臺灣臺北地方法院九十一年訴字第七五四號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十一年訴字第七五四號

原告

慶晨企業有限公司

法定代理人

甲○○

被告

德寶營造股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

戊○○

訴訟代理人

乙○

複代理人

丁○○

右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：

主文

事實及理由

壹、原告起訴主張：

一、被告積欠原告工程款，拒不支付。

㈠、原告於八十八年間承作被告「桃園縣政府自立新村新建國宅」（以下簡稱系爭工程）Ａ區及Ｃ區之油漆工程，預估總價額分別為新台幣（下同）一千九百九十五萬元整及六百二十一萬二千七百四十伍元整，並依實際數量，實作實算。原告依工程進度施作，事後被告竟拒絕付款。

㈡、被告否認原告所提出積欠工程款之計算表，然被告對原告所提出之其他證據（原證五、六、九、十、十一、十三、十四、十五、十六、十七、十八、十九）均不爭執且自認在卷，是以原告僅得就卷內事證，計算被告應給付之金額。

二、被告積欠工程款及保留款，如附表所示。

三、對被告抗辯之陳述：

㈠、系爭工程並無任何瑕疵，九十年五月被告召集相關廠商開會，會中即確認部分油漆損害之原因係被告自己工程之缺失或被告其他履行輔助人之後施工之過失所致，縱該工程有任何缺失，亦非原告之責任。

㈡、九十年五月九日泥水油漆收尾會議，決定各包商進場施做收尾工程，費用則每日計算，並於當期以退保留款方式給付，以利廠商支付工資，原告隨即進場施做，完成工作，被告並於九十年六月、七月間依前開會議記錄以退保留款方式辦理估驗付款。

㈢、且系爭工程目前已由業主即桃園縣政府複驗完畢，被告向業主所請領款項為三十七億五千七百四十二萬二千三百六十三元，約佔總工程款（三十八億元）之百分之九十九，即被告未領工程款部分僅佔總工程款之百分之一，益徵系爭工程確無瑕疵，否則被告如何能通過業主之複驗，並領取鉅額工程款。

㈣、次按工程保留款業經被告系爭工地之主管即被告之經理人賈鴻揚承諾於原告每日工程完工時，當期給付原告保留款之百分之五十，待正驗之複驗合格並收到工程款後，再退保留款之百分之三十；而賈鴻揚既為被告公司經理人，即有為公司為營業上所必要之一切行為之權限（民法第五百五十四條參照），本件發放保留款以利包商順利施工，確為其營業上所必要，其即有權為之，並對於被告公司及原告直接發生效力。

㈤、被告積欠之款項合計如聲明，至於被告所稱本件工程尚有代收付款項乙事，均已在被告各期估驗單計算完畢即前開原告所請求給付之款項，均係依被告所不爭執之事證資料所計算，被告再主張扣除並無理由。

四、為此聲明請求「被告應給付原告三百零五萬四千六百三十八元及自起訴狀繕本送達之翌日起算至清償日止按年利率百分之五計算之利息、請准供擔保宣告假執行。」

貳、被告則抗辯：

一、原告承攬被告系爭工程，系爭工程進行期間兩造對於逐月檢核實施作數量均未見有何爭執，迨至九十年九月三日，原告卻發存證信函主張漏末估驗一百七十萬元，並請求保留款一百零五萬元，共計二百七十五萬元，被告收悉即於九十年九月二十四日函覆原告所言無稽。再五個月後，即九十一年一月二十三日起訴時，原告請求之工程款（估驗及保留款）總額為三百九十一萬三千四百二十二元。

二、期間因原告工作有瑕疵，被告於九十年四月二日催原告限期五日內改善工程缺失未果，再於九十年四月二十日以相同之內文以新店十九支局第二一０號存證信函催告履行，迨至九十年八月二十四日仍有缺失因人力不足修繕未及情事，系爭工程至九十一年五月十五日，仍有如九十年四月二日90-122 116號函所示缺失仍未改善。

三、被告不爭執之事項

㈠、實際付款金額：Ａ區17,837,150元整，Ｃ３區1,421,810元整，Ｃ４區2,974,642元整，總計22,233,602元整。

㈡、原告應負擔代收付金額：Ａ區527,264元整，Ｃ３區5,431元整，Ｃ４區388,299元整，總計920,924元整。

㈢、合約壹、一般規定第二十條第二項應負擔之合約總價千分之五安衛清潔費（不含其他代付代收款）122,420元 (計算式：00000000＊1.05＊0.005)

