臺灣臺北地方法院九十一年度簡上字第三四七號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度簡上字第三四七號

上訴人

鼎崙汽車企業有限公司

法定代理人

李一鳴

訴訟代理人

賴建男律師

訴訟代理人

郭育慧律師

複代理人

林于椿律師

被上訴人

德昱國際有限公司

法定代理人

李麗雲

訴訟代理人

郭惠珍

右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十一日本院台北簡

易庭九十年度北簡字第八四五九號第一審判決提起上訴，本院於民國九十二年十月一

日言詞辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

壹、聲明：原判決廢棄。右廢棄部分，被上訴人應返還上訴人新台幣（下同）廿七萬元，及其中二萬元部分自八十八年十一月廿六日起，其中十萬元部分自八十八年十二月卅一日起，其中十五萬元部分自八十九年一月卅日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：被上訴人之給付確系未依債務主旨而為之給付：按債務人須依債務之本旨提出給付，經過債權人之受領，方可謂債務人已切實履行債務，然被上訴人所為之給付並未符合兩造間「汽車電腦快速診斷系統買賣合約書」（以下簡稱系爭合約）之約定：

㈠系爭診斷系統經上訴人使用結果為：⒈於一九九五年後出廠的車可檢測。⒉於一九九五年前出廠的車均無法檢測，使用後電腦螢幕上均顯示訊息錯誤或插座錯誤。上訴人於八十八年間向被上訴人購買系爭診斷系統係為輔助修車技師，快速檢測出車子之故障處，按一般經驗法則，車子較常發生故障係在使用三、四年後，因之，當初上訴人購買系爭診斷系統係主要針對一九九五年前出廠的車，惟該系統對於一九九五年前出廠的車均無法檢測，實難達上訴人之使用目的，且與使用手冊中可適用之年份有所出入，顯不符契約預定之效用，足證系爭診斷系統顯有瑕疵。又被上訴人迄上訴人起訴時（九十年五月廿四日）為止，亦未履行系爭合約第六條之「新車種資料建立，舊車種資料更新」之義務。

㈡系爭汽車電腦快速診斷系統之使用手冊（以下簡稱系爭使用手冊）第九頁以下，針對系爭汽車電腦快速診斷系統適用之車型及年份有詳細之說明，各車系從一九九○年後出廠的車均可適用，惟系爭診斷系統經勘驗結果卻為：

⒈一九九八年日本車系：兩造測試結果皆為「與車輛電腦通訊錯誤」，且測試安全氣囊時，亦顯示「與車輛電腦通訊錯誤」。

⒉一九九七年日本車系：被上訴人將節氣門拆除後測試之，卻顯示「系統正常」；測試安全氣囊卻仍顯示「與車輛電腦通訊錯誤」。

⒊一九九五年賓士車：找不到接座。上述車輛於系爭使用手冊上皆屬系爭診斷系統可適用之車型，卻仍無法測試，且被上訴人訴訟代理人亦自承：「‧‧‧每一個車子有一個不同的接頭，我們都有提供整套的給上訴人。」云云，但於勘驗時，卻仍有找不到接座之問題。此次勘驗係於被上訴人重新安裝軟體之後，且操作系爭診斷系統之人乃被上訴人所稱極有經驗之專業技師，但仍出現無法測試之問題，足證系爭診斷系統確有瑕疵，而非被上訴人所稱係上訴人使用上之問題。

