臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第四四八四號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第四四八四號

原告

即反訴被告

欣融建設股份有限公司

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

黃金洙律師

被告

即反訴原告

力山工業股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

甲○○

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　劉榮滄律師

當事人間損害賠償事件，被告並提起反訴，本院於中華民國九十三年十月十二日言詞

辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按因契約涉訟者，如經當事人定有債務履行地，得由該履行地之法院管轄。民事訴訟法第十二條定有明文。查，本件被告即反訴原告力山工業股份有限公司雖設於台中縣大里市○○路二六一號，惟依兩造所訂定之欣融建設皇家將相停車設備合約書二、工程地點：約定為「台北市○○街」，為本院管轄區域，依上開規定，本院自有管轄權；又被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。民事訴訟法第二百五十九條、第二百六十條定有明文。查，原告即反訴被告起訴主張被告即反訴原告因有債務不履行之違約事由，而請求被告即反訴原告給付損害賠償等，被告即反訴原告則以原告即反訴被告違約未給付承攬報酬工程尾款，而反訴請求原告即反訴被告給付承攬報酬工程尾款等語，經核反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法均涉及債務不履行損害賠償請求權，為相牽連，且無前開第二百六十條所定其他不得提起反訴之情形，自非不得提起反訴。均合先敘明。

二、原告即反訴被告之主張及答辯：

㈠本訴部分之主張：兩造於民國八十八年十二月十三日簽訂停車設備合約書乙份（下稱系爭合約），約定由被告承攬原告位於台北市○○街一九二號、一九四號「皇家將相」大樓之機械停車設備工程（下稱系爭工程），全部承攬報酬計新台幣（以下同）四百萬元。並約定被告應於設備進場安裝時起之第四十一日取得升降設備使用許可證（下稱安檢證明），及應依合約所附施工進度表之時程規定，完成全部停車設備之安裝、試車、驗收事宜。至遲並應於九十年四月二十五日完成停車設備之試車。所完成之停車設備應有最大容車尺寸五百二十公分之品質及應具有隨機取車之功能，且其平均取車時間最遠車位應為三分三十秒之品質及效用。惟被告嗣後完成之工程有工期遲延及停車設備之品質及效用與原約定不符等情形，即：１、被告依協議原應於八十九年六月二十四日進場施作，並應於進場後之第四十一日即八十九年八月三日取得安檢證明。惟被告實際取得安檢證明之日期為八十九年九月十四日，較約定工期遲延四十二日。２、依被告九十年三月二十七日第九００三二七號函附施工進度承諾，至遲於九十年四月二十五日完成全部機械停車設備之試車事宜，惟被告實際試車完成之日期為九十年六月七日，較承諾之工期亦遲延有四十四日之久。３、實際完成之機械停車設備其容車尺寸僅為五０五公分。４、其最遠車位叫車時間有四部超過三分三十秒，最長並達四分二十秒之久，且不具備合約約定之隨機取車之效用等之工期遲延、完工之機械停車設備之容車尺寸、最遠車位取車時間、取車方式等品質、效用與合約約定不符之瑕疵及非依債之本旨給付之情事存在，其自得依民法第五百零二條規定，請求被告依系爭合約第十一條約定，就所遲延之八十六日工期按日計罰總工程款千分之五之違約金計一百七十二萬元（4,000,000元×0.005×86＝1,720,000元）、並依同法第四百九十四條物之瑕疵擔保責任及民法第二百二十七條不完全給付、第四百九十五條損害賠償之規定，請求被告就其完成工作與合約約定品質、效用不符部分，減少報酬暨賠償損害共計一百九十七萬二千一百零九元，包含：１、被告就所完成工作之容車尺寸之品質與合約約定不符部分賠償損害並請求減少報酬計一百七十萬元（即依合約約定，如被告依約完成五百二十公分容車尺寸之停車設備，則平均每一車位可以一百七十萬元之價位出售，因被告完工之容車尺寸不足之結果，原告僅得以每一車位折價二十五萬元方式出售，總計全部十四車位計受有三百五十萬元之折價損失，爰僅就其中一百七十萬元為請求）。２、最遠車位取車時間超過合約約定部分及取車方式非合約約定之隨機取車方式，不具合約約定品質、效用，請求二十七萬二千一百零九元（計算式：4,000,000元（總價金）×4（不符約定之停車位）÷14（總停車位）×四分二十秒-三分三十秒（超過之取車時間）÷三分三十秒（最遠取車時間）＝272,109元，元以下四捨五入）。合計三百六十九萬二千一百零九元，及加計自起訴狀繕本送達翌日即九十一年八月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。並聲明：１、被告應給付原告三百六十九萬二千一百零九元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年八月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。２、願供擔保請准宣告假執行。

㈡反訴部分之答辯：依系爭合約及雙方九十年三月二十一日協議就合約第三期之一百二十萬元款項部分，固有協議於安裝完成取得合格證後，給付第三期款六十萬元，嗣於試車完成後再給付餘款六十萬元，然按所謂安裝試車完成，非僅係單純指機械停車設備本體之安裝及試車完成，果所完成之停車設備其品質及效用未符合合約規範，則屬非依債之本旨提出之給付，依民法第二百三十五條第一項規定，自不生提出給付之效力，反訴被告自亦無何付款義務可言。而依約反訴原告所完成之機械停車設備既須具有容車尺寸520公分、最遠車位叫車時間三分三十秒及可隨機取車之品質及效用而不具備，顯係非依債之本旨實行提出給付，不生提出給付之效力。反訴被告之付款義務條件未成就並可主張同時履行抗辯，反訴原告自不得訴請給付此部分試車完成款六十萬元。又依系爭合約第九條約定，本案工程驗收分初驗及複驗二部分。於全部工程完工後，由反訴原告提附竣工報告、竣工圖、照片、保固切結書及設備維修保養手冊、設備使用手冊及使用許可證等相關證件及資料，書面通知反訴被告辦理驗收，初驗合格者，由反訴被告於一個月內與反訴原告書面辦理正式驗收結案；初驗若不合格，經發現有與合約圖說規定及品質不符時，反訴原告應即於五日內附進度表修改完成或拆除重作，逾期尚未修改完成或拆除重作，均視為本約反訴原告未履行完成，由反訴被告依合約付款辦法或罰則裁罰。惟本件機械停車設備因完成之品質、效用與合約約定不符，故於九十年六月二十七日辦理初驗後，因反訴原告迄未將上開瑕疵修復完竣，故尚未進入複驗階段，本案驗收顯未完成，反訴原告訴請反訴被告應依約給付驗收完成款四十萬元，亦失所據等語，資為抗辯。並聲明：１、反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。２、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、被告即反訴原告之答辯及主張：