㈣、原證五、六、九、十、十一、十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八及十九號形式真正不爭執行；其中十、十一、十四、十五號證物所示之數量經證人林瑞文及李文志證實無訛。

四、雙方爭執部分

㈠、原告施工有瑕疵，且自九十年四月起拒絕修繕至今

１、依原證六之會議記錄，係黑象、釆石、盟峰及慶晨（即原告）間之會議，被告之監工林瑞文為會議記錄員；該次會議六項議題之提出者係盟峰公司，與原告無涉。

２、又由系爭合約第十八條第一、二項及第二十二條之約定可知，原告與其他平行包商間互損之風險，縱原告之工程有遭其他他平行包商損害之瑕疵，應屬原告與損害者間賠償請求問題，仍不能免險原告基於合約約定之瑕疵修繕責任。

３、由於系爭工程瑕疵自被告九十年四月二日催告至九十一年五月十五日仍然存在，被告縱有工程估驗款未付之情形，亦得依系爭合約貳、付款規定第一條付款條件第八項第一款拒絕給付估驗款，更罔論拒付保留款。又依據系爭合約壹、一般規定第二十四條第五項：「全部工程完工之初驗及正式驗收僅以一次為限，乙方應在甲方指定期限內修改完善，否則以逾期論，比照合約相關規定辦理」及同規定第二十五條第一項：「乙方倘不依照合約規定完工期限內完工，應按逾期之日數，每逾一日賠償甲方損失按合約總價百分之一計算．．．」等約定，原告承攬Ａ區逾期一日之違約金約為十九萬九千五百元，由上述缺失改善逾期嚴重之情形可知，原告之保留款顯不足被告扣抵。

㈡、原告主張之未付款數額及其計算方式前後不一，且與事實不符

１、關於數額，原告九十年九月三日所發竹北郵局第三一九號存證信函主張之金額為二百七十五萬元（估驗款一百七十萬元，保留款一百零五萬元），九十一年一月二十三日之起訴狀求之金額（估驗及保留款）總額為三百九十一萬三千四百二十二元整，被告無法理解期間相隔五個月為何產生一百一十六萬三千四百二十二元之巨額差異。

２、關於計算方式，原告有逕以累計估驗金額減去被告付款金額主張於Ａ2 、Ｃ3、Ｃ4區依序尚有估驗款1,504,712元、191,590元、149,330元、共計1,845,632元未請領者（準備書狀一第二頁末及第五頁者），有將屬被告之「預算數量及金額」誤解為原告「實際施作數量與金額」，然後相減主張差額即為未付款者（準備書狀二第二段），最後推翻原證十、十一、十

四、十五號無爭議之數據，又以證物十八斷章取義主張1,180,000未獲支付 (由本件訴訟進行期間兩造爭點釐清之過程可知被告從未自認1,180,000支付)。

３、原告係以被告人員所製作之原證十一、十四、十五證明其累積施作數量，關於上開主要爭點已於九十一年四月十七日庭訊經兩造確認無訛（即Ａ區18,695,290元、Ｃ３區1,609,200元、Ｃ４區3,013,472元，共計23,317,962元整)；經查，由原告主張之累計估驗金額（23,317,962)可知，被告之應付款項為22,035,474元（計算式：23,317,962＊0.9＊1.05)，與原告自認Ａ２、Ｃ３、Ｃ４區已付金額（含稅）依序為17,190,638、1,417,610、2,864,142元、總計21,472,390元相較，差異為563,084元，扣除原告依據合約壹、一般規定第二十條第二項應負擔之合約總價千分之五安衛清潔費（不含其他代付代收款）122,420元（計算式：000 00000＊1.05＊0.005)，實際差異僅440,721元，再扣除系爭工程原告應負擔代收付金額920,924元整（如九十一年四月十七日答辯狀附件所示Ａ區527,264元整，Ｃ３區5,431元整，Ｃ４區388,229元整)，被告就合約而言超付480,203元整，參以原告自被告九十一年四月二日00-000000-004號函催告至九十一年五月十五日仍然拒絕改善瑕疵，被告縱有工程估驗款未付之情形，亦得依系爭合約貳、付款規定第一條付款條件第八項第一款拒絕給付估驗款。

