臺灣臺北地方法院九十一年訴字第一三九二號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十一年訴字第一三九二號

原告即反訴被告

千力通信電機有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

劉曦光 律師

被告即反訴原告

台隆科技股份有限公司 設台北市○○路○段九一巷三弄四三

法定代理人

乙○○ 住

訴訟代理人

張天欽 律師

複代理人

黃于玶 律師

右當事人間請求給付工程款等事件，本院判決如左：

主文

事實及理由

壹、原告即反訴被告千力通信電機有限公司（以下簡稱千力公司）起訴主張及對於反訴答辯如下：

一、緣本件工程，乃新世紀資通股份有限公司（兩造均稱NCIC公司）為興建固網通信工程，將該工程交由亞聯通信科技股份有限公司（以下簡稱亞聯公司）發包，並由台一國際股份有限公司承包後（以下簡稱台一公司），轉包與被告即反訴原告台隆科技股份有限公司（以下簡稱台隆公司），再由台隆公司轉包予千力公司。

二、兩造於民國八十九年十一月二十二日訂有工程承攬契約報價單，內容約定由千力公司為台隆公司承建淡水淡海路至內湖瑞光路段之管道工程，全長約三十四公里，且雙方並約定，如最後台隆公司要求千力公司興建管道係四管者，則每米工程報酬為新台幣（下同）一千六百五十元；八管者，每米二千零五十元；十二管者，每米二千六百五十元。因通信電信之發展必須埋設管線舖設光纖深入全台每一市鎮，是在政府核准新增前開三家固網公司後（每家舖設管道四線，即一家四管、二家八管、於此類推），台隆公司即希望能同時承攬到東森、臺灣固網、新世紀資通等三家固網公司於台北到淡水線之固網工程，俾便一次能施工十二管，台隆公司努力邀約之結果僅有新世紀資通一家願意給台隆公司承包，是在限於承攬合約期限之情形下，復避免施工時臨時增加其他固網公司之埋設管道工程，兩造之報價單，始會分別約定四管、八管、十二管之工程報酬。

三、兩造於八十九年十二月底正式簽訂工程合約後，因台隆公司協調共管公司及申請挖掘道路路權不順，導致苦候至九十年二月台隆公司經主管機關核准挖設部分路段後（全長十四公里，淡水鎮公所核准約九公里多，另四公里係屬公路局所管亦經核准），千力公司始於同年二月十五日正式接獲台隆公司進場施工之通知，千力公司施工僅一個月，於同年三月十九日卻又接獲台隆公司公司之暫時停工通知，且一停就是四個月之久無法復工。

四、千力公司九十年二、三月之工程路段至停工日止，共施工達一千六百七十一．五公尺，兩造於該時達成協議將每米工程款更改為二千二百五十元。停工後直至九十年七月中旬，千力公司始接獲台隆公司通知可以復工，當千力公司到達施工現場，竟發現台隆公司在未事先知會並經千力公司同意下，早已另行調派數十班工程人員在現場日夜施工，導致千力公司公司僅做了四百五十四公尺即無工程可做，更有甚者，該四百五十四公尺之施工路段，因趕工之故，雙方約定每米三千三百元之工程報酬，計一百五十七萬三千一百一十元（包含營業稅），台隆公司竟然拒絕給付。

七、就全長三十四公里之工程，千力公司僅做了二千一百二十五．五公尺之外（1671.5+454=2125.5），無其餘工程無法進行，台隆公司有違約事實，為此終止契約。

八、如台隆公司依約履行，千力公司至少尚能收取三十公里以上之工程報酬利潤，此為台隆公司違約導致千力公司所受利益之損失，基於千力公司以往合理利潤報酬百分之十，即一成並以每米工程款二千二百五十元換算。千力公司先於十五公里之範圍內請求所失利益，經計算後，此部份被告自應賠償千力公司三百零七萬五千元。