㈠本訴部分之答辯：系爭工程雖有工期遲延及停車設備之容車尺寸及取車時間與原約定不符等情形，惟係因原告未依約提供施工空間之條件所致，非可歸責被告。而伊自八十七年七月廿四日起至八十八年十月五日止，即於兩造八十八年十二月十三日簽訂系爭合約之前（當時建築結構體尚未施工），依原告所提供之建築物平面圖，先後經四次規劃，其中前二次均因中間部分之牆面仍為平整面，無法達到原告所要求容車長度五二○○㎜，而無法獲得原告同意，至第三次之八十八年九月十六日，經原告同意將中間牆面部分挖除供放置馬達減速機後，始規劃容車尺寸為全長五二○○㎜、全寬一九五○㎜、全高一五○○㎜、車重二○○○㎏，並提供外部說明及柱位尺寸圖予原告，再於第四次之八十八年十月五日，就「容車尺寸之全寬及車台板之全長、上昇速度」等酌作調整規劃容車尺寸為全長五二○○㎜、全寬二○○○㎜、全高一五○○㎜、車重二○○○㎏，其車台板尺寸全長由五○一八㎜改為四九一八㎜，上昇速度由每分鐘九米改為每分鐘十五米，並提供外部說明及柱位尺寸圖、昇降動力及車台局部圖、橫移動力局部圖、平面配置局部圖及八十八年十月十二日提供「中間段橫移示意圖」後，規劃為停車設備合約之定案版，之後八十八年十二月十三日兩造簽訂契約亦同意以第四次版本（繪圖日期：八十八年十月五日）作為契約之一部分，其施工空間條件當經雙方意思表示一致而無庸置疑。原告所提供給伊之「建築平面圖」既然同意將中間牆面部分挖除供放置馬達減速機，並就容車尺寸之全寬及車台板之全長、上昇速度酌作調整規劃，容車尺寸為全長五二○○㎜、全寬二○○○㎜、全高一五○○㎜、車重二○○○㎏。嗣後原告於系爭機械停車設備工程之本體工程興建過程，當應交由丁茂盛建築師事務所及三富營造公司配合辦理結構工程之變更設計，俾被告能依合約附圖一及附圖五施工，此為原告應履行之責任。惟結構體完工後，伊於八十九年三月五日依約進場量測，因當時工地現場仍有其他工程進行，而無法進場量測導致無法派工施作。迄八十九年六月十四日後，伊進入施工現場，始發現施工空間與系爭合約書附圖所示空間之條件不符，原告提供之工地確實無法供伊按合約規格施作機械停車設備，勢必設計變更，伊乃依工地現場實際空間（尚未敲打牆壁）於六月十八日完成設計變更圖面，原設計車位必須縮短，容車空間僅能達四八○公分，並提供圖面給原告確認。爾後再耗資設計將空間使用到極限達五○五公分，並提供圖面給原告確認，經原告工地主任書面註明「⒈請尊重合約精神及規定⒉本圖面之尺寸應依審查事宜之各點辦理」，本件現場實際空間確實與合約附圖不符，無法容納馬達減速機，完全可歸責於原告建物實況，伊為遵照合約精神配合原告申請使用執照，唯有耗資再三變更設計協助原告趕工，而原告亦同意設計變更，觀之兩造多次往來文件，即可知原告確實瞭解施工空間確有不足之問題，而同意變更設計配合工地趕工，倘未經原告同意，何來被告自行動工之情形。何況八十九年十二月七日及九十年四月十二日原告已分別支付「貨到工地款壹佰參拾柒萬元」及「安裝完成款」六十萬元給伊，足證系爭工程確實經原告同意變更設計配合工地趕工，並無遲延之情形。而原告提供之工地既無法施作五二○公分之容車空間，與合約附圖五不符，無法依附圖一之容車尺寸施作，勢必設計變更，且曾經原告同意變更設計始配合工地趕工，爾後試車時，因整個地下室都在漏水，為配合處理漏水問題，延遲時間更達二個月以上，綜上，本件機械設備之施作，伊完全按合約規定及兩造協議設計變更之內容履行，原告指稱工期遲延四十二天及試車遲延四十四天，完全可歸責於原告。至於容車空間不足，更是可歸責於原告未依合約附圖，提供可收容馬達減速機之空間，以致無法依合約規範五二○公分施工，必須變更設計，且經兩造協議施工變更為容車尺寸五○五公分。是原告請求賠償遲延損害金額一百七十二萬元、容車不足解約損害一百七十萬元、延長取車時間二十七萬二千一百零九元等，顯無理由，伊公司毋庸負責等語，資為抗辯。並聲明：１、原告之訴及假執行之聲請均駁回。２、如受不利判決，請准供現金或等值之可轉讓定存單擔保，宣告免為假執行。

㈡反訴部分之主張：伊承攬反訴被告之系爭工程，依系爭合約第六條付款辦法第三款規定獲得合格證（昇降設備使用許可證）後，應給付工程款項一百二十萬元，而伊於八十九年九月七日取得安檢證明，反訴被告即應給付工程款一百二十萬元，惟伊於八十九年十月十九日開立發票請款，詎反訴被告拖延未付，迄九十年三月廿日伊公司紀俊謙經理與反訴被告戊○○先生協議，同意反訴被告先行支付安裝完成（取得安檢證明）款項５０％六十萬元，待試車完成再支付安裝完成款餘款額５０％六十萬元，並暫訂於九十年三月廿六日進場試車。後因反訴被告工地消防測試灑水，導致電氣零件受潮損壞無法測試，並造成伊之電氣設備嚴重受損。且積水未能改善，及工地牆面滲水嚴重迄九十年五月仍未解決，因溼氣太重導致電氣設備受潮造成損壞，且易發生危險，無法試車，嗣經多方努力直到九十年六月七日始完成試車，依前開合約第六條付款辦法第四款規定，反訴被告即應給付工程款四十萬元，連同尚欠六十萬元之餘款總計一百萬元，屢經伊催告給付，反訴被告均置若罔聞，為此提起反訴請求反訴被告如數給付尚欠之工程款等語。並反訴聲明：１、反訴被告應給付反訴原告一百萬元，及加計自九十年六月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。２、願供擔保，請准宣告假執行。