㈢自證人簡朝宗及江欽永於原審之證言觀之，亦足證系爭診斷系統對於一九九五年前出廠之車子均無法檢測：

⒈自證人簡朝宗所證稱：「後來我們有在使用，陸陸續續使用約一、二個月後發現問題，可是機器找不到故障所在，我們就聯絡被告公司（即被上訴人公司）的技師，可是他們都離職了，後來連絡到郭經理，郭經理答應要幫我們從大陸引進技師來幫我們處理機器的問題，郭小姐也有來我們公司看機器並說要幫我們增加軟體，但卻沒有‧‧‧，另外被告公司的技師有表示要提供一個轉換的插頭，如此就可檢測一九九五年以前的車子，那是在跟他們反應機器有問題時他們說的，但是後來也沒有提供插頭，也找不到他們的技師。」及證人江欽永所證稱：「我使用時有時確是車系的不同而無法測得它的訊號，就無法發揮檢測功能。這是車子本身診斷接頭的問題‧‧‧，美規車比較常出問題。」等語以觀，均足證明「只要能夠提供轉換的插頭」，或者「另外再灌入新車種的軟體資料」，即可檢測出一九九五年以前生產之車子及新車種的故障訊號。

⒉依系爭使用手冊說明，系爭診斷系統可測試的車系為台灣通常使用之車系，不論是否為美規車系，均為系爭診斷系統可測試之範圍，而江欽永為汽車修理業者，依其專業及經驗，其會使用系爭診斷系統測試之車子，應為系爭使用手冊所包括之車系。惟美規車雖為系爭使用手冊所涵蓋的範圍，卻仍測試不出故障。據此足明被上訴人所提供之軟體就使用手冊所載可測試之車系，確有無法測試之情。上訴人與江欽永無法測試之車系雖略有不同，亦即上訴人無法測試之車系均為一九九五年以前所生產者，而證人江欽永雖成功測試一九九五年以前生產之日規、德規車系，但其無法測試之美規車系可能為一九九五年以前生產的，則系爭診斷系統確有不能測試之車系卻是相同的。

⒊承上所述，均足證系爭診斷系統除無法測試上訴人所無法測試之一九九五年以前生產之車系，就勘驗時即上訴人未曾測試過之一九九八年及一九九七年日本車系、一九九五年賓士車等亦有無法測試之情，從而被上訴人所提供之軟體就系爭使用手冊所在可測試之車系，確有無法測試之瑕疵甚明。

⒋上訴人於原審自承「當初買受時，有初步測試畫面是正常的」，乃係指系爭軟體可於電腦內操作，亦即可於電腦內顯示如系爭使用手冊所示之主菜單：檔案管理、汽車辭典、退出系統等，絕非如原審所認定「上訴人自承一九九五年以前的車系可成功測試」。證人郭惠珍之證言不足採：郭惠珍於原審之證言：「我們又派二位公司的技師過來協助他們一來就一整天」云云，已為證人簡朝宗所否認。且郭惠珍為被上訴人公司經理，並非技師，並不能正確判斷上訴人是否為「汽車專業認知不足，及使用上步驟程序不熟練，因而無法測試一九九五年前出產之車子」。再者，自其證言：「當天機器並沒有損壞」云云，只能證明機器無損壞，不能證明系爭軟體可測試一九九五年以前出產之車子。被告應負不完全給付之債務不履行責任：系爭診斷系統因無法測試一九九五年以前之車系，上訴人已一再去電請求補正，並於九十年三月十五日以存證信函請求被上訴人依系爭合約第六條之約定履行新車種檢驗資料建立，舊車種資料更新之義務，該義務內容依系爭使用手冊記載之車系須提供從一九九○年至一九九五年之軟體資料，此為契約主給付義務之一部，惟被上訴人迄上訴人解除契約為止並未履行其義務，上訴人自得依民法第二百二十七條不完全給付之規定準用同法債務不履行規定，依民法第二百五十八條、第二百五十九條規定解除契約並請求回復原狀。

參、證據：援用原審之立證方法，並聲請勘驗系爭診斷系統。

乙、被上訴人方面：

壹、聲明：駁回上訴。

貳、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：否認系爭儀器有瑕疵，可能是上訴人使用不當的問題。有時是車子本身的狀況問題，使電腦無法偵測到，電壓的不穩定也會造成電腦無法偵測。並不需要一個轉換的插頭才可以檢測一九九五年以前出廠的車子，每一個車子都有一個不同的接頭，我們都有提供整套的給上訴人。系爭電腦中尚有其他的軟體，會影響到我們的系統。

