臺灣臺北地方法院九十一年度簡上字第七三四號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度簡上字第七三四號

　　上訴人即附　乙○○

　　帶被上訴人

訴訟代理人

侯俊安律師

訴訟代理人

被上訴人即 德昇建設股份有限公司

訴訟代理人

附帶上訴人

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

吳誠修律師

當事人間請求確認本票債權不存在等事件，上訴人對於中華民國九十一年七月二十四

日本院九十一年度簡字第一一號第一審判決，提起上訴，本院於九十二年十一月十九

日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、上訴人即附帶被上訴人方面：

一、聲明：

（一）上訴聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄；右廢棄部分，確認被上訴人所持有上訴人於民國八十九年七月二十日簽發，面額新台幣（下同）六十萬元，到期日民國八十九年九月二十日之本票，在新台幣肆拾柒萬元及自民國八十九年九月二十日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息之範圍內之本票債權不存在。

（二）附帶上訴答辯聲明：駁回附帶上訴。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

（一）被上訴人興建房屋所使用之建材不符合合建契約之約定，其中尚有二十六項未完成或待修繕之瑕疵，故上訴人保留其中六十萬元之保證金，惟應被上訴人之要求簽發發票日為八十九年七月二十日，到期日八十九年九月二十日，面額六十萬元之本票予被上訴人（下稱系爭本票），作為被上訴人依約修繕完成全部工程後上訴人返還保證金之擔保，被上訴人既未依約履行債務，上訴人依合建契約第十一條第三項約定自得沒收保證金，並得依同條第四項約定請求損害賠償；原判決認上訴人損害十萬六千六百七十六元，違約金十三萬元，則上訴人所得請求之違約金及損失計有二十三萬六千六百七十六元，惟主文僅確認十三萬元之本票債權及遲延利息債權不存在，自有違誤。

（二）系爭房屋依台北市建築師公會鑑定結果，尚有十八項工程之瑕疵，回復瑕疵所需費用及稅捐計四十一萬一千零九十三元；而有關藝術實木線板、系爭房屋四樓主臥室房內之浴廁入口並未安裝門框、門扇及門檻等部份，上訴人自八十九年七月二十日即已催告被上訴人進行修繕及施作未完成工程，被上訴人直至八十九年九月二十日均未修補，上訴人自得請求被上訴人以金錢賠償損害，被上訴人於九十年訴訟期間始口頭表示願意進場施作，對於上訴人已無實益，上訴人拒絕並無受領遲延之情事。該部分之費用為藝術實木線板八萬二千五百元，四樓主臥室內之浴廁入口未按裝門框、門扇、及門檻費用九千六百元，合計九萬二千一百元。

（三）合建契約第十一條第三項及第四項約定之保證金為懲罰性違約金性質。該保證金於被上訴人交付時即已任意給付，不容許請求返還。況違約金是否過高需依客觀事實、社會經濟狀況及如債務人依約履行債權人所得享受一切利益為衡量標準，被上訴人明知其所使用之建材與系爭合建契約約定之建材不符，其中浴廁、廚房地板止滑磚以一般地磚替代，嚴重影響居家安全。

（四）建築物公共設施部份為分別共有，各共有人均有其應有部分。上訴人基於合建契約第十一條第三項約定沒收保證金、同條第四項賠償請求權、瑕疵擔保責任及不完全給付損害賠償請求權，並非基於物權關係而為請求。瑕疵或未完成部分縱存於公共設施，上訴人仍得依合建契約請求被上訴人依約履行。

（五）本院九十年度訴字第三○九號事件言詞辯論筆錄，對於系爭房屋使用之建材是否與合建契約相符？或未完成或待修繕之瑕疵？審判長並未行使闡明權，令兩造充分之攻擊防禦，僅於判決書中以被上訴人提出之交屋驗收表及上訴人簽認之施工圖片據論上訴人已驗收修繕工程而駁回上訴人之請求，上訴人受突襲性裁判，本件並無爭點效理論之適用。