四、兩造不爭執之事實：

（一）本訴部分：

１、兩造於八十八年十二月十三日簽訂系爭「欣融建設皇家將相停車設備合約書」，約定由被告承攬箱型循環自動停車設備十四台，總工程款四百萬元（含營業稅5%）。而被告曾自八十七年七月廿四日起至八十八年十月五日止，即於兩造八十八年十二月十三日簽訂系爭合約之前（當時建築結構體尚未施工），依原告所提供之建築物平面圖，先後經四次規劃，其中前二次均因中間部分之牆面仍為平整面，無法達到原告所要求容車長度五二○○㎜，而無法獲得原告同意，至第三次之八十八年九月十六日，經原告同意將中間牆面部分挖除供放置馬達減速機後，始規劃容車尺寸為全長五二○○㎜、全寬一九五○㎜、全高一五○○㎜、車重二○○○㎏，並提供外部說明及柱位尺寸圖予原告，再於第四次之八十八年十月五日，就「容車尺寸之全寬及車台板之全長、上昇速度」等酌作調整規劃容車尺寸為全長五二○○㎜、全寬二○○○㎜、全高一五○○㎜、車重二○○○㎏，其車台板尺寸全長由五○一八㎜改為四九一八㎜，上昇速度由每分鐘九米改為每分鐘十五米，並提供外部說明及柱位尺寸圖、昇降動力及車台局部圖、橫移動力局部圖、平面配置局部圖及八十八年十月十二日提供「中間段橫移示意圖」後，規劃為停車設備合約之定案版，之後八十八年十二月十三日兩造簽訂契約亦同意以第四次版本（繪圖日期：八十八年十月五日）作為契約之一部分。

２、付款方式分為四期：訂金八十萬元、貨到工地付一百六十萬元、安裝完成取得合格證付一百二十萬元、試車驗收完成付四十萬元。嗣第三期付款方式兩造同意變更為安裝完成（取得安檢證明）付款５０％六十萬元，待試車完成再支付安裝完成款餘款額５０％六十萬元，而原告共已支付被告二百七十七萬元報酬，另扣款二十三萬元。

３、依約定：被告應於設備進場安裝時起四十一天內取得安全檢查證明，並依工作計劃進度表完成停車設備之試車驗收事宜；容車尺寸全長須五二０公分以上。收容車重二千公斤，叫車時間最遠車位三分三十秒。

４、系爭合約中有「上述零件規格須配合現場實際尺寸調整」之約定（見本院卷一第二四八頁）。而施工計劃書（本院卷一第一一九、一二０頁）亦為系爭合約之一部分，即被告應於接獲業主即原告提供圖面後派員至工地實際量測了解現場狀況並提出量測結果，若有任何施工障礙應立即反應業主協調處理，於業主協調處理後十五日內繪製施工尺寸圖及施工進度表送交業主確認。

５、被告實際完成之機械停車設備，於八十九年九月七日檢查合格，八十九年九月十四日發給昇降設備使用許可證。而其容車尺寸為五０五公分。其最遠車位叫車時間有四部超過三分三十秒，最長達四分二十秒。但並非四部均達四分二十秒。且非屬就最近車位隨機取車。

（二）反訴部分：

１、反訴被告尚未給付反訴原告之工程款合計為一百萬元。

２、系爭工程係於九十年六月七日完成試車。

３、系爭工程於九十年六月二十七日辦理初驗後，迄未進行複驗及完成驗收。

五、得心證之理由：

（一）本訴部分：原告主張兩造簽訂系爭合約後，被告原應於八十九年六月二十四日進場施作，並應依約定日期取得安檢證明及完成試車，惟被告嗣所完成之停車設備卻有效用等與合約約定不符之瑕疵及非依債之本旨給付之情事，爰依民法第五百零二條第一項規定及系爭合約第十一條約定，請求被告就所遲延之工期按日計罰總工程款千分之五之違約金一百七十二萬元，及依民法第四百九十四條物之瑕疵擔保責任及民法第二百二十七條不完全給付、第四百九十五條損害賠償之規定，請求被告就其完成工作與合約約定品質、效用不符部分，減少報酬暨賠償損害共計一百九十七萬二千一百零九元，總計請求被告給付三百六十九萬二千一百零九元，及加計自起訴狀繕本送達翌日即九十一年八月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等語。被告則以：伊就本件機械設備之施作，完全按合約規定及兩造協議設計變更之內容履行，原告所稱工期遲延四十二天及試車遲延四十四天，係因可歸責於原告所致。至容車空間不足，亦係可歸責於原告未依合約附圖提供可收容馬達減速機之空間，以致無法依合約規範五二○公分施工，必須變更設計，且經兩造協議施工容車尺寸五○五公分，又原告誤解隨機取車為最近車位取車，原告請求賠償遲延損害金額一百七十二萬元、容車不足解約損害一百七十萬元、延長取車時間二十七萬二千一百零九元均為無理由等語，資為抗辯。

（二）反訴部分：反訴原告主張：依系爭合約第六條付款辦法第三款規定獲得合格證（即昇降設備使用許可證）後，反訴被告應給付工程款一百二十萬元，而反訴原告業於八十九年九月七日取得安檢證明，並於八十九年十月十九日開立發票請款，詎反訴被告拖延未付，迄九十年三月廿日兩造協議後，反訴原告同意反訴被告先行支付安裝完成（取得安檢證明）款項５０％六十萬元，待試車完成再支付安裝完成款餘款額５０％六十萬元，並暫訂於九十年三月廿六日進場試車，後因反訴被告工地消防測試灑水，導致電氣零件受潮損壞無法測試，並造成其電氣設備嚴重受損。且積水未能改善，及工地牆面滲水嚴重迄九十年五月仍未解決，因溼氣太重導致電氣設備受潮造成損壞，且易發生危險，無法試車，嗣經多方努力直到九十年六月七日始完成試車，依系爭合約之約定，反訴被告應給付工程款四十萬元，加計尚欠之餘款六十萬元總計一百萬元，屢經反訴原告催告給付，反訴被告均置若罔聞，為此提起反訴請求反訴被告給付一百萬元，及自九十年六月七日起至清償日止，按年息百分之五計算利息等語。反訴被告則以：反訴原告雖於九十年六月七日完成試車，惟依系爭合約約定，反訴原告所完成之機械停車設備須具有容車尺寸五百二十公分、最遠車位叫車時間三分三十秒及可隨機取車之品質及效用而不具備，顯係非依債之本旨實行提出給付，不生提出給付之效力，依民法第二百三十五條第一項規定，伊並無付款義務可言。並得主張同時履行抗辯，是反訴原告訴請給付此部分試車完成款六十萬元，為無理由。且系爭機械停車設備因完成之品質、效用與合約約定不符，故於九十年六月二十七日辦理初驗後，因反訴原告迄未將上開瑕疵修復完竣，故尚未進入複驗階段，本案驗收顯未完成，依系爭合約第九條約定，反訴原告未履行完成，應依合約付款辦法或罰則裁罰，故反訴原告請求伊給付驗收完成款四十萬元云云，亦失所據等語，資為抗辯。