參、證據：援用原審之立證方法。

理由

上訴人提起本件訴訟後，上訴人公司法定代理人變更為李一鳴，有台北市政府營利事業登記證本乙份在卷可查，李一鳴已具狀聲明承受訴訟，有九十一年四月十五日聲請狀在卷可稽，合先敘明。

上訴人起訴主張：其於八十八年十一月間向被上訴人購買電腦汽車檢驗儀器主機體「精頭腦二五八」 (TAKE WIN258)一台暨各車類型檢驗插座共計十六條組與訊號延長線及自測插座各一個，買賣價金為廿七萬元，雙方並簽訂汽車電腦快速診斷系統買賣合約書，上訴人業已給付完畢，惟系爭電腦檢驗主機自被上訴人於八十八年十二月交付以來，系爭機器所附之電腦軟體即無法正常運作，不符上訴人之使用目的，上訴人屢次去電催告被上訴人公司速派技術人員提供維修並速建立新車種檢驗資料，舊車種資料更新，使該機器能符買賣契約所約定之品質及使用目的，惟均不獲置理，上訴人乃於九十年三月十三日以存證信函催告被上訴人於函到七日內履行維修及提供新車種檢驗資料建立、舊車種資料更新之契約義務，詎被上訴人收受存證信函後，仍未置理，致系爭電腦主機閒置無法使用，上訴人乃以起訴狀繕本之送達被上訴人資為解除前開買賣合約之意思表示，上訴人依民法第二百二十七條、第二百五十四條、第二百五十九條第一、二款規定解除本件買賣合約並請求回復原狀即被上訴人應返還上訴人已交付之價金並償還自受領時起之利息；又系爭汽車電腦快速診斷系統經原告使用結果，於一九九五年後出廠的車可檢測，於一九九五年前出廠的車均無法檢測。被上訴人則辯以：伊在交付時有教上訴人如何使用軟體，上訴人自己不會使用，不是系爭機器無法達到使用之目的，伊在接獲上訴人通知時也有前去維修，但是是使用上之問題，而非機器有故障等語。

兩造不爭執之事項：

㈠上訴人為輔助修車技師快速檢測出車子故障處，於八十八年十一月間向被告購買系爭汽車電腦快速診斷系統，並於八十八年十二月受領系爭汽車電腦快速診斷系統（電腦汽車檢驗儀器主機體一台，精頭腦二五八 (TAK E WIN258)商品暨各車類型檢驗插座共計十六條組與訊號延長線及自測座各一個），買賣價金亦已於八十九年一月三十日給付完畢。

㈡兩造於八十八年間簽訂有汽車電腦快速診斷系統合約書，內容為：「立合約書人（買受人）：鼎崙汽車企業有限公司（以下稱甲方）　（出售人）：德昱國際有限公司（以下稱乙方）　茲為甲方同意向乙方購置電腦汽車檢驗儀器，名稱：精頭腦二五八 (TAKE WIN258)商品，買賣雙方秉誠信商業交易原則，訂定條件如下：商品內容：電腦汽車檢驗儀器主機體一台，精頭腦二五八 (TAKE WIN258)商品暨各車類型檢驗插座共計十六條組與訊號延長線及自測座各一個。價格：廿七萬元。交貨：乙方應於八十八年十一月卅日前將甲方購購之本儀器安裝於下列地點。付款內容：訂金二萬元，餘款廿五萬元。乙方應於本儀器裝妥後，在正常使用下，負免費維修之責（如保證書所載日期），期限屆滿後之維修，乙方得酌收零件成本費。當甲方需要或乙方提供新車種檢驗資料建立，舊車種資料更新，以充實檢驗功能時，所發生費用，乙方應合理酌收服務費用。（收費標準按更新內容訂定）甲方購置儀器保固期限一年，期間內，若發生人為疏失或外力操作系統故障時，不得自行拆裝與改裝或請非乙方技術人員維修（除乙方允許）。擅若擅自修理或使用他種儀器軟體而導致本機受損時，乙方不負第六條維護之責，並得酌收修護零件及服務費。甲方秉商業道德如拷貝盜用侵害乙方智慧財產時，乙方可提出要求甲方賠償。甲方接受本機後如發現有應乙方負擔保責任之瑕疵時，應於三日內要求乙方換新或改善，怠為通知者，視為承認其所受領之物。甲方之經理人或受雇人或親屬所為簽收行為，視同甲方簽收。．．．」如原證。