㈢、系爭工程關於保留款發還契約條件未成就

１、被告係依公司法成立之法人，並非商號，有無民法第五百五十四條適用已有疑義，且證人賈鴻揚之職稱雖為「經理」，其與公司法所謂「經理人」終究有別（被告依法發記之經理人僅有總經理陳志銘一人），對外當不得代表被告為營業之行為，倘依原告之推論，被告將陷入重大經營風險。

２、關於合約保留款之退還條件與方式已有明文，非踐行一般規定第七條第四項之書面要式行為否則不得變更。原證五被告並不知情，且由被告九十年九月二十四日存證信函可知，亦無表見代理之情事，故被告不受原證五會議記錄之拘束；本件所以未能完成變更係因原告並未依承諾配合被告指示施作，證人賈鴻揚方拒絕發動合約變更，有庭訊筆錄可稽。

３、原告有自被告九十年四月二日函催告至九十一年五月十五日仍然拒絕改善之瑕疵，被告亦得依系爭合約貳、付款規定第一條付款條件第八項第一款拒絕給付保留款。至於被告與訴外人桃園縣政府間之「自立新村新建工程」契約工程總價為新台幣三十八億元整，目前完成部分驗收，已領工程款總額為三十七億五千七百四十二萬二千三百六十三元整，未領款項雖僅佔百分之一，然而油漆工程佔合約總金額亦極少，參以被告日後將負點交工程予桃園縣政府及承購戶之義務，原告不應逾越合約文義及相對性以被告領取桃園縣政府百分之九十九工程款為理由主張被告之保留款權利行使過當。

五、為此聲明「原告之訴及假執行之請求均駁回」、「被告若受不利判決，願以現金或等值之交通銀行或中國信託商業銀行或合作金庫可轉讓定期存單供擔保，免為假執行」。

叁、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，或被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款、第二項有明定。查原告起訴時，聲明請求被告給付原告三百三十三萬八千一百九十五元，嗣於九十一年八月二十八日具狀請求被告被告給付三百零五萬四千六百三十八元，核屬聲明之減縮，並為被告無異議而為本案之言詞辯論，自應核准，應先說明。

肆、原告主張承攬系爭工程，Ａ區及Ｃ區分別預估工程款為一千九百九十五萬元、六百二十一萬二千七百四十伍元，而需依實際數量，實作實算之情，為被告所自認，復有被告不爭執之工程承攬合約書（原證一）在卷可按，自堪採信。惟原告主張系爭工程Ａ、Ｃ區已全部完工，並請求餘款及保留款一節，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，則本件之爭點，即在於原告之請款Ａ、Ｃ區工程款之給付期限是否已屆至；及保留款給付之條件是否已合意變更；再者為被告主張以不完全給付之遲延責任主張抵銷是否有據。以下則分論之：

一、原告施作系爭工程曾領得之工程款，被告自認業已給付之部分及原告所提證物，被告實際付款金額：Ａ區一千七百八十三萬七千一百五十元元，Ｃ３區一百四十二萬一千八百一十元，Ｃ４區二百九十七萬四千六百四十二元，共二千二百二十三萬三千六百零二元。又對於原告所提出之證五、六、九、十、十一、

十二、十三、十四、十五、十六、十七、十八及十九號真正不爭執行。

㈠、Ａ區部分：查至九十一年一月間，被告施作數量累計估驗數量金額為一千八百六十九萬五千三百五十元，原告之請款金額為一千七百一十九萬六百三十八元，有估驗單（原證九）可證，再以九十年三月十一日，被告傳真予原告之對帳單（原證十一），其上載明之金額分為二欄，依被告自陳左欄之金額為被告之預算金額，右欄部分戶方係原告施作之金額（九十一年八月十四日言詞辯論筆錄）。是依該對帳單（原證十一）所載，原告施作之金額為一千八百六十九萬五千三百五十元，與前開之估驗單相符。再依證十八號之工程明細表載明，上期累計估驗款為一千八百九十六萬五千三百五十元，亦與前開估驗單（原證九）、對帳單（原證十一）相符，足見原證十八之對帳單係九十年三月十一日後被告施工之另紙對帳單，依上之記載，被告應給付之「實付款」應為一百一十八萬元，其中當期估驗款為七十六萬四千四百九十五元，營業稅三萬八千二百二十五元，合計為八十萬二千七百二十元，再加計「保留款」三十七萬七千二百八十元。觀之該對帳單另有載明累計保留款二百零四萬三千一百五十九元，亦符合二百零四十三萬二千七百七十六元（累計估驗款一千九百四十五萬九千八百四十五元加營業稅九十七萬二千九百九十一元）之百分之十，是原證十八本期估驗款同欄之保留款三十七萬七千二百八十元應非兩造契約所約定百分之十保留款至明。原告主張該「保留款」非被告發還以往累積保留款，而係前期尚未發足之工程款，於此會算時，原擬一併發給，而合計共為一百一十八萬元（802,720＋377,280）。