（三）經本院於九十二年三月二十四日為爭點協商整理後（見本院卷一第二九０頁至三０六頁），兩造間之主要爭執點應在於：１、本訴部分：⑴被告實際完成之系爭機械停車設備，其容車尺寸僅為五０五公分，與系爭契約約定之容車尺寸全長須五二０公分以上不符，是否係經原告同意而變更？如未經原告同意，則是否係因原告未盡協力義務即未提供裝置減速馬達之空間所致而不可歸責於被告？或係因被告未先與土木承包商確認所致？⑵被告實際完成之系爭機械停車非四部均達四分二十秒），與系爭契約約定之叫車時間最遠車位三分三十秒不符，是否係因原告所提供之現場環境改變，已與最初之設計不同，致被告須變更設計，以致取車時間增加？是否因原告未盡協力義務所致？可否歸責於被告？⑶被告是否於八十九年六月二十四日即進場施作？其於八十九年九月十四日發給昇降設備使用許可證即安全檢查證明及實際於九十年六月七日始試車完成，有無給付遲延？如有，是否係因前開工地消防測試灑水，導致電氣零件受潮損壞無法測試，並造成其電氣設備嚴重受損，且積水未能改善，及工地牆面滲水嚴重迄九十年五月仍未解決，因溼氣太重導致電氣設備受潮造成損壞，且易發生危險，無法試車等不可歸責於被告之原因所致？原告可否請求給付違約金？其請求違約金一百七十二萬元是否過高？⑷所謂箱型循環機械停車設備「存取車方式」約定「採遙控器隨機取車記憶裝置」之意義是否為隨機就近取車？

２、反訴部分：⑴反訴原告請求反訴被告給付尚欠之工程款四十萬元及尚欠之餘款六十萬元總計一百萬元報酬之條件是否已成就？即是否已完成複驗及驗收完成？反訴被告可否主張同時履行抗辯？⑵反訴原告完成之系爭機械停車設備，其容車尺寸、最遠車位取車時間等雖與合約約定不符，是否非依債之本旨而為給付？是否可歸責於反訴原告？⑶反訴被告可否依系爭合約第九條約定，以反訴原告未履行完成，由反訴被告依合約付款辦法或罰則裁罰？經查：

１、本訴部分：

⑴被告實際完成之系爭機械停車設備，其容車尺寸僅為五０五公分，與系爭契約約定之容車尺寸全長須五二０公分以上不符，是否係經原告同意而變更？如未經原告同意，則是否係因原告未盡協力義務即未提供裝置減速馬達之空間所致，而不可歸責於被告？或係因被告未先與土木承包商確認所致？查：

①按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。民法第四百九十二條定有明文。又工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。同法第四百九十三條、第四百九十四條亦分別明定。查，兩造約定「被告應於設備進場安裝時起之第四十一日取得升降設備使用許可證即安檢證明，並依合約所附施工進度表之時程規定，完成全部停車設備之安裝、試車、驗收事宜，至遲並應於九十年四月二十五日完成停車設備之試車，及所完成之停車設備應有最大容車尺寸五百二十公分之品質，且其平均取車時間最遠車位應為三分三十秒之品質及效用」，有系爭合約可稽（見本院卷一第二四三、二四四頁之「單價明細」及「機械式停車設備規範」），並為被告所不爭，堪認為真正。惟被告嗣後實際完成之機械停車設備其容車尺寸僅為五０五公分，且最遠車位叫車時間有四部超過三分三十秒，最長並達四分二十秒之久等情，亦為被告所不否認。足見原告主張系爭工程確有容車尺寸、最遠車位取車時間等品質、效用與系爭合約約定不符之瑕疵及非依債之本旨給付之情等語，自屬有據。

②被告雖辯稱略以：伊就本件機械設備之施作，完全按合約規定及兩造協議設計變更之內容履行，至容車空間不足，係可歸責於原告未依合約附圖提供可收容馬達減速機之空間，以致無法依合約規範五二○公分施工，必須變更設計，且經兩造協議後原告已同意變更施工容車尺寸為五○五公分云云，並舉出證人丁○○到庭結稱原告之工地經理、董事長已口頭答應變更設計等語（見本院卷二第五三頁）。然為原告所否認，原告之工地主任己○○亦到場否認有同意變更等語（見本院卷二第一三四頁）。經查，被告雖曾於兩造八十八年十二月十三日簽訂系爭合約之前，即自八十七年七月廿四日起至八十八年十月五日止，依原告所提供之建築物平面圖，先後經四次規劃，其中前二次均因中間部分之牆面仍為平整面，無法達到原告所要求容車長度五二○○㎜，而無法獲得原告同意，至第三次之八十八年九月十六日，始規劃容車尺寸為全長五二○○㎜、全寬一九五○㎜、全高一五○○㎜、車重二○○○㎏，並提供外部說明及柱位尺寸圖予原告，再於第四次之八十八年十月五日，就「容車尺寸之全寬及車台板之全長、上昇速度」等酌作調整規劃容車尺寸為全長五二○○㎜、全寬二○○○㎜、全高一五○○㎜、車重二○○○㎏，其車台板尺寸全長由五○一八㎜改為四九一八㎜，上昇速度由每分鐘九米改為每分鐘十五米，並提供外部說明及柱位尺寸圖、昇降動力及車台局部圖、橫移動力局部圖、平面配置局部圖及八十八年十月十二日提供「中間段橫移示意圖」後，規劃為停車設備合約之定案版，之後八十八年十二月十三日兩造簽訂契約亦同意以第四次版本（繪圖日期：八十八年十月五日）作為契約之一部分等情，固為原告所不否認。惟系爭合約最後既約定為被告應施作容車尺寸為全長五二○○㎜、全寬二○○○㎜、全高一五○○㎜、車重二○○○㎏，其車台板尺寸全長由五○一八㎜改為四九一八㎜，上昇速度由每分鐘九米改為每分鐘十五米，被告並提供外部說明及柱位尺寸圖、昇降動力及車台局部圖、橫移動力局部圖、平面配置局部圖及八十八年十月十二日提供「中間段橫移示意圖」後，規劃為停車設備合約之定案版，且於八十八年十二月十三日簽訂系爭合約時，亦同意以第四次版本（繪圖日期：八十八年十月五日）作為契約之一部分（見本院卷一第三一七頁），惟合約內並未將八十八年九月十六日經原告同意將中間牆面部分挖除供放置馬達減速機後，始規劃容車尺寸為全長五二○○㎜一節載明於系爭合約中，甚至於八十九年七月十四日及七月二十七日就施工圖審查時，被告亦仍確認為收容車種為：全長五二○○㎜、內寬二○○○㎜、車重二○○○㎏、全高一五○○㎜以上（見本院卷一第二一、二二頁之會議紀錄），是被告前開所辯已嫌無據；而證人丁○○雖另稱伊曾看過現場，無法作五米二，後來打掉一些牆壁，才從四米八改成現在的尺寸，所以每根鋼樑都有接過的痕跡，載明勘驗筆錄可稽（見本院卷二第三００頁），並經本院履勘現場確有打掉一些牆壁，及每根鋼樑都有接過的痕跡屬實（見同上勘驗筆錄），惟與系爭合約之約定既有不符，自不得據此而為有利於被告之認定依據。此外，被告復未能舉證證明原告同意容車尺寸變更為五０五公分，被告此之所辯自無可取。