九、綜上所陳，台隆公司應給付千力公司計五百四十三萬七千八百九十三元（2,362,893【工程款】＋3,075,000【損害賠償】=5,437,893元整）

十、對台隆公司抗辯之陳述：

㈠、系爭工程停工與千力公司無關：

１、淡水鎮公所並未因千力公司施工不當而勒令停工

①、淡水鎮公所對千力公司所開具之罰鍰告發單，事實為乃：千力公司於九十年三月十二日，未作好防護措施，污染路面。是依當時之廢棄物清理法第十二條第二款、第二十三條第三款規定，淡水鎮公所至多亦僅能處以罰鍰要求改善，如不改善，並得按日連續處罰而已。換言之，淡水鎮公所並無享有要求千力公司勒令停工之權力存在。

②、依淡水鎮公所函所述，三月七日發出之停工通知，原因為「因有他公司要求配合辦理（中華電信、台電、自來水公司等），並為達共同開挖之理想，曾要求該公司完成一部份階段後暫停施工，俟協調統一後再行復工」。

２、千力公司施工污染地面與本件停工之間無因果關係：

①、查本件工程之停工通知係於九十年三月七日發出，而千力公司違規之時間卻係停工通知之後之三月十二日，可見，本件工程之停工與千力公司之污染路面行為顯無因果關係存在。

②、系爭工程停工乃基於淡水鎮公所九十年三月七日之停工通知，可知系爭停工與千力公司之施工間並無因果關係存在。

㈡、千力公司之違約行為系爭工程停工原因並無干涉：

１、如果台隆公司稱停工原因，係千力公司施工瑕疵所致，則台隆公司自必會對千力公司主張違約責任，台隆公司未為如此主張乃係造成停工之原因與千力公司之施工行為無關。

２、千力公司果有違約行為，台隆公司不當然取得將工程任意發包第三人之權利。是台隆公司發包與第三人之行為，乃違約之行為。

㈢、本件固網工程與台隆公司締約之承攬對象係單數：

１、本件固網工程與台隆公司締約之對象之對象僅千力公司一家：

①、本工程如為三家公司共同洽談，為避免權利義務關係之混淆，於簽約之際均會將簽約主體、權利義務，承攬人間之施工範圍清楚載明。

②、千力公司最初早於八十九年十一月二十二日之報價單即記載：「手孔工料：12,000/處」即手孔單價10,500加工資1,500=12,000。

③、千力公司為施工便利於現場置有大批土方作為施工埋設之用，七月復工後，千力公司發現已有數十班工班在現場施工，導致千力公司施工四百多公尺即無工作可做，為此將土方委請一位林先生估價清理費用為二十萬元後並與乙○○協商同意各付一半。

２、系爭工程縱為三家承包，亦無妨台隆公司應負之違約責任：縱台隆公司私自與陸龍、宇輝公司簽訂承攬契約係屬實在，惟此充其量亦僅是台隆公司單一標的重覆簽三份契約而已，乃台隆公司違約之問題。

㈣、千力公司受領二百萬之契約性質為訂金：

１、查千力公司受領二百萬元，係台隆公司依據報價單第六項規定：「預付訂金‧‧‧‧」所為之給付。

２、二百萬係於九十年一月三十一日支付，當時淡水鎮公所尚未核准挖設路權，台隆公司豈會於開工日尚未確定之前即給付開工款。

㈤、千力公司依兩造工程契約所有施作工作量：

１、系爭契約簽訂時，即約定台隆公司應交付千力公司之施工範圍係由淡水到內湖，全長約為三十四公里：

①、系爭工程合約書第三條「工程地點」記載係擴及於「台北縣（市）」，而台北市○○路線圖全長約十八、九公里，台北縣淡水部分之施工工程路線圖左下角記載施工項目第四項埋設幹管長度總計十一多公里。

②、證人郭世昌證述：「只知道有這條管道要做，一開始是從淡水到內湖‧‧‧」。

③、本件工程依約定縱為實作實算，僅是工程款的計價方式而已，此無礙台隆公司依約交付工地或提供施工圖說之義務。

㈥、本件工程契約已依約終止：

１、系爭工程全長至少三十幾公里以上，故在台隆公司違約將工程交由他人承包，甚至就部分之工程款至今亦拒絕給付，台隆公司顯然已違反系爭工程合約第十八條第一款至第三款之規定，千力公司函發律師信函終止契約請求損害賠償自屬洵然有據。