㈡、Ｃ區部分原告施作Ｃ３區部分至九十年二月十日，累計估驗款共一百五十一萬三千四百六十元，有被告不爭執之估驗單可證（原證十二），嗣因工程進入收尾驗收階段，二造結算，依被告自認之對帳單（原證十四）觀之，Ｃ３區部分得請款金額為一百六十萬九千二百元，是被告未給付予原告Ｃ３區工程款為九萬五千七百四十元（1,609,200－1,513,460）。

二、原告主張被告邀集部分廠商就泥作油漆收尾協商，並於九十年五月間之泥作油漆收尾會議記錄中承諾「按各包商進場施工日數，每日計算，並於當期退保留款以利廠商支付工資，但不得超過保留款之百分之五十。工程初驗之複驗完成後將退足保留款之百分之五十。」，並以會議紀錄（原證五）為據。查該次會議紀錄係記載「１、先施作初驗缺失戶數，其餘戶數待初驗結束後再施作。２、各包商進場施作工數，每日計算，並於當期退保留款，以利廠商支付工資，但不得超過保留款百分之五十（請示處長決定）３、待初驗之複驗完成後，退足保留款款百分之五十。」，惟查原告以該會議紀錄係經被告工地主管賈鴻揚簽署認可，雖證人賈鴻揚到院證述：其並非處長云云。惟前開會議記錄中共有三點，其中僅有第二點註明「請示處長決定」，而本件原告所請求之保留款之依據係第三點內容，並未註明「請示處長決定」，被告及證人賈鴻揚均不否認其身份為工地負責主管，其既負責被告公司與廠商間協商事項業務，於其業務範圍內即有代表被告之權限，是其意思表示自對被告公司發生效力。雖被告又以「合約保留款之退還條件與方式非踐行一般規定第七條第四項之書面要式行為否則不得變更」云云。然依兩造契約一般規定第七條第四項所謂「書面」，並未規定需以何種形式之書面，而會議紀錄既係兩造協調之結果，並以會議紀錄之方式行之。又原告依會議紀錄自五月十日至六月六日進場施作，亦於九十年六月六日申請估驗，亦經被告公司主管、會計於估驗單上簽名認定，亦有估驗單（原證十七）可憑，又被告於原告派員施作後，依會議記錄之第二項「各包商進場施作工數，每日計算」之約定付款，自難認被告公司不知前開會議紀錄內容及未同意變更兩造契約給付保留款之期限。是兩造保留款之給付期限即應依原證五會議紀錄認定，被告需於複驗完成後給付保留款之百分之五十，而金額之計算如下：

㈠、Ａ區部分：依被告於九十年七月六日之估驗單（原證十七）所示，被告累積保留款為一百六十八萬八千七百一十四元，應退百分之五十為八十四萬四千三百五十七元。

㈡、Ｃ３區部分：八萬零五百零六元。依被告製作之估驗單（原證十二）所示，被告累積保留款為一十六萬一千零十二元，應退百分之五十為八萬零五百零六元。

㈢、Ｃ４區部分：一十八萬六千九百四十八元。依被告製作之估驗單（原證十三）所示，被告累積保留款為三十七萬三千八百九十五元，應退百分之五十為一十八萬六千九百四十八元。依前㈠至㈢合計共為一百一十一萬一千八百一十一元。