③又系爭合約於「箱型循環自動停車設備」第２頁雖載明「上述零件規格須配合現場實際尺寸調整」（見本院卷一第二四八頁），固為兩造所不爭。兩造並約定合約附件計有ａ詳細價目單全份ｂ圖說及規範（圖面僅供參考，其機械車位實際大小將依現場機坑尺寸，確認無誤後製造）ｃ施工計劃書和作業時程進度表（見本院卷一第二四一頁第十五項、合約附件），即兩造均已認知系爭合約之「箱型循環自動停車設備」之零件規格須配合現場實際尺寸調整及合約所附圖面僅供參考，其機械車位實際大小將依現場機坑尺寸，確認無誤後製造，而非絕對依前述合約之內容施作之事實。惟被告既於系爭合約最後確定約定為應施作容車尺寸為全長五二○○㎜、全寬二○○○㎜、全高一五○○㎜、車重二○○○㎏，其車台板尺寸全長由五○一八㎜改為四九一八㎜，上昇速度由每分鐘九米改為每分鐘十五米，並提供外部說明及柱位尺寸圖、昇降動力及車台局部圖、橫移動力局部圖、平面配置局部圖及八十八年十月十二日提供「中間段橫移示意圖」後，規劃為停車設備合約之定案版，且於八十八年十二月十三日簽訂系爭合約時，亦同意以第四次版本（繪圖日期：八十八年十月五日）作為契約之一部分，業經論述如上，則原告即信被告確有能力完成約定之停車設備，自屬有據。詎被告實際完成之機械停車秒，最長並達四分二十秒之久等，自不得再抗辯係因未提供裝置減速馬達之空間、原告未盡協力義務所致，被告辯稱係不可歸責於伊云云，即非可取。原告主張被告完工之機械停車設備有容車尺寸、最遠車位取車時間等品質、效用與合約約定不符之瑕疵及非依債之本旨給付之情事存在，自非無據。

④次按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。民法第五百零七條固有明定。查，被告於簽約前之八十七年七月廿四日起至八十八年十月五日止，即依原告所提供之建築物平面圖，先後經四次規劃，其中前二次均因中間部分之牆面仍為平整面，無法達到原告所要求容車長度五二○○㎜，而無法獲得原告同意，至第三次之八十八年九月十六日，經原告同意將中間牆面部分挖除供放置馬達減速機後，始規劃容車尺寸為全長五二○○㎜、全寬一九五○㎜、全高一五○○㎜、車重二○○○㎏，並提供外部說明及柱位尺寸圖予原告，再於第四次之八十八年十月五日，就「容車尺寸之全寬及車台板之全長、上昇速度」等酌作調整規劃容車尺寸為全長五二○○㎜、全寬二○○○㎜、全高一五○○㎜、車重二○○○㎏，其車台板尺寸全長由五○一八㎜改為四九一八㎜，上昇速度由每分鐘九米改為每分鐘十五米，並提供外部說明及柱位尺寸圖、昇降動力及車台局部圖、橫移動力局部圖、平面配置局部圖及八十八年十月十二日提供「中間段橫移示意圖」後，規劃為停車設備合約之定案版，之後八十八年十二月十三日兩造簽訂契約亦同意以第四次版本（繪圖日期：八十八年十月五日）作為契約之一部分等情，為兩造所不爭。則被告於定約前既已知依原告所提供之建築物平面圖，因中間部分之牆面仍為平整面，無法達到原告所要求容車長度五二○○㎜，惟卻仍於最後簽訂系爭合約時，提出規劃容車尺寸為全長五二○○㎜、全寬一九五○㎜、全高一五○○㎜、車重二○○○㎏，並提供外部說明及柱位尺寸圖予原告，再於第四次之八十八年十月五日，就「容車尺寸之全寬及車台板之全長、上昇速度」等酌作調整規劃容車尺寸為全長五二○○㎜、全寬二○○○㎜、全高一五○○㎜、車重二○○○㎏，其車台板尺寸全長由五○一八㎜改為四九一八㎜，上昇速度由每分鐘九米改為每分鐘十五米，並提供外部說明及柱位尺寸圖、昇降動力及車台局部圖、橫移動力局部圖、平面配置局部圖及八十八年十月十二日提供「中間段橫移示意圖」後，規劃為停車設備合約之定案版，之後八十八年十二月十三日兩造簽訂契約亦同意以第四次版本（繪圖日期：八十八年十月五日）作為契約之一部分，亦不得再於事後抗辯因定作人不為其協力行為，而得解免依契約所應負之責任。

⑤被告雖另抗辯：原告八十九年七月廿七日將三富營造公司之工程備忘錄傳真至力山公司，其內容指稱力山公司之停車設備遲未施工已造成其損失，三富公司將保留各項法律追訴權、被告協理謝茂雄八十九年七月廿七日回覆：「圖面於七月五日交予貴公司簽認，至今仍無明確指示施工上較為困難，煩請儘速簽認」、同日，原告將施工圖審查事宜（第二次補通知）傳真至力山公司，協理謝茂雄於該傳真後回覆：「正確圖面是現場丈量後才能提出，故於七月十四日提出確認圖面．．．。」原告己○○主任隨即回覆：「請力山回文人員先行了解八十九年六月廿一日前之各項往來文件，請確實以工進為優先，以免影響貴公司之商譽」、被告協理謝茂雄回覆：「工進為優先，但圖面也應儘快簽認」、又原告傳真「施工圖審查事宜」說明三審核結果之㈢：「該項工程力山公司應為責任施工，為趕時效原則同意先行施工，但圖面應於開工後十日提出」（見本院卷二第四二頁至四五頁），並辯稱系爭工程確係經兩造商議獲致結論辦理，及因原告確實有申請建築使用執照之壓力，為爭取時效，先行同意被告施工再補施工圖云云。惟查，前開八十九年七月廿七日兩造多次往來文件，雖可知原告瞭解施工空間確有不足之問題，而同意被告先行施工，惟並無原告同意變更設計之記載，原告雖同意被告先行動工及嗣於八十九年十二月七日及九十年四月十二日分別支付「貨到工地款壹佰參拾柒萬元」及「安裝完成款」陸拾萬元給被告，尚不足證明系爭工程確經原告同意變更設計，被告此之所辯仍無可取。