２、至於台隆公司主張係千力公司自願不作云云，千力公司否認之，請台隆公司舉證證明。

㈦、兩造工程款之計算方式：本件台隆公司實際上給付之金額，施作係埋設八管，台隆公司同意以每米二千二百五十元計算；嗣於九十年七月十六日再同意以每米八管三千三百元計價。千力公司請求損害賠償以每米二千二百五十元計算損害賠償自屬合理妥適。

㈧、手孔蓋訂金，台隆公司不得扣抵：

１、二百三十五組大Ｂ手孔係台隆公司委由千力公司向第三人購買後轉賣與千力公司，嗣因千力公司給付一百三十二組之尾款後，竟拒付剩餘一百零三組手孔之尾款，職是，依民法第二百四十九條第一項第二款規定，此部分訂金千力公司可主張沒收。

２、一○三組手孔，千力公司公司屢次催促台隆公司繳款驗收，惟台隆公司對此總是未予回應，是台隆公司既不繳納餘款並驗收手孔違約在先，導致買賣契約解除在後，千力公司自得主張沒收。反訴部分

一、台隆公司未盡舉證責任：

㈠、台隆公司請求之金額及其事實理由證據，千力公司均予以否認。

㈡、台隆公司提出之反訴原證一、反訴原證二號乃台隆公司自行記載之費用扣底明細及應收帳記錄，上面並無千力公司簽名，除千力公司所具以引用之部分外，均未予以承認。

㈢、台隆公司主張新民街手孔路面整理費部分：

１、何謂品質太差，確需改善？此等抽象不確定之用語，仍請台隆公司詳細說明並舉證證明之。

２、千力公司從未接獲台隆公司來電告知品質太差一事，是此部分仍請台隆公司舉證證明之。

３、反訴原證三、四不足證明反訴台隆公司應負賠償責任：

①、細觀反訴原證三所載，乃台隆公司與泰華實業股份有限公司（以下簡稱華泰公司）另行就新世紀資通（NCIC）及和信淡水新民街到台北市○○路段海纜管道工程一案，協議共構管道所簽訂之合約（契約簽訂日係九十年五月五日），然台隆公司先前既稱系爭工程有三家公司承作，卻又冒出另一家泰華公司，足見台隆公司陳述之內容與事實不符。

②、至於反訴原證三第四條手孔路面整理費部分，查何謂手孔路面整理費？其詳細之內容為何？如何計算？該路面整理費是否為千力公司工作上之瑕疵所致？有何因果關係？均未見台隆公司舉證證明？千力公司於此鄭重否認之。

③、泰華公司之工程計價表上所列明之工程開工日為九十年四月十日，契約卻遲至九十年五月三十日簽訂。且業主名稱為台灣國際網纜通訊股份有限公司，亦與反訴原證三之業主：新世紀資通（NCIC）及和信公司不等符。

㈥、台隆公司請求代支及應付費用淨額部分：至於台隆公司請求代支及應付費用淨額部分，千力公司否認之。更何況，台隆公司謂千力公司須給付金錢與訴外人廖克龍，依法亦應由廖克龍請求，與台隆公司有何關係？

㈦、台隆公司請求代辦初驗費用部分：此部分所謂之試壓費用，始終未見台隆公司提出相關支出憑證用資證明。

㈧、台隆公司請求驗收不合格之改善費用部分：

１、千力公司早於九十年三月份停工之後，相繼於同年三月十四日、十九日二次要求台隆公司辦理驗收，惟台隆公司卻始終置之不理，卻突於相隔五個月後，在未告知千力公司之情形下，私下辦理驗收，並空言瑕疵要求遠在台南之千力公司三日內前往改善，千力公司作業程序上根本不及運作，是核台隆公司所為，顯然已違背誠實信用原則。