㈢上訴人委託律師於九十年三月十三日發存證信函予被上訴人，內容為：「主旨：為代當事人鼎崙汽車業有限公司（下簡稱鼎崙公司）通知台端應於函到七日內，依與鼎崙公司間買賣電腦汽車檢驗儀器主機體之合約約定，履行維修及提供新車種檢驗資料建立、舊車種資料更新之契約義務。說明：本律師頃受當事人鼎崙公司委稱：『本公司於八十八年十一月向德昱國際有限公司（以下簡稱德昱公司）購買電腦車檢驗儀器主機體一台精頭腦二五八 (TAKE WIN258)商品暨各車類型檢驗插座共計十六條組與訊號延長線及自測插座各一個。買賣價金為廿七萬元，並於八十九年一月卅日止已給付完畢，惟德昱公司自八十八年十二月交付該電腦汽車檢驗儀器主機體以來，該機器所附之電腦軟體即無法正常使用，本公司屢次去電催告該公司依約速派技術人員至本公司，提供維修並速建立新車種檢驗資料，舊車種資料更新，以使該機器能符買賣契約所約定之品質及使用目的。但經本公司屢為催告，該公司乃置之不理，以致本公司所購置之該機器閒置至今，而無法使用，為此，特委請貴大律師代為催告定期於文到七日內履約，逾期不為履約者，即代為訴追法律責任。』云云。謹代為函達如上。」如原證，被上訴已收受該存證信函。

本件上訴人主張其向被上訴人購買系爭汽車電腦快速診斷系統，自被上訴人八十八年十二月交付以來電腦軟體即無法正常運作，不符上訴人之使用目的，上訴人屢次去電催告被上訴人公司速派技術人員提供維修並速建立新車種檢驗資料，舊車種資料更新，均不獲置理，上訴人於九十年三月十三日以存證信函催告被上訴人於函到七日內履行維修及提供新車種檢驗資料建立、舊車種資料更新之契約義務，被上訴人收受存證信函後仍未置理，上訴人乃以起訴狀繕本之送達被上訴人資為解除前開買賣合約之意思表示，又該系統只能測試出一九九五年以後的車子的故障點，一九九五年以前的車子無法測試出來；被上訴人則辯以：在交付時有教上訴人如何使用軟體，在接獲上訴人通知時也有前去維修，是上訴人使用上之問題，而非機器有故障等語。故本件兩造爭執之點應為：被上訴人所交付之系爭電腦檢驗主機，是否有無法測試、對於一九九五年前出廠之車子均無法檢測之瑕疵？上訴人得因此解除契約？上訴人以曾定期催告被上訴人履行維修及提供新車種檢驗資料建立、舊車種資料更新，被上訴人未履行，而依民法第二百二十七條、第二百五十四條之規定以起訴狀繕本通知解除契約是否合法？

㈠被上訴人所交付之系爭電腦檢驗主機，是否有對於一九九五年前出廠之車子均無法檢測、無法測試之瑕疵？上訴人得解除契約？經查：

⒈原審依上訴人聲請，於九十年十一月七日至現場勘驗系爭電腦檢驗主機之結果，該主機體即「精頭腦二五八」之各車類型檢驗插座共計十六條組與訊號延長線及自測插座各一個均完整無缺，然該主機開機後，螢幕畫面只呈現六項基本工作物（如我的電腦、我的文件夾、我的公事包、網路上的芳鄰等），而螢幕並停留在該畫面，無法再做進展的操作動作。