⑥綜上，系爭工程既因可歸責於被告之事由，致有容車尺寸與系爭合約約定不符之瑕疵及非依債之本旨給付之情事存在，且經原告多次催告被告補正，迄未能補正，則原告自得依上開規定物之瑕疵擔保責任及民法第二百二十七條不完全給付、第四百九十五條損害賠償之規定，請求被告就其完成工作與合約約定品質不符部分，減少報酬暨賠償損害。

⑵被告實際完成之系爭機械停車設備，其最遠車位叫車時間有四部超過三分三十秒，最長達四分二十秒（但並非四部均達四分二十秒），與系爭契約約定之叫車時間最遠車位三分三十秒不符，是否係因原告所提供之現場環境改變，已與最初之設計不同，致被告須變更設計，以致取車時間增加？是否因原告未盡協力義務所致？可否歸責於被告？查：

①同上所述，被告於定約前既已知依原告所提供之建築物平面圖，因中間部分之牆面仍為平整面，無法達到原告所要求容車長度五二○○㎜，惟卻仍於最後簽訂系爭合約時，提出規劃容車尺寸為全長五二○○㎜、全寬一九五○㎜、全高一五○○㎜、車重二○○○㎏，並提供外部說明及柱位尺寸圖予原告，再於第四次之八十八年十月五日，就「容車尺寸之全寬及車台板之全長、上昇速度」等酌作調整規劃容車尺寸為全長五二○○㎜、全寬二○○○㎜、全高一五○○㎜、車重二○○○㎏，其車台板尺寸全長由五○一八㎜改為四九一八㎜，上昇速度由每分鐘九米改為每分鐘十五米，並提供外部說明及柱位尺寸圖、昇降動力及車台局部圖、橫移動力局部圖、平面配置局部圖及八十八年十月十二日提供「中間段橫移示意圖」後，規劃為停車設備合約之定案版，之後八十八年十二月十三日兩造簽訂契約亦同意以第四次版本（繪圖日期：八十八年十月五日）作為契約之一部分，則被告事後抗辯因定作人不為協力行為，致完成之停車設備最遠車位叫車時間與系爭合約之約定不符，係因原告所提供之現場環境改變，與最初之設計不同，致被告須變更設計，以致取車時間增加，係因原告未盡協力義務所致，不可歸責於被告云云，自亦無可取，被告自不得因而解免依契約所應負之責任。

②系爭工程既有最遠車位取車時間與系爭合約約定不符之瑕疵及非依債之本旨給付之情事存在，且經原告多次催告被告補正，迄未能補正，則原告自亦得依上開規定物之瑕疵擔保責任及民法第二百二十七條不完全給付、第四百九十五條損害賠償之規定，請求被告就其完成工作與合約約定效用不符部分，減少報酬暨賠償損害。

⑶被告是否於八十九年六月二十四日即進場施作？其於八十九年九月十四日發給昇降設備使用許可證即安全檢查證明及實際於九十年六月七日始試車完成，有無給付遲延？如有，是否係因前開工地消防測試灑水，導致電氣零件受潮損壞無法測試，並造成其電氣設備嚴重受損，且積水未能改善，及工地牆面滲水嚴重迄九十年五月仍未解決，因溼氣太重導致電氣設備受潮造成損壞，且易發生危險，無法試車等不可歸責於被告之原因所致？原告可否請求給付違約金？其請求違約金一百七十二萬元是否過高？查：

①按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。民法第五百零二條固定有明文。查，系爭合約雖約定「被告應於設備進場安裝時起之第四十一日取得升降設備使用許可證即安檢證明，並依合約所附施工進度表之時程規定，完成全部停車設備之安裝、試車、驗收事宜」，而兩造於八十九年六月十四日開會時之會議結論亦作成決議「⒈地下室機械停車設備之消防配管：：：力山公司應於89/06/24進場施工：：：。」（見本院卷一第二四頁），及「被告於九十年三月二十七日正式測試，預定四十個工作天完成（包括驗收）」（見本院卷一第二八頁之被告公司函），嗣被告實際完成之機械停車設備，係於八十九年九月七日檢查合格，八十九年九月十四日取得昇降設備使用許可證等情，固據原告提出系爭合約中附件「工作計劃進度表」為證（見本院卷一第十

九、二十、二八頁），並為被告所不爭，亦均堪認為真正。

②惟查，系爭工程係於原告所建築之皇家將相大樓地下室附建之昇降設備，則依一般常情而論，自須於該大樓結構體建築完成後，始可能入內實際量測及進行裝配、試車等。而查，結構體完工後，被告雖曾於八十九年三月五日依約進場量測，惟因當時工地現場仍有其他工程進行，致無法進場量測，進而導致無法派工施作。迄八十九年六月十四日後，被告再度進入施工現場，則發現施工空間與前開停車設備合約書附圖所示空間之條件不符，無法供被告按合約規格施作機械停車設備，勢必設計變更，被告乃依工地現場實際空間（尚未敲打牆壁）於六月十八日完成設計變更圖面，原設計車位必須縮短，容車空間僅能達四八○公分，並提供圖面給原告確認，嗣被告再另行設計將空間使用到極限，惟亦僅能達五○五公分，並再提供圖面給原告確認，經原告工地主任己○○書面註明「⒈請尊重合約精神及規定⒉本圖面之尺寸應依審查事宜之各點辦理」等情，有原告提出之該施工圖可參（見本院卷二第四一頁）。並經本院囑託台北市機械技師公會九十二年十一月廿日所作昆明街皇家將相大樓工程現場之機械停車設備損害賠償鑑定之鑑定報告書（以下簡稱鑑定報告，存卷外）伍、鑑定結果及分析之４所載：「本案之當時工地現場可否施作附件二施工圖所示之機械停車設備？依附件二施工圖比對工地現況，明顯無法置設中間突出之馬達，如附件Ｆ（圖號ＣＵＮＭＩＮ）所示，故無法施作附件二施工圖（圖號ＣＵＮＭＩＮ８）所示之機械停車設備。」，及伍之３載明：「如僅以容車尺寸五二○公分之規格為要求之基準，以本案當時提供之工地環境是否足供施作該項規格之機械停車設備？⑴依會勘紀錄（附件Ｃ）所謂「當時」係指結構體剛完工時（尚未敲打牆壁）⑵在依附件Ｅ之現場尺寸圖，由於空間已達極限之現狀，該項規格之停車設備無法達到容車尺寸五二○公分⑶按現場二牆間相隔五八七公分，二軌道外側間之寬度為五二五公分（其中有六二公分放置變速機馬達及安全梯）⑷故最大停車空間為五二五公分，但依ＣＮＳ規定容車時必須有二十公分之安全距離，故實際收容車輛長度最大為五○五公分（參照ＣＮＳ１３３５０--９之２，３．３節）。足見被告所稱係因結構體完工後，伊雖於八十九年三月五日進場量測，惟因當時工地現場仍有其他工程進行，致無法進場量測，並導致無法派工施作，迄八十九年六月十四日後，伊再度進入施工現場，則發現施工空間與前開停車設備合約書附圖所示空間之條件不符，無法供被告按合約規格施作機械停車設備，勢必設計變更，乃依工地現場實際空間（尚未敲打牆壁）於六月十八日完成設計變更圖面，容車空間僅能達四八○公分，並提供圖面給原告確認，嗣再另行設計將空間使用到極限，惟亦僅能達五○五公分，並再提供圖面給原告確認，因而造成被告並未能於八十九年六月二十四日進場施作等語，尚非無據。