三、證據：援用第一審所提證據。

乙、被上訴人即附帶上訴人方面：

一、聲明：

（一）答辯聲明：上訴駁回。

（二）附帶上訴聲明：原判決不利於附帶上訴人部分廢棄；右廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴駁回。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：系爭完屋是否已完成屋及有無瑕疵，業經本院九十年度訴字第三○九號民事判決駁回附帶被上訴人之請求確定。前開判決認定附帶上訴人交付之合建房屋及停車位符合約定，且無瑕疵，附帶被上訴人及原審法院均應受該判決之拘束，附帶被上訴人不得以在前開確定判決之言詞辯論終結前已提出或得提出而未提出之其他瑕疵作為新訴之攻擊防禦方法，附帶被上訴人在本訴訟主張之房屋瑕疵，雖有一部分在前訴訟未主張，但其於前訴訟並非不能提出，故亦應受該確定判決之拘束。

三、證據：援引第一審所提證據。

丙、本院依職權調閱本院九十年度訴字第三○九號卷宗。

理由

甲、程序方面：

一、按訴訟法上所謂一事不再理原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院十九年上字第二七八號判例參照）。又判決之既判力，惟於判決主文所判斷之訴訟標的始可發生，若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除民事訴訟法第四百條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力。上訴人前於九十年一月間以上訴人未依系爭合建契約約定交付房屋、車位、房屋尚有諸多瑕疵、被上訴人於房屋興建完成前即開立統一發票，致上訴人增加營業稅負擔十一萬二千元及未依自用住宅稅率申報土地增值稅，致上訴人支出一百一十一萬元之土地增值稅，依合建契約請求被上訴人交付系爭房屋及汽車停車位或按市價給付五十萬元，給付租金補償金十萬元及依不當得利之法律關係，求命判決被上訴人給付一百二十二萬元千元，其訴訟標的分別為合建契約之交付房屋車位請求權，補償租金請求權及不當得利，此有本院九十年度訴字第三○九判決書可參。而本件上訴人主張被上訴人使用建材與合建契約約定之品質不符，致所交付之系爭房屋有瑕疵，依合建契約第十一條約定沒收保證金，保證金經沒收後，其用以擔保保證金返還之系爭本票債權即不存在，而請求確認被上訴人所持有上訴人簽發，面額六十萬元之系爭本票債權不存在，其訴訟標的為本票債權請求權不存在，與本院九十年度訴字第三○九號訴訟標的不同，其前後兩訴之原因事實雖有關連，惟前訴訟給付之請求，並不包括確認系爭本票之債權存否，故非同一事件；且本院九十年度訴字第三○九號判決理由認定系爭房屋並無瑕疵一節，因未經兩造認真爭執過，故系爭房屋有無瑕疵，本院得獨立判斷，而不受前開判決認定事實之拘束，合先敘明。

二、次按，解散之公司，除因合併、破產而解散者外，應行清算，解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散；又公司之清算人在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第二十四條、第二十五條、第八條第二項分別定有明文。故公司解散後，在清算終結前公司法人格尚未消滅。本件被上訴人雖九十年九月三日經股東臨時會決議解散，選任甲○○為清算人，並於主管機關辦理解散登記，此有卷附臨時股東會議紀錄、公司變更登記表足參（見本院卷第七九頁、一○○頁），惟甲○○迄今尚未辦理清算程序，其法人格尚未消滅，故依前開規定，本件應由甲○○代理被上訴人為訴訟行為。

乙、實體方面：

一、上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人於八十八年一月十三日簽立房屋興建合建契約（下稱系爭合約），約定由上訴人提供坐落於台北市○○段○○段四二一地號土地所有權全部，被上訴人出資興建房屋，上訴人依約可分得大樓第三、四樓（下稱系爭房屋），因被上訴人交付之系爭房屋尚有如附件所示工程未完工或待修繕，故上訴人乃保留其中六十萬元之保證金，並簽發系爭本票作為被上訴人如期修繕房屋瑕疵後，返還保證金之擔保。詎被上訴人於系爭本票到期日仍未依約修繕，上訴人依系爭合約第十一條第三項約定，沒收保證金六十萬元，保證金經上訴人沒收後，其從屬債權即系爭本票之債權即不存在，因被上訴人仍主張系爭本票債權存在，致上訴人私法上之權利有受侵害之虞，而有以判決除去之必要，爰請求確認被上訴人持有上訴人簽發之系爭本票債權不存在；並依系爭合約第十一條第三項約定，請求判命被上訴人給付五十萬元等語（原審駁回上訴人給付五十萬元之請求，被上訴人未上訴，該部分已經確定）。