⒉上訴人稱：當初買受時，有初步測試畫面是正常的（原審卷第四十三頁正面）；買進來的時候，還可以測試一九九五年以後出廠的車子，從一審勘驗時起就只能停留在主畫面，選項已經點不進去了（九十一年十一月八日準備程序筆錄）。

⒊上訴人聲請訊問之證人即其技師李一鳴於原審證稱：「我是在今年（九十年）二月份左右接手使用這機器，第一次使用就無法正常開機，我用被告提供之軟體去使用，但當時還是無法讀取，無法使用，我就關機了，我有告訴老闆，我是在四月份跟被告公司的人員聯絡，告訴他們機器無法使用。」（見原審卷第四十三頁正反面）。

⒋證人亦即上訴人之受僱人簡朝宗於原審證稱：「被告交付時是我跟老闆在場點收，被告有安裝並教我們如何操作，當時面版上面可以移動也可以做實車的測試，後來我們有在使用，陸陸續續使用約一、二個月後發現問題，可是機器抓不到故障所在，我們就聯絡被告公司的技師，可是他們都離職了，後來連絡到郭經理（按即郭惠珍），郭經理答應要幫我們從大陸引進技師來幫我們處理機器的問題，郭小姐也有來我們公司看機器並說要幫我們增加軟體，但卻沒有，這已經是今年四、五月的事，後來再開機就像今天連畫面都沒有了，另外被告公司的技師有表示要提供一個轉換的插頭，如此就可檢測一九九五年以前的車子，那是在跟他們反應機器有問題時他們說的，但是後來也沒有提供插頭，也找不到他們的技師。」（原審卷第四十三頁反面、第四十四頁正面）。

⒌上訴人聲請訊問之證人即其現場負責人蔡輝華於本院證稱：「（你在上訴人公司任何職？）我是現場負責人。（上訴人向被上訴人購買汽車檢驗儀器，你是否知道？）知道，但機器我從頭到尾都沒有用過，因為不能使用。我們在使用的時候，只測的出汽車某部分有問題，但實際的問題測不出來，所以要交接給我用的時候，我就發現這部機器不能用。當初買這部電腦時，電腦軟體都不夠，通知他們每次來的人都不一樣。（會因為汽車年份的不同而有差別嗎？）不會，都是一樣。（公司中是否還有其他的電腦儀器？）目前沒有。（目前機器可否使用？）」

⒍被上訴人聲請訊問之證人即被上訴人公司經理郭惠珍於原審證稱：「八十九年七月我們公司接到電話，原告反應機器有問題，他說使用上有問題，我就趕過來，之前也有技師來處理．．．．我發現是原告對汽車專業認知不足，所以提供並出借汽車修護手冊共六本，我發現他們是專業不足及使用上可能步驟程序的問題，之後我們又派二位公司的技師過來協助他們．．．我當天來時機器並沒有損壞，我調整之後電腦也是可以使用的，因為他們對使用測試的程序不夠熟練，所以我們才答應再派技師來協助他們，技師來過後回報公司也說情狀正常，所以我們都有即時處理．．．。」（原審卷第四十四頁反面、第四十五頁正面）。

⒎被上訴人聲請訊問之證人江欽永於原審證稱：「我個人曾買過相同機器，我也是做汽車維修，我使用時有時確是車系的不同而無法測得它的訊號就無法發揮檢測的功能，這是車子本身診斷接頭的問題，是有這種情形，但不常發生，美規車比較常出問題，再來是操作問題，如汽車本身的記憶電腦有故障以致機器無法讀取它本身記憶的訊息，那還是無法診斷它的故障點，所以偵測不到故障點的原因有很多，並不是機器本身的問題，機器在正常開機就會跳入主畫面的診斷系統。」並表示曾成功測試過第四十五頁反面、第四十六頁正面）。