２、更何況台隆公司所稱瑕疵部分，至今亦未見其提出千力公司有工作上瑕疵之證明、瑕疵與損害之因果關係以及主張金額之支出憑證，是此部分千力公司予以否認之。

㈨、台隆公司請求短缺手孔部分，千力公司早已交由台隆公司收受，並簽名驗收無誤，是此部分台隆公司聲稱手孔短缺為由顯屬虛偽。為此聲明請求「台隆公司應給付千力公司五百四十三萬七千八百九十三元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五算之遲延利息」、「千力公司願供擔保請准宣告假執行」反訴聲明「反訴駁回」、「如受不利判決，千力公司願供擔保請准宣告免予假執行」

貳、被告及反訴原告台隆公司抗辯及反訴主張如下：

一、關於本件合約，千力公司並不否認已領工程款七百萬零七百八十三元，千力公司起訴謂台隆公司短付第一段工程款七十八萬九千七百八十三元及第二段工程款全部未付一百五十六萬五千一百四十一元已屬於法不合。二百萬元本為預付款，台隆公司九十年一月三十一日支付預付頭期款，況即使是定金，於契約履行時，本作為給付之一部。手孔部分乃因千力公司應交付而其無法交付，而此涉及人身安全，本應速交，而其無法如期交付。更且手孔材料乃另二家公司委託千力公司購買，僅由台隆公司統一支付材料款項予千力公司，並非台隆公司向千力公司訂購，委購者向千力公司取貨，亦遭拒絕。千力公司主張沒收定金，自屬於法無據。

二、千力公司請求所受損害三百零七萬五千元並無理由：

㈠、三家承攬，非千力公司一家承攬：

１、千力公司公司原受僱人張源雄承認（陸龍）廖克龍、（宇輝）張明德談合約時在場，後者至少出席兩次。

２、證人千力公司公司現副總蔡台生亦承認廖、張兩人談合約時在場。

３、足見係三家簽約而非千力公司一家簽約。

４、再者，廖克龍及張明德均出庭作證，證實確有簽立另二家公司之契約。

５、證人張明德更談及，因工程費用除管道費外，另有手孔工料（參見原證一號報價單第五項），原約定一處一萬二千元，因千力公司要求統一購買，此一費用其他承做人陸龍、宇輝不能請求，由台隆公司給付予千力公司（另參見反訴原證九號），對陸龍、宇輝不公平，故經談判後，千力公司同意讓步，此觀反訴原證二號2.2~2.4單價均改為一萬零五百元，差額仍歸陸龍、宇輝公司。

６、簽約及談判之地點，均在台隆公司，談了數次，並有合約可證。

７、事實上，若廖克龍、張明德其公司不做此工程，根本不可能與兩造在場一齊談數次，甚至將涉及其利益之手孔價格予以更改。

８、本件於履約過程中，除第一段工程千力公司要求先做外，第三段工程幸有另家分頭承做，否則以千力公司之能力，本件工程必然難以對上手台一公司交待。千力公司卻謂一標的簽三份合約，又不能否認三家一齊談，天下那有三家一齊談而合約內容重複之怪異說法。

㈡、工程乃實做實算，並非全部三十四公里均由台隆公司施作。

１、合約第二十一條明載，本工程依實做實算，已不可能有全長三十四公里之工程約定。

２、第四條載明以一家“4×4D”建設為計價基礎，有二家或三家共建時．．．即可以了解，本件工程因國內含中華電信共有四家固網，若共構共建時，本已不可能由一家固網獨自做三十四公里（地方政府不可能同意做三、四條，其他固網也不能由新世紀資通一家獨做），何況台隆公司僅是下游廠商。

３、有陸龍公司與千力公司分別同時為台隆公司施作工程之兩段，反訴原證五號，千力公司之陳述，第四項委託廖克龍先生代辦，以及陸龍廖克龍先生所取材料，即可知千力公司合約履行中完全了解兩公司併行施工之事實。