二、被上訴人則以：上訴人於系爭房屋施工期間，經常至現場監工，未曾提出被上訴人之施工有不符約定，並限期被上訴人改善之情形，依系爭合約第六條第一項約定，即不得再於事後主張系爭有瑕疵；況系爭房屋已經點交，瑕疵並均已補正，且上訴人亦已遷入居住；至於四樓浴廁未裝設門框、門扇及門檻，藝術實木線未安裝均係應上訴人之要求暫緩施作，被上訴人可隨時配合施工；而廚房舖設進口磁磚品質優於約定材質，另浴廁磁磚、除霧鏡係依特約記事項使用進口磁磚、及品質較佳之大方型明鏡，地坪磁磚亦更換為較值較高之材質，且有利於上訴人；除此外，上訴人所舉其他瑕疵，並不存在等語，資為抗辯。

三、上訴人主張兩造成立系爭合約興建房屋，上訴人於系爭房屋完工後，保留六十萬元之保證金，並簽發系爭本票擔保保證金之返還等情，業據提出合作興建房屋契約書、本票為證，且為被上訴人所不爭執，自堪信為真。本件兩造所爭執者在於上訴人於施工期間是否到場監督？系爭房屋有無瑕疵？系爭本票是否為被上訴人修繕瑕疵後，上訴人返還保證金之擔保？經查：

（一）系爭合建契約第六條第一項約定：「甲方（即上訴人）在施工過程中得親自或派人隨時到場監督，如發現有未按核准圖說施工情事，得隨時口頭提出糾正或要求改善更正，乙方（即被上訴人）不得藉口拒絕，倘若乙方進行中之工程，甲方發現其施工標準未依核准圖說規定或有重大違失，查有實據且經口頭糾正無效時，甲方得以書面通知限期三十天內改正，若乙方再拒絕改正時，則視為乙方違約，但甲方不得俟完工後始提出異議。」，故是否到場監督乃上訴人之權利，而所謂「不得俟完工後始提出異議」之情形，係指上訴人於施工過程中到場監督，且依一般人之知識經驗目視發現被上訴人施工與約定不符，未立刻要求糾正或改善之情況而言。被上訴人對於上訴人於施工期間到場監督等情，並未能舉證以實其說，且上訴人所舉如附件所示之系爭房屋之瑕疵又非全係目視即可看出，故被上訴人辯稱上訴人未於施工期間提出瑕疵異議，於本件不得再行主張云云，並無足採。

（二）系爭房屋門窗、玄關並未安裝防盜鍊、廣角貓眼及磁簧開關，主臥室及公用浴廁、次臥室未安裝防撞門止，主臥室未施作實木門組，廚房及四樓主臥室未安裝門檻、門窗及門扇，未裝設除霧鏡及一體專屬電插座，未施作天花板實木線板，未施作藝術實木板、三樓後側臥房不規則龜裂，浴室、廚房使用之地板、磁磚與約定不符，停車場場地坪未舖設金鋼砂，地下室未裝設低音量蜂鳴器等情，有臺北市建築師公會鑑定報告書可參，故上訴人主張被上訴人交付之系爭房屋有瑕疵，且被上訴人並未修繕，非屬無據。被上訴人固提出交屋驗收表、施工圖主張系爭房屋之瑕疵已經繕完畢云云，惟交屋驗收表係被上訴人單方所製作，其上並無上訴人之簽名或蓋章（見原審卷第一一○頁），難認已經上訴人確認並同意受領；而依施工圖片表，上訴人同意之部分為四樓浴缸；三、四樓檯面龍頭換新、瓦斯管換新；三、四樓陽台增設龍頭；三、四樓主臥窗檔換新；四樓公浴天花板換新；三、四樓開關箱門扣還新；三、四樓開關箱內迴路標示；屋頂設置水龍頭；一樓設置水龍頭；一樓戶外踏步磚破損換新；一樓對講機及讀卡機裝設；一樓大門內電鎖線路外露修改；車道口紅綠燈裝置；三、四樓後陽台曬衣架完成，此有卷附施工圖片表足稽（見原審卷第一一一至一二二頁），與系爭房屋經鑑定現存之瑕疵項目並不相符，故交屋驗收表、施工圖並不足證明系爭房屋之瑕疵已經修繕或經上訴人同意受領。況上訴人依系爭合約第三條第二項第二款約定，本應於完工交屋時返還保證金，倘系爭房屋於交屋時無任何瑕疵或經上訴人同意受領，衡情被上訴人應無可能同意上訴人保留其中六十萬元，故被上訴人辯稱系爭房屋並無瑕疵或瑕疵已經補正或已經上訴人受領云云，並無可採。