⒏上訴人主張系爭汽車電腦快速診斷系統於一九九五年後出廠的車可檢測、於一九九五年前出廠的車均無法檢測，而聲請勘驗，本院於九十二年四月廿一日至上訴人公司勘驗系爭電腦快速診斷系統，其結果為：因係電腦診斷系統，故需為電腦車才可以測試（每一種車型之檢測插座不同），而上訴人就一九九五年前出廠的汽車，係提供一九九五年賓士車乙輛，然因找不到接座，而無從測試，至被上訴人測試之一九九七、一九九八年日本車系可測試出空氣流量感器不良、換檔磁閥Ａ電路不良之故障處，又上訴人、被上訴人測試之一九九八年日本車系電腦顯示為與車輛電腦通訊錯誤，被上訴人測試之一九九七年日本車系將節氣門拆除時電腦顯示為系統正常、測試安全氣囊系統時電腦顯示為車輛電腦通訊錯誤，有勘驗筆錄在卷可稽。

⒐綜上，上訴人以系爭汽車電腦快速診斷系統於交付時可檢測一九九五年後出廠的車、無法檢測一九九五年前出廠的車，而主張被上訴人所交付之系爭電腦快速診斷系統為有瑕疵，上訴人聲請證人李一鳴、簡朝宗、蔡輝華作證，惟①蔡輝華稱系爭機器其沒有用過、不能使用且不會因汽車年份不同而有差別等語，蔡輝華之證詞與上訴人主張之事實不同，且其沒有用過系爭機器，無從證明系爭機器交付時之情形；②李一鳴稱其是在九十年二月左右接手使用系爭機器第一次使用就無法正常開機等語，因李一鳴是九十年二月才第一次使用系爭機器，尚難認為被上訴人於八十八年十二月交付時為有瑕疵；③簡朝宗稱：被上訴人交付時其有在場點收，被上訴人有安裝並教我們如何操作，當時面版上面可以移動也可以做實車的測試，後來我們有在使用，陸陸續續使用約一、二個月後發現問題，可是機器抓不到故障所在等語，自簡朝宗之證詞可知被上訴人交付後，上訴人有使用系爭機器，然尚無從認定無法檢測一九九五年出廠的車子。本院於九十二年四月廿一日勘驗時，上訴人、被上訴人測試之一九九八年日本車系電腦顯示為與車輛電腦通訊錯誤，被上訴人測試之一九九七年日本車系將節氣門拆除時電腦顯示為系統正常、測試安全氣囊系統時電腦顯示為車輛電腦通訊錯誤，且江欽永於原審雖證稱其使用時有時確是車系的不同而無法測得它的訊號就無法發揮檢測的功能等語，然於勘驗時系爭機器確能測試出空氣流量感器不良、換檔磁閥Ａ電路不良，又江欽永於原審亦證稱如汽車本身的記憶電腦有故障以致機器無法讀取它本身記憶的訊息、偵測不到故障點的原因有很多、並不是機器本身的問題等語，是以尚難認為系爭機器於交付時為有瑕疵。另江欽永於原審曾證稱曾成功測試過本院勘驗時，因上訴人所提供之一九九五年賓士車找不到接座，而無從測試，此為汽車本身的問題，無從認為係系爭汽車電腦快速診斷系統有原告所稱均無法檢測一九九五年前出廠的車之瑕疵。

