按旅遊費用之全部計算之違約金五十三萬二千元云云。惟查，原告等人係於出發前三天即參加行前說明會，並取得資料、名牌、行李牌，且出發時並未另行發給該等資料袋或名牌等情，業據證人即雄獅旅行社承辦人高小雲結稱在卷可稽（本院卷一第一四一頁至一四五頁），核與彭元順所稱「說明會上發的通知是雄獅旅行社，原告知道」等語相符（本院卷二第三一三頁），衡諸常情，原告既於行前三天即取得關於系爭旅遊之資料及名牌等，自無不加以檢視之理，是原告稱其等係於臨出發前一晚始知悉彭元順將其等轉團至雄獅旅行社云云，即無可取。至高小雲雖於出發前一天即九十年十一月九日確有電話通知原告，惟係因當天未收到彭元順原答應給付之尾款，始通知原告，如果要出團必須付清尾款（見本院卷一第一四三頁），而非出發前一天始通知轉團之事實。

（２）次按系爭契約書第十四條係約定：「因可歸責於乙方（即被告）之事由，致甲方（即原告等人）之旅遊活動無法成行，乙方於知悉旅遊活動無法成行者，應即通知甲方並說明其事由。怠於通知者，應賠償甲方依旅遊費用之全部計算之違約金……」。即以因可歸責於被告之事由，致原告之旅遊活動無法成行，被告於知悉旅遊活動無法成行，且怠於通知原告並說明其事由者，始須賠償原告依旅遊費用之全部計算之違約金。經查，原告既至遲於行前三天取得關於系爭旅遊之資料及名牌時，即應已知悉彭元順將其等轉團至雄獅旅行社，並於雄獅旅行社高小雲通知未收到彭元順之尾款，而要求原告等須另行付清尾款後，始與被告之負責人丁○○聯絡及經丁○○告知彭元順已捲款而逃之事，惟其後丁○○即於次日（即九十年十一月十日）上午八時許與原告丑○○商談後續處理事宜，並即簽發支票以返還所經手之四筆刷卡金額等情，此為原告所不爭執（見卷一第十四頁），由上觀之，原告既早已知悉轉團之事，則被告並無違反前開契約所定「乙方知悉旅遊活動無法成行……怠於通知者」之情，從而，原告本於契約第十四條約定請求被告款賠償依旅遊費用之全部計算之違約金，即屬無據，不應准許。３．原告請求違約金二萬六千六百元：按系爭契約書第二十條固約定：「乙方（即被告）於出發前非經甲方（即原告等人）書面同意，不得將本契約轉讓其他旅行業，否則甲方得解除契約，其受有損害者，並得請求賠償。甲方於出發後始發覺或被告知本契約已轉讓其他旅行業，乙方應賠償甲方全部團費百分之五之違約金，其受有損害者，並得請求賠償」。惟查，彭元順雖未經原告之書面同意，擅將系爭旅遊契約轉讓與雄獅旅行社，然原告至少於出發前三天或至遲於九十年十一月九日經高小雲通知時即知彭元順有轉團之情事，即非於出發「後」始發覺，與上開約定尚有不符，從而，原告本於系爭契約第二十條約定，請求被告給付全部團費百分之五計算之違約金二萬六千六百元，亦屬無據，不應准許。

四、綜上所述，原告主張依解除契約後之回復原狀請求權，請求被告返還所受領之團費餘額四十萬元，及加計自起訴狀繕本送達之翌日即九十一年三月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內，為有理由，應予准許，其請求被告給付違約金部分，則均為無理由，應予駁回。

五、兩造其餘攻擊及防禦方法，及其他未經援用之證據，經審酌結果，均與本件判決之結果無影響，爰不一一論述，併予敘明。

六、兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，經核關於原告勝訴部分，均無不合，茲分別酌定相當之擔保金額，予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請亦失所依據，應予駁回。

七、結論：本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第三庭法 官　張明輝

法院書記官　周其祥