（三）被上訴人對於上訴人於交屋時保留六十萬元保證金之行為，並無異議，而上訴人簽發系爭本票時，復於本票上註明「僅限於雙方合建及交屋釐清責任使用」等語，此有卷附本票足參（見原審卷第十二頁），可見上訴人簽發系爭本票時，系爭房屋尚有問題待釐清，並非毫無瑕疵或瑕疵均已補正，故上訴人主張系爭本票係兩造約定被上訴人修繕瑕疵後返還保證金之擔保，即非無據。

（四）系爭合約第十五條附則第七項約定：「本約附件所載之內容與本約具有同等效力，任何一部分不履行時，即視同違約。」，系爭合約附件所載內容均係有關房屋建材之說明，故使用建材不符約定品質，即屬違約。系爭房屋使用建材不符約定品質或未施作之項目，已如前述，則上訴人主張被上訴人違約，而依系爭合約第十一條第三款沒收保證金，即無不合。故本件尚應審酌者為上訴人得沒收之保證金金額若干？

四、按違約金係當事人約定契約不履行時，債務人應支付之懲罰金或損害賠償額之預定，以確保債務之履行為目的。而約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依前開規定，核減至相當之數額。（最高法院七十九年台上字第一九一五號判例參照）。本件保證金係被上訴人於兩造成立系爭合約時，為履約之保證而交付予上訴人，於給付保證金時，並無違約之可言，上訴人主張被上訴人已為任意給付云云，並無可採。又違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定，視為賠償性違約金。系爭合約第十一條第三款約定：「乙方如違反本約任何一條，視同違約，甲方有權沒收保證金，終止本契約並加收一倍之保證金，乙方不得異議。」，其於沒收保證金之後，另約定終止契約加收一倍之保證金，其有關終止後加收一倍保證金之約金，顯然具有懲罰性質，惟沒收保證金部分，應僅係賠償性違約金，故上訴人主張系爭違約金之性質屬懲罰性違約金，即無可採。職故，本件違約金之約定是否過高，即應斟酌上訴人實際所受損害。經查：

（一）被上訴人於八十九年六月二十二日將系爭房屋交付予上訴人裝修，此有卷附臨時交屋證明單足按（見原審卷第一○八頁），而被上訴人所未施作或未依約定使用建材部分，均僅係房屋瑕疵問題，該瑕疵自上訴人遷入迄今已逾二年，並未造成居住安全之危害，上訴人亦自認未變更現狀，則上訴人所受之損害應僅為修繕瑕疵所需之費用。

（二）修復系爭瑕疵所需費用依建築師公會鑑定報告，其中未安裝部分為：防盜鍊及廣角貓眼三千五百元；防撞門止一千二百元；三、四樓廚房及四樓主臥室浴廁門檻四千八百元；三、四樓主臥室實木門組一萬七千元；除霧鏡四千四百元；磁簧開關三千九百元；後陽台專用水龍頭三千六百元；磚牆龜裂修補七千四百一十六元；腰帶磚一萬三千五百元，以上合計五萬九千三百一十六元。

（三）系爭建材設備說明特記事項約定：「．．．，甲方同意乙方在不得已情況時，得更換同級品或更高級品。」，故被上訴人在不得已情況下所得更換之建材，以同級品或更高級品為限。而兩造約定浴室、廚房應舖設20×20cm止滑地磚，陽台舖設10×10cm石英磚，浴室、廚房貼20×25／30cm磁磚片（見建材設備說明第五項）。然系爭房屋廚房地坪係採用40×40cm地磚，浴廁地坪採用15×15cm地磚，另後陽台係舖設20×20cm止滑地磚，三、四樓浴廁及廚房均貼15×15cm磁磚片，此亦有鑑定報告足憑（見鑑定報告第九至十一頁）。因上訴人遷入系爭房屋至今，並未變更系爭房屋浴室、廚房使用磁磚、地磚之現狀，且變更現狀所費甚鉅，故本院認原告之損害應僅為使用建材之價差，方為合理。因兩造並未約定止滑磚、石英磚、磁片磚之品質，故依民法第二百條第一條規定，被上訴人所應給付者為中等品質。而一般市售止滑地磚20×20cm每平方公尺單價一千二百四十五元，被上訴人舖設之地磚每平方公尺之單價為一千二百四十元，每平方公尺之價差為五元，則上訴人該部分之損害為九十元（5×18＝90）；10×10cm石英磚單價為每平方公尺一千四百七十元，被上訴人使用之止滑地磚則為每平方公尺一千二百四十五元，兩者每平方公尺差價為二百二十五元，上訴人該部分之損害為一千三百五十元（225×6＝1350），以上合計，上訴人此部分之損害應為一千四百四十元；至於浴廁舖設之地磚則為每平方公尺一千二百五十元，其單價高於應舖設之止滑地磚（每平方公尺一千二百四十五元），而磁磚片部分，因被上訴人使用之建材與一般市售之磁磚片單價均為每平方公尺一千三百五十元（見鑑定報告第十一頁），上訴人就浴廁地磚及磁磚片並無價差之損害。