四、被告另於九十年八月二十日傳真聯絡單（證十九），其中說明第三項「本公司預期於九十年八月二十日辦理正驗之初驗，待正驗之初驗結束將核付該工程保留款之百分之五十」，其中第四項又表明「待正驗之複驗合格後，本公司收到工程款後，將繼續退剩餘工程保留款之百分之三十，並保留百分之二十以利未完工項之費用。」，被告亦自認該傳真連絡單之真正。亦即被告同意待業主即桃園縣政府辦理工程正驗之複驗合格後，且被告公司亦收到桃園縣政府給付之工程款後，將再退還承包商工程保留款之百分之三十，僅保留百分之二十供修繕未完成部分。而被告與其業主即桃園縣政府間之總工款為三十八億元，被告自認目前已領得工程款為三十七億五千七百四十二萬二千三百六十三元（九十一年五月二十四日民事答辯狀六），領得之工程款成數高達百分之九十八點八七，是依一般工程慣例，百分之十為工程保留款，如被告未經過正式驗收，應無可能領得百分之九十以上之工程款，再以被告未領得之工程款僅百分之一．一三，應可視被告應已完成工程，僅餘修補工作，是被告抗辯其業主尚未驗收自非可採。則被告依前開原證十九，應給付剩餘工程保留款之百分之三十，而各期剩餘保留款之百分之三十金額如下：

㈠、Ａ區部分：依九十年七月六日之估驗單（原證十七）所示，被告累積保留款為一百六十八萬八千七百一十四元，應退百分之三十為五十萬六千六百一十四元。

㈡、Ｃ３區部分：依被告製作之估驗單（原證十二）所示，被告累積保留款為一十六萬一千零十二元，應退百分之三十為四萬八千三百零四元。

㈢、Ｃ４區部分：一十一萬二千一百六十九元。依被告製作之估驗單（原證十三）所示，被告累積保留款為三十七萬三千八百九十五元，應退百分之三十為一十一萬二千一百六十九元。

㈠至㈢合計為六十六萬七千零八十七元。

五、被告抗辯另應扣除十二萬二千四百二十元之安衛清潔費云云，惟查，依兩造合約壹、一般規定第二十條第二項安衛清潔費是依合約總價千分之五計算，然依合約第六條之約定，總價係依實際施數量計算，再依各期估驗單內，此被告代收代付款價，亦於各期各期估驗時計算在內（參原證十七、二、十三之估驗單），足見被告所稱之安衛清潔費，亦係依原告實際施作數量千分之五計算，而非以固定之十二萬二千四百二十元計算。再者，各期個估驗單既均記載有累計代收款及累計代付款之金額，即被告於各期估驗放款時已扣除代付款項，是被告辯稱應扣除代收代付款云云即屬無據。