４、千力公司舉順位性較劣後之圖說（非合約條文）（非台隆公司交付，且非實際施作路線），而謂實做實算指四、八管，根本與事實不符。

㈢、千力公司施工不良，工班不順，屢遭政府及固網業主指責，其乃不願繼續施作。

１、千力公司公司原受僱人證人張源雄承認有收到環保署罰單，有百姓受傷，工班換三次，即領班分別為洪先生、郭先生、陳先生。

２、台北縣淡水鎮公所亦證實施工不良之情形，其謂千力公司雨天施工造成路面泥濘，影響行人安全，影響交通安全，且未依規定回填級配夯實不確實，造成路基沉陷，本所曾要求其停工改進。

３、亞聯公司現場監工證人郭世昌亦證稱，千力公司施作工程不良，回填不紮實，有一天在小坪頂段因施工不實，業主新世紀資通請台隆公司處理，廖克清電話聯絡後，跟我們說原告毛先生說不做了，事後其工班即未出現施作。故千力公司主張是無工作可做才不做，並非事實。

４、至於千力公司謂係查獲報四管施作八管遭停工，先不論與其所謂合約不繼續施作無關（其後千力公司又施作第二段，且經固網業者再糾正後，其自行表明不繼續施作），復且依台北縣淡水鎮公所函之證實，千力公司施工不良，曾被要求停工改進後，其所稱四管、八管之主張，鎮公所證實係他公司要求配合辦理（中華電信、台電、自來水公司等）達共同開挖理想，要求完成一部分階段，後暫停施工，俟協調統一後再行復工，故千力公司謂係可歸責於台隆公司之因素確不可採。

５、至於驗收時間乃在九十年八月初，台隆公司連續發反訴原證六、七、八、十等證物之函件，且台隆公司九十年八月二十八日發反訴原證二號對帳明細表，千力公司於反訴原證五號亦承認有委託廖克隆代辦之情形。故其原證五號針對反訴原證八、十號於驗收後始謂終止契約，完全罔顧其係因業主不滿，故自動不做之事實，自不足採。台隆公司亦於接該函後，即覆函表明並非事實。

㈣、在陸龍公司及千力公司分別自兩頭施作，千力公司因進度不順，品質不佳，一再更換工班之情事下，乃自動要求不再續做，諒亦係虧本所致，其造成台隆公司之困擾，固不待言，竟反於事實，謂其獨家承做全部三十四公里，且是台隆公司不給他工程做，其有利潤百分之十，均非理由。

三、關於本件工程台隆公司應付已付金額，雙方並無爭執，惟如反訴原證二號，千力公司施工品質不良，短交手孔等，經計算後台隆公司自得請求千力公司給付如反訴之聲明，再敘如下：

㈠、新民街，手孔路面整理費：一十四萬五千八百五十元，仍予請求。

１、千力公司所施作新民街路段工程品質太差，確需改善，經電告，未獲回應，只能與共構廠商華泰公司達成協議，委請處理。

２、依協議書第四條，應支付一十四萬五千八百五十元，而此款項亦已支付完妥。

３、代支及應付費用淨額（廖克龍）：二十八萬三千四百七十四元，仍予請求。

４、環保局棄土罰鍰：六萬元，因未尋得單據，暫不請求。惟證人張源雄承認有此罰單，併予敘明。

５、廢棄土清理費：十萬元，依千力公司自己陳述同意支付，應予請求。

６、代辦初驗之費用（廖克龍試壓）三萬元：應予請求。

①、配合「台隆公司」，及其業主之驗收作業，是承包商的責任，在雙方合約第五條（付款辦法）及第十四條（工程驗收）均有明載。

②、進行試壓工作，基本必需的「試壓風車」費用，市面行情每天為一萬五千元，如針對原「千力公司」所施作工程範圍（新民街1,671.5M，北三線457.7M），要求「千力公司」負擔（三萬元），即約二天次的風車費用（尚未計算每天需要三個工人的工資負擔），應屬合理、保守。