（四）另公共設施部分，其地下室停車場地坪修補費用為十萬五千六百元（見鑑定報告第九頁、第三二頁），低音量鳴器安裝費四千元（見鑑定報告第九頁），水箱鐵鏽修補四千元（見鑑定報告第十三頁），房屋樓梯平頂重新施作ＩＣＩ水泥漆費用為三千元（見鑑定報告第十五頁、第三四頁），以上合計十一萬六千六百元。因兩造約定土地應有部分按主建物面積比例分配（見系爭合約第二條第二項），而上訴人之基地應有部分為十分之四，共同使用之應有部分亦為十分之四，此有卷附土地及建物所有權狀足參（見原審卷第四七至四九頁）。故上訴人公共設施所受之損害應為四萬六千六百四十元（116600×÷10×4＝46640）。

（五）又被上訴人並未依約施作藝術實木線板及於四樓主臥室內之浴廁安裝門框、門扇及門檻，而施作藝術實木線板所需費用為八萬二千五百元（見鑑定報告第七頁、第三一頁）、安裝門框、門扇及門檻費用則為九千六百元（見鑑定報告第六頁、第三一頁）。被上訴人雖辯稱未施作係應上訴人之要求，但為上訴人所否認，而被上訴人又未能舉證以實其說，所辯並無可採。被上訴人於上訴人提起本件訴訟後迄本件辯論終結前，雖一再表明願進場施作，然被上訴人自上訴人簽發系爭本票之日起即八十九年七月二十日，迄至系爭本票到期日即八十九年九月二十日，均未修補，而上訴人簽發系爭本票，係作為被上訴人修繕系爭房屋瑕疵，返還保證金之擔保，已如前述，則上訴人主張在八十九年七月二十日即已限期被上訴人於二個月內修補瑕疵，即非無據。被上訴人未於期限內補正，上訴人依民法第四百九十四條規定，得請求減少報酬，而被上訴人未安裝前開建材，減省承攬支出，雖現安裝藝術實木線板、門扇、門框及門檻對上訴非無實益，惟被上訴人於上訴人限期後始表明願意安裝，上訴人拒絕受領，並請求被上訴人給付安裝所需費用，尚非無據，故上訴人此部分之損害應為九萬二千一百元。

（六）綜上，上訴人因系爭房屋瑕疵所受之損害為十九萬九千四百九十六元，上訴人雖主張其所受之損害尚包括廢料清理及運什費二萬元，稅捐及管理費十二萬二千一百九十七元，惟上訴人並未實際支出該費用，難認係損害，故本院審酌上情，認兩造違約金之約定，應酌減為二十萬元。

五、綜據右述，本件上訴人得沒收之違約金為二十萬元，而系爭本票之債權係為擔五保保證金之返還，則上訴人既得沒收二十萬元之保證金，其用以擔保保證金返還之系爭本票債權，於上訴人得沒收保證金之數額內，同屬不存在，故上訴人請求確認系爭本票債權在二十萬元及自八十九年九月二十日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息債權不存在，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。原判決僅確認其中十三萬元及自八十九年九月二十日起至清償日止，按週年利率百分之六計算之利息範圍內之債權不存在，而駁回上訴人其餘之訴，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄，改判如主文第二項所示；上訴人請求不應准許部分及附帶上訴人之上訴，原審為上訴人及附帶上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴及附帶上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄，均無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條，判決如主文。

民事第五庭