⒑縱認系爭機器於八十八年十二月交付時為有瑕疵，然上訴人為以修理汽車為業，其向被上訴人購買系爭機器是為用於修車業務，兩造合約書第八條已約定：「上訴人接受本機後如發現有應被上訴人負擔保責任之瑕疵時，應於三日內要求被上訴人換新或改善，怠為通知者，視為承認其所受領之物。」而兩造訂約時上訴人僅交付訂金二萬元，於八十八年十二月被上訴人交付系爭機器後，上訴人有使用系爭機器（上訴人主張、簡朝宗之證詞），衡情被上訴之給付若有不符合債務本旨之情事，應依合約書之約定，於三日內要求被上訴人換新或改善，然上訴人於八十八年十二月卅一日付款十萬元、八十九年一月卅日付款十五萬元而付清餘款，依約應認已承認其所受領之物；由於對於標的物瑕疵之擔保，以從速決定為宜，不應使出賣人久負不可知之責任，故民法第三百六十五條第一項規定：「買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物，依通常程從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。」第二項規定：「買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。」第三項規定：「不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」上訴人為以修理汽車為業，其向被上訴人購買系機器是為用於修車業務，其於八十八年十二月收受系爭機器後，若有瑕疵，應能迅速檢查出來，簡朝宗證稱「後來我們有在使用，陸陸續續使用約一、二個月後發現問題，可是機器找不到故障所在」其既於八十九年一、二月間已發現系爭機器之瑕疵，而上訴人於九十年三月十三日始由律師發存證信函通知被上訴人機器所附之電腦軟體無法使用，李一鳴係於九十年四月告訴被上訴人機器無法使用、簡朝宗係於九十年四、五月聯絡被上訴人處理，縱認存證信函之通知、李一鳴之告知、簡朝宗之聯絡係瑕疵之通知，依前揭民法之規定，亦應認為上訴人怠於為瑕疵之通知，而視為承認其所受領之物，故上訴人不得以此為由解除契約。

⒒上訴人雖主張「系爭診斷系統因無法測試一九九五年以前之車系，上訴人已一再去電請求補正，並於九十年三月十五日以存證信函請求被上訴人依系爭合約第六條之約定履行新車種檢驗資料建立，舊車種資料更新之義務，該義務內容依系爭使用手冊記載之車系須提供從一九九○年至一九九五年之軟體資料，此為契約主給付義務之一部，惟被上訴人迄上訴人解除契約為止並未履行其義務，上訴人自得依民法第二百二十七條不完全給付之規定準用同法債務不履行規定，依民法第二百五十八條、第二百五十九條規定解除契約並請求回復原狀。」然上訴人所發存證信函係通知上訴人於函到七日內依合約約定履行維修及提供新車種檢驗資料建立、舊車種資料更新之契約義務，如㈢所載，而未提及系爭診斷系統均無法測試一九九五年以前之車系，亦未提及系爭診斷系統無一九九○年至一九九五年之軟體資料，且上訴人並未舉證證明系爭診斷系統均無法測試一九九五年以前之車系、被上訴人未提供一九九０年至一九九五年之軟體資料。從而，上訴人主張系爭診斷系統均無法測試一九九五年以前之車系、系爭診斷系統無一九九○年至一九九五年之軟體資料等、被上訴人經定期催告未履行而解除契約部分，為不合法。

㈡上訴人以曾於九十年三月十三日定期催告被上訴人履行維修及提供新車種檢驗資料建立、舊車種資料更新，被上訴人未履行，而依民法第二百二十七條、第二百五十四條之規定以起訴狀繕本通知解除契約是否合法？

⒈按債務不履行之種類，除給付遲延及因可歸責於債務人之事由致給付不能兩種消極的債務違反外，有另一種不完全給付之積極的債務違反，即因可歸責於債務人之事由，提出不符合債務本旨之給付。不完全給付，有瑕疵給付及加害給付兩種，瑕疵給付，僅發生原來債務不履行之損害，可分別情形，如其不完全給付之情形可能補正者，債權人可依遲延之法則行使其權利，如其給付不完全之情形不能補正者，則依給付不能之法則行使權利，不完全給付如為加害給付，除發生原來債務不履行之損害外，更發生超過履行利益之損害。出賣人就其交付之買賣標的物有應負擔保責任之瑕疵，而其瑕疵係於契約成立後始發生，且因可歸責於出賣人之事由所致者，則出賣人除負物之瑕疵擔保責任外，同時構成不完給付之債務不履行責任。出賣人應負不完全給付之債務不履行責任者，買受人得類推適用民法第二百二十六條第二項規定請求損害賠償，或類推適用給付遲延之法則，請求補正或賠償損害，並有民法第二百六十四條規定之適用（最高法院七十七年度第七次民事庭會議決議、最高法院八十八年台上字第六九二號判決參照）。