７、初驗不合格（氣密）之改善費用：暫估五十萬元，修正為七萬九千四百元。

①、「台隆公司」在業主驗收時，對「千力公司」應負責的改善項目，即分別以通知配合改善，未獲合理回應。

②、如今針對改善費用，「千力公司」至少應負擔七萬九千四百元（包括試壓風車三萬元，怪手一萬五千二百元，剷土機一萬一千元，柏油等材料一萬元，工資雜費一萬三千二百元）。

８、短缺手孔（10,500×16）蓋（5,500×2）：一十八萬七千九百五十元應予請求。

①、「千力公司」對其允諾代購的二百三十五組手孔蓋，保證交貨安全。

②、對已付清價款一百三十二組手孔蓋，經查短缺部分，雖經通知「千力公司」未獲合理回應（反訴原證十號，台隆公司存證信函）。

③、短缺之數量，不得已另向「原詰公司」進購，且其單價遠較「千力公司」代購單價為低。

④、「千力公司」理應償付該短缺部分之價款。

㈡、應付款項，已付款項及應付款項，合計千力公司應給付台隆公司八十萬二千九百七十三元。

四、答辯聲明「千力公司之訴及其假執行之聲請均駁回」、「若受不利之判決，願供擔保，請准予免假執行」。反訴聲明「千力公司應給付台隆公司八十萬二千九百七十三元及自九十一年四月一日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息」、「台隆公司願供擔保，請准宣告假執行」。

叁、千力公司起訴主張兩造於八十九年十一月二十二日訂立工程承攬契約書由千力公司承攬台隆公司承包之台北縣淡水鎮○○路至台北市○○區○○路段管道工程，千力公司訂約後受領二百萬元，千力公司共施工二次，第一次施工期間為九十年二月十九日至同年三月十九日，施工長度一六七一．五公尺，台隆公司同意單價以二千二百五十元計算（原證四），此部分被告已給付三百一十五萬九千一百三十五元（含稅），第二次施工期間為九十年七月十六日，施作四百五十一點七公尺，台隆公司同意以單價三千三百元計算（原證四），台隆公司應付金額為一百五十六萬五千一百四十一元（含稅），千力公司業已領工程款七百萬零七百八十三元，此為兩造所不爭執，復有台隆公司不爭執之工程合約書（原證二）、對帳明細表（原證四）可證，自堪採信。惟千力公司請求台隆公司給付尚未給付之工程款及損害賠償，為台隆公司所否認，除以前揭情詞置辯外，並依不完全給付、不當得利反訴請求千力公司賠償損害，此部分亦為千力公司所否認，則本件爭點，即在於㈠千力公司於施工前受領二百萬元在本件契約定性？（係預付款或係定金）；㈡千力公司依兩造工程契約所有施作工作量；㈢本件工程契約係終止或係解除？依契約或法律上或係合意？如台隆公司抗辯千力公司終止契約不合法，對於主張契約已解除之依據？㈣兩造工程款計算方式。㈤千力公司請求所失利益是否有理。㈥台隆公司反訴請求之各項損害是否已充足證明，以下則分論之：