③又系爭工程確有多次變更設計等情，亦經論述如前，其因而變更設計而有延遲工作時間，及被告嗣後試車時，因整個地下室都在漏水，為配合處理漏水問題，延遲時間，大約二個月以上等情，亦據證人丁○○到場結稱在卷可稽（見本院卷二第五二、五五頁），核與前開鑑定報告伍、鑑定結果及分析之７所載：「工地地板積水與牆面滲水嚴重情形是否導致電氣設備受潮？是否易生危險？是否影響試車？⑴依現況而言現場地面確有積水，牆亦有漏水抓漏痕跡，如附件Ｇ所示．．．⑵但依常理而言，設備泡水或濕氣過重對機械，應堪採信，原告空言否認證人丁○○之證詞不可採信云云，並無可取。

④綜上，系爭工程雖有工期遲延情形即：被告依協議原應於八十九年六月二十四日進場施作，並應於進場後之第四十一日即八十九年八月三日取得安檢證明。惟被告實際取得安檢證明之日期為八十九年九月十四日，較約定工期遲延四十二日及依被告九十年三月二十七日第九００三二七號函附施工進度承諾，至遲於九十年四月二十五日完成全部機械停車設備之試車事宜，惟被告實際試車完成之日期為九十年六月七日，較承諾之工期亦遲延有四十四日等情，惟被告辯稱前開遲延非因可歸責於被告之事由所致等語，既為可取，原告主張依前開規定，請求被告減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害一百七十二萬元云云，即非有據。

⑷所謂箱型循環機械停車設備「存取車方式」約定「採遙控器隨機取車記憶裝置」之意義是否為隨機就近取車？查：系爭合約中有關箱型循環自動停車設備「存取車方式」雖約定為「採遙控器隨機取車記憶裝置」之功能，經本院函高雄市機械安全協會函復略以：「存取車方式」約定「採遙控器隨機取車記憶裝置」之意義即：當車主以遙控器遙控存車時，箱型循環機械停車設備則以最接近出入口處的空停車位讓車主隨機存車，同時記憶此遙控器存車車位，因箱型循環式機械停車設備之車位乃屬不定點之移動方式，遙控器遙控取車時則取原記憶位置車位取車，無法隨機取車（見本院卷一第三一一頁，高雄市機械安全協會九十二年四月一日九十二高機安字第○四○一○一號函），原告對此部分並表示無意見（見本院卷一第三一五頁）。足見系爭工程雖有取車方式不能隨機取車之效用與系爭合約約定不符之問題，尚非屬瑕疵或非依債之本旨給付之可言。原告所稱即非可取。

⑸綜上，原告請求之金額是否准許？分論如下：原告主張被告就所完成工作之容車尺寸之品質與合約約定不符部分賠償損害並請求減少報酬計一百七十萬元，即依合約約定，如被告依約完成五百二十公分容車尺寸之停車設備，則平均每一車位可以一百七十萬元之價位出售，因被告完工之容車尺寸不足之結果，原告僅得以每一車位折價二十五萬元方式出售，總計全部十四車位計受有三百五十萬元之折價損失，原告僅請求其中之一百七十萬元，自無不合。原告主張最遠車位取車時間超過合約約定部分及取車方式非合約約定之隨機取車方式，不具合約約定品質、效用，請求二十七萬二千一百零九元，即以：4,000,000元（總價金）×4（不符約定之停車位）÷14（總停車位）×四分二十秒-三分三十秒（超過之取車時間）÷三分三十秒（最遠取車時間）＝272,109元，元以下四捨五入。惟查，其中原告主張取車方式非合約約定之隨機取車方式，不具合約約定效用云云，並非屬瑕疵或非依債之本旨給付，業據論述如上，故原告併請求給付尚非有據，其請求二十七萬二千一百零九元應扣除此一部分，即就原告主張取車方式減損之效用，應扣除七萬二千一百零九元，原告請求在二十萬元範圍內，為屬有據，其餘請求則非有據。被告雖於八十九年九月十四日取得昇降設備使用許可證即安全檢查證明及實際於九十年六月七日始試車完成，而有給付遲延，惟因前開工地消防測試灑水，導致電氣零件受潮損壞無法測試，並造成其電氣設備嚴重受損，且積水未能改善，及工地牆面滲水嚴重迄九十年五月仍未解決，因溼氣太重導致電氣設備受潮造成損壞，且易發生危險，無法試車等不可歸責於被告之原因所致，既非因可歸責於被告之事由所致，原告自不得請求被告給付違約金。綜上，原告主張被告所完成之停車設備有效用等與合約約定不符之瑕疵及非依債之本旨給付之情事，依民法第四百九十四條物之瑕疵擔保責任及民法第二百二十七條不完全給付、第四百九十五條損害賠償之規定，請求被告就其完成工作與合約約定品質、效用不符部分，減少報酬暨賠償損害共計一百九十萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日即九十一年八月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之範圍內，為有理由。其餘逾上開金額以外之請求，及主張被告完工遲延而依系爭合約第十一條約定，就被告所遲延之八十六日工期按日計罰總工程款千分之五之違約金計一百七十二萬元，並加計法定遲延利息云云，則均非有據。