六、末者，被告抗辯被告逾期完工及未修補瑕疵，依約需給付九千多萬元違約金，並主張瑕疵扣款云云（見九十一年九月十一日言詞辯論筆錄）。惟查，兩造間合約壹、一般規定第二十四條第五項：「全部工程完工之初驗及正式驗收僅以一次為限，乙方應在甲方指定期限內修改完善，否則以逾期論，比照合約相關規定辦理」及同規定第二十五條第一項：「乙方倘不依照合約規定完工期限內完工，應按逾期之日數，每逾一日賠償甲方損失按合約總價百分之一計算．．．」，此為兩造所不爭執，而被告固曾於九十年四月二日以00-000000-004號函催告原告修補未完成工作之部分，有催告函可證（被證二），而此部分亦經被告提出照片證明該瑕疵至九十一年五月十五日仍然存在（被證七），此亦為原告所不否認，是原告有給付不完全及工作物瑕疵堪予認定。然被告於催告後之九十年五月九日即召集相關廠商開會，會中即確認部分油漆損害之原因係被告自己工程之缺失或被告其他履行輔助人之後施工之過失所致，此有被告不爭執民國九十年五月九日泥水油漆收尾會議記錄可證（原證六），被告另以損害若係第三人關係所致，依爭合約第十八條第一、二項之約定，原告與其他平行包商間互損之風險，原告不僅已於締約時已有預見，且亦已承擔等語亦非無理，是原告仍應為此施作之瑕疵負責。再者，被告召集各包商於九十年五月九日泥水油漆收尾會議，決定各包商先施作初驗缺失戶數，其餘戶數待初驗結束後再施作。及２、各包商進場施作工數，每日計算，（原證五會議記錄第一、二點），而原告亦已於九十年六月六日提出估驗，估驗內容亦經被告工地主管賈鴻揚簽署（原證十七），又被告又於九十年八月二十日以傳真聯絡單（證十九），其中說明第三項「本公司預期於九十年八月二十日辦理正驗之初驗，待正驗之初驗結束將核付該工程保留款之百分之五十，其中第四項又表明「待正驗之複驗合格後，本公司收到工程款後，將繼續退剩餘工程保留款之百分之三十，並保留百分之二十以利未完工項之費用。」，足見就被告所稱催告瑕疵修補之效力，已為兩造九十年五月九日之會議及被告九十年八月二十日之傳真聯絡單，協商及更改施作方式及付款方式，是被告對於其九十年四月二日之催告之意思表示即因嗣後不同之意思而失其效力。又如前所述，被告既已取得其業主百分之九十八．八七工程款，是於被告已取得其業主正式驗收情形下，依前開聯絡單（原證十九）第四項即負給付之責，被告亦同時保留原告之百分之二十保留工程款以利支付費用，足見被告之意思，係以保留款百分之二十之費用供作未修繕部分之擔保，再依該函第二點，係請原告於九十年九月十三日為原告修補期限，而被告卻於九十年八月二十四日以新店十九支局第五一二號存證信函催告原告應於九十年八月三十日前完工，有該存證信函可證（被證四），復於同年九十年九月二十四日發函表示僱工代為處理，有被告00-000000-006號函可憑，是被告既已催告依民法第四百九十三條之規定，定相當期限後未修補者，由被告自行修補者，則被告遲未修補者，就原告之給付遲延責任，即不得計入被告催告自行修補意思表示之時間。查兩造均不爭執系爭工程Ａ區部分，工程總價為一千九百九十五萬元，依契約第二十五條第一項：「乙方倘不依照合約規定完工期限內完工，應按逾期之日數，每逾一日賠償甲方損失按合約總價百分之一計算．．．」，原告每日應負之違約金應為十九萬九千五百元。惟按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有約定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約定債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠償，民法第二百五十條定有明文。是違約金者，係以確保契約之履行為目的，於當事人間約定債務人不履行債務時，應支付之金錢；而當事人約定債務人有不履行契約義務時，除支付違約金外，尚應負損害賠償責任者，該違約金即為懲罰性違約金；果無此特別約定者，該違約金即為債務不履行時債務人所應賠償之數額，而為賠償額預定性之違約金，亦即一旦有債務不履行情事發生，債權人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定之違約金，請求債務人支付。查兩造所訂立之承攬契約書，其中第二十五條第一項如前所述，而其第二項另有約定另修繕費用如原告未完成，由被告代為處理者，其費用均由原告負責。足見兩造除則本件之違約金外，另有其他損害賠償之約定，是應係懲罰性之違約金。次按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十條、第二百五十二條分別定有明文；而衡量違約金是否過高是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，最高法院四十九年臺上字第八○七號判例、最高法院五十一年度台上字一九號判例意旨可資參照。本件當事人所約定之違約金，其性質係懲罰性性之違約金之違約金已如前述；而本件應審酌被告是否有因原告之遲延而受損害，及原告施中過程所處地位。蓋本件依遲延日數，應係以原證十九，被告所定之九十年九月十三日應施工完成日之翌日起算，至九十年九月二十四日被告催告通知自行僱工完成之受催告日，是共為十一日。是依遲延日數來看，對於被告所生之損害尚非重大，蓋被告未確切證明因此十一日之遲延有損害發生。且被告總工程款三十八億，原告承攬其中約二千萬工程，占全部工程比例僅約千百之五．二，而被告亦已領取百分之九十八．八七之工程款，其未舉證業主未付款之百分之一．一三係基於原告未修繕之部分，或被告未證明因肇基於原告之遲延而遭業主請求賠償，且一般客觀事實，社會經濟狀況並無重大變化。況原告已施作之工程完畢，經本院斟酌客觀事實、兩造經濟狀況、原告承攬之工作占全部分工程之比例，認系爭違約金亦以按日百百分之一計算似嫌過高，應以千分之○．五計算為合理，是原告應給付之違約金應為十萬九千七百二十五元（19,950,000元×0.0005×11日，元以下四捨五入），被告主張抵銷於此範圍內，應屬有據。

伍、綜上所述，被告應給付原告工程款及保留款如附表所示，扣除被告抵銷之違約金十萬九千七百二十五元後，被告應給付原告二百九十四萬四千九百一十三元，及自起訴狀繕本送達翌日之九十一年二月一日起之法定遲延利息為有理由，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。被告另抗辯原告前後請求主張不一，及依工程款總計算扣除已給付部分後，已無應給付部分云云，均係自行依本案證物之說明，本院已依職權綜合審視兩造間之估驗單及被告提出之對帳單前後順序，並計算如前所述，茲不另予駁斥。

陸、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條但書。

民事第四庭法 官 洪 于 智

法院書記官林　佳　蘋