⒉現行民法上債之關係乃建立在主給付義務之上，即指債之關係中固有、必備、並用以決定債之關係類型之基本義務，除此尚有所謂之從給付義務，而從給付義務不具獨立之意義，僅具有補助主給付義務之功能，其存在之目的，不在於決定債之關係之類型，而在於確保債權人之利益能夠獲得最大的滿足，在雙務契約中，一方之從給付義務與他方之給付義務，是否立於互為對待給付之關係，應視從給付義務對於契約目的之達成是否必要而定，一方之從給付義務與他方之給付義務互為對待給付之關係時，方有民法第二百五十四條「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除契約。」之適用。

⒊本件被上訴人已於八十八年十二月間交付電腦汽車檢驗儀器主機體一台，精頭腦二五八 (TAKE WIN258)商品暨各車類型檢驗插座共計十六條組與訊號延長線及自測座各一個，上訴人於九十年三月十三日發予被上訴人之存證信函係以：「通知台端應於函到七日內，依與鼎崙公司間買賣電腦汽車檢驗儀器主機體之合約約定，履行維修及提供新車種檢驗資料建立、舊車種資料更新之契約義務。」已如前述。自兩造所簽訂之合約書約定：被上訴人之主給付義務為電腦汽車檢驗儀器主機體一台，精頭腦二五八 (TAKE WIN258)商品暨各車類型檢驗插座共計十六條組與訊號延長線及自測座各一個（第一條），而在保固期限一年內之維修為免費、屆滿後被上訴人得酌收成本費（第五條），又新車種檢驗資料建立、舊車種資料更新之提供，被上訴人酌收費用（第六條）觀之，被上訴人之「維修」及「提供新車種檢驗資料建立、舊車種資料更新」，並不具獨立之意義，應屬從給付義務，且於保固期限後之維修、新車種檢驗資料建立、舊車種資料更新，被上訴人得另行收費，故上訴人催告被上訴人履行之「維修」、「新車種檢驗資料建立、舊車種資料更新」，與上訴人之給付價金廿七萬元，並非互為對待給付之關係，至上訴人主張「新車種檢驗資料建立、舊車種資料更新」為主給付義務云云，與兩造之約定並不相符，並無可採。從而，上訴人以其曾於九十年三月十三日定期催告被上訴人履行維修及提供新車種檢驗資料建立、舊車種資料更新，被上訴人未履行，而依民法第二百二十七條、第二百五十四條之規定以起訴狀繕本通知解除契約，其解除契約不生效力。

綜上所述，本件上訴人主張被上訴人所交付之系爭汽車電腦快速診斷系統有無法測試、對於一九九五年前出廠之車子均無法檢測之瑕疵、上訴人曾定期催告被上訴人履行維修及提供新車種檢驗資料建立、舊車種資料更新、被上訴人未履行、而依民法第二百二十七條、第二百五十四條之規定以起訴狀繕本通知解除契約云云，上訴人之解除契約，為不合法，不生解除契約之效力。是則上訴人主張兩造間之契約業經解除，而請求被上訴人返還價金，自屬無據。從而，上訴人請求被上訴人廿七萬元，及其中二萬元部分自八十八年十一月廿六日起，其中十萬元部分自八十八年十二月卅一日起，其中十五萬元部分自八十九年一月卅日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

民事第五庭審判長法官 吳青蓉