２、反訴部分：

⑴反訴原告可否請求反訴被告給付尚欠之工程款四十萬元及尚欠之餘款六十萬元總計一百萬元報酬之條件是否已成就？即是否已完成複驗及驗收完成？而反訴被告可否主張同時履行抗辯？查：

①查，兩造約定「被告所完成之停車設備應有最大容車尺寸五百二十公分之品質，且其平均取車時間最遠車位應為三分三十秒之品質及效用」，有系爭合約可稽（見本院卷一第二四三、二四四頁之「單價明細」及「機械式停車設備規範」），並為反訴原告所不爭，堪認為真正。惟反訴原告嗣後實際完成之機械停車設備其容車尺寸僅為五０五公分，且最遠車位叫車時間有四部超過三分三十秒，最長並達四分二十秒之久等情，亦為反訴原告所不否認。反訴被告辯稱反訴原告所完成之系爭工程有容車尺寸、最遠車位取車時間等品質、效用與系爭合約約定不符之瑕疵及非依債之本旨給付之情等語，為屬可取等情，業論述如上，堪認為真正。

②按報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之。工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。民法第五百零五條固有明定。而兩造就系爭合約之第三期付款方式同意變更為安裝完成（取得安檢證明）付款５０％六十萬元，待試車完成再支付安裝完成款餘款額５０％六十萬元（見本院卷一第八八頁），而反訴被告並已支付其中之六十萬元報酬，尚欠六十萬元及驗收款四十萬元，合計一百萬元等情，為兩造所不爭。惟查，反訴原告完成之系爭工程既有容車尺寸、最遠車位取車時間等品質、效用與系爭合約約定不符之瑕疵及非依債之本旨給付等情，尚不生提出給付之效力，反訴原告主張依上開規定請求反訴被告給付尚欠之工程款六十萬元，即非有據。

③另依系爭合約第九條約定，本案工程驗收分初驗及正式驗收二部分。即於全部工程完工後，由反訴原告提附竣工報告、竣工圖、照片、保固切結書及設備維修保養手冊（乙套）、設備使用手冊（16套）及使用許可證等相關證件及資料，書面通知反訴被告辦理工程初步驗收；：：：初驗若發現有與合約圖說規定及品質不符時，反訴原告應即於五日內附進度表修改完成或拆除重作，如逾期尚未修妥或重作完成，均視為本約反訴原告未履行完成，由反訴被告依合約付款辦法或罰則裁罰。初步驗收合格者，由反訴被告於一個月內辦理正式驗收，正式驗收應以書面為之（見系爭合約第4頁）。而查，本案機械停車設備因完成之品質、效用與合約約定不符，故於九十年六月二十七日辦理初驗後，因反訴原告迄未將上開瑕疵修復完竣，故尚未進入複驗階段等情，為兩造所不爭執。是本案驗收顯尚未完成，反訴原告訴請反訴被告給付驗收完成款四十萬元云云，亦非有據。

④復按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。民法第二百六十四條第一項前段亦有明定。查，反訴原告完成之系爭工程既有容車尺寸、最遠車位取車時間等品質、效用與系爭合約約定不符之瑕疵及非依債之本旨給付等情，尚不生提出給付之效力，及本件系爭工程驗收尚未完成，反訴原告主張依上開規定請求反訴被告給付尚欠之工程款六十萬元，及給付驗收完成款四十萬元云云，均非有據。反訴被告自得援引前開規定，為同時履行抗辯，反訴原告之請求自均非有據。

⑵反訴原告完成之系爭機械停車設備，其容車尺寸、最遠車位取車時間等雖與合約約定不符，是否非依債之本旨而為給付？是否可歸責於反訴原告？查：系爭工程係因可歸責於反訴原告之事由，致有容車尺寸與系爭合約約定不符之瑕疵及非依債之本旨給付之情事存在，且經反訴被告多次催告反訴原告補正，而迄未補正等情，既經論述如上，反訴原告再執前詞，否認其所完成之系爭機械停車設備之容車尺寸、最遠車位取車時間等雖與合約約定不符，非依債之本旨而為給付為非可歸責於反訴原告之事由所致云云，仍無可取。

⑶綜上，反訴原告主張依系爭合約第六條付款辦法第三款規定獲得合格證（即昇降設備使用許可證）後，反訴被告應給付工程款一百二十萬元，而其業於八十九年九月七日取得安檢證明，並於八十九年十月十九日開立發票請款，惟反訴被告拖延未付，迄九十年三月廿日兩造協議後，反訴原告同意反訴被告先行支付安裝完成（取得安檢證明）款項５０％六十萬元，待試車完成再支付安裝完成款餘款額５０％六十萬元，並暫訂於九十年三月廿六日進場試車，並於九十年六月七日完成試車，依系爭合約之約定，反訴被告應給付工程款四十萬元，加計尚欠之餘款六十萬元總計一百萬元，屢經反訴原告催告給付，反訴被告均置若罔聞，而請求反訴被告給付一百萬元，及加計自九十年六月七日起至清償日止，按年息百分之五計算利息云云，即非有據，不應准許。

六、綜上所述，本訴原告主張被告所完成之停車設備有效用等與合約約定不符之瑕疵及非依債之本旨給付之情事，依民法第四百九十四條物之瑕疵擔保責任及民法第二百二十七條不完全給付、第四百九十五條損害賠償之規定，請求被告就其完成工作與合約約定品質、效用不符部分，減少報酬暨賠償損害共計一百九十萬元，及加計自起訴狀繕本送達翌日即九十一年八月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之範圍內，為有理由。其餘逾上開金額以外之請求，及主張被告完工遲延而依系爭合約第十一條約定，就被告所遲延之八十六日工期按日計罰總工程款千分之五之違約金計一百七十二萬元，並加計法定遲延利息云云，則均非有據。反訴原告原告主張依兩造九十年三月廿日協議，請求反訴被告給付安裝完成款餘款額５０％六十萬元，及完成試車工程款四十萬元，合計一百萬元，及加計自九十年六月七日起至清償日止，按年息百分之五計算利息云云，亦非有據，不應准許。

七、本件事證均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，及其他未經援用之證據，核均與判決結果無影響，不另一一論述，附此敘明。

八、假執行及免假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分尚無不合，爰分別酌定相當擔保金額併予准許之；原告其餘假執行之聲請，因原告其餘之訴遭駁回而失所依據，又反訴原告假執行之聲請亦因其反訴遭駁回而亦失所依據，爰均併予駁回。

九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。

法院書記官 周其祥