㈠、千力公司主張簽約時受領二百萬之契約性質為訂金，係以簽訂之報價單上記載「預付訂金‧‧‧‧」為據，台隆公司則主張二百萬元為預付款，係依合約書第五條之計算而得。按定金之性質，因其作用之不同，通常可分為：⑴證約定金，即為證明契約之成立所交付之定金。⑵成約定金，即以交付定金為契約成立之要件。⑶違約定金，即以定金為契約不履行之損害賠償擔保。⑷解約定金，即為保留解除權而交付之定金，亦即以定金為保留解除權之代價。⑸立約定金，亦名猶豫定金，即在契約成立前交付之定金，用以擔保契約之成立等數種。本件觀之兩造契約之文件，包含報價單（原證一）及工程合約書（原證二），而報價單於兩造契約成立後，亦成為兩造合約之一部，此觀之兩造合約書末頁，即係報價單即明。而有關訂金之約定，僅有報價單之第六頁載有「預付訂金五百萬元」，雖以文義解釋而言，千力公司受領二百萬較以於訂金，而非預付款，並係前開之成約訂金。惟以合約本文，別無其他有關訂金之約定，則單以報價單所載之文義解釋固係訂金，惟依合約第五條付款辦法約定「雙方於訂約後，乙方（指千力公司）開工時，發開工通知單通知甲方（指台隆公司），經甲方確認後，即開立工款總額百分之十發票請求工程款．．．」，而兩造契約簽訂之日期為八十九年十二月（依契約所載日期欄），而台隆公司係於九十年一月三十一日支付二百萬元，此有千力公司對帳明細表可證（原證四號2.1項），再參諸兩造簽訂報價單之日期為八十九年十一月二十二日，足見兩造簽訂報價單後，再簽訂正式合約後，始於締約後領取二百萬元，是此二百萬元依合約第五條係應屬預付工程款。再者，依民法第二百四十九條第一款規定，定金除當事人另有訂定外，於契約履行時，應返還或作為給付之一部。是定金於解釋上，為債務不履行損害賠償額之預定，故契約一經履行，定金即失其存在之目的，應作為履行之一部。且在契約之履行或履行不能，係指給付不能而言。至於給付遲延、或不完全給付而能補正者，解釋上與履行不能無關。是在本件定金性質縱可解釋為成約定金，然定金契約上所債務不履行，僅以給付不能為限，而千力公司既已施作工程，台隆公司並給付相當之工程款，兩造就工程施作或報酬之給付，即無給付不能之問題，千力公司欲主張沒收即屬無據。

㈡、千力公司主張台隆公司應交付工程之數量應為全長三十四公里，為台隆公司所否認，台隆公司並主張共同施作之契約相對人共有三家公司，且工程係實作實算云云。查

１、台隆公司抗辯系爭工程簽約對象包含千力公司、宇輝公司、陸龍公司無非係以其所提出之三份合約書及證人張德明、廖克龍、張源雄、蔡台生及甲○○為據。

２、依台隆公司所出之三份合約書正本觀之，除合約本文第六頁立約人乙方為不同之三家公司外，三份合約之所有約定均相同，此有三份合約書（原證二、被證二、三，合約書正本外置卷外）可證，就契約一般條款約定為相同之約定固不違締約者商議契約之便利性，然就契約相對人權利義之劃清，如係三家公司一同洽談、一齊會面協商，為簽約之際均應會將簽約主體、權利義務，承攬人間之施工範圍清楚載明，而如依台隆公司所主張簽約過程，一人各自一本合約，並連施工範圍、施工長度均未確定。甚且，台隆公司提出其與陸龍、宇輝公司之合約所附之報價單亦係引用千力公司法定代理人甲○○之簽名，足見，千力公司主張台隆公司所提之陸龍及宇輝公司之合約書確有造假之嫌並非無據。是以如無其他積極證據以資佐證，尚難憑台隆公司所提出之三份契約為認定之依據。

３、證人張明德證述：「我是宇輝營造公司的員工，沒有去施作台隆公司的工程，但我們有訂定承攬契約，都沒有收到任何款項，包括訂金簽約金。」「我們大約是在八十九年十一月中旬訂約，是在台隆公司一樓的院子訂的約，當時約有六、七人在現場，有廖克隆、乙○○、我、甲○○、張先生（是甲○○公司的人），另外還有一個人不清楚，好像也是毛先生的員工，還有一些不認識的人在場，但他們沒有參與商談。因為台隆公司有管道工程評估問我是否可以做，當時有簽約，我有帶承攬手冊及印鑑到場，談完後就用印蓋章，台隆公司的印章是否也是當時所蓋的我不清楚，契約當天是否有攜回我忘記了，契約我有蓋章沒有簽名，其他人的契約是否有蓋章我就不清楚。」（經提示宇輝公司工程合約書）「合約書內的資料都是當場就有的，最後一頁的字是廖先生所寫的。我大約是在十一點多到現場的，但簽約的時間是在吃中飯之前或之後已經忘記了。簽約當天大家都在談，但毛先生是否有簽契約我不清楚。」「在談論契約價格時，手孔由毛先生統一購買，要扣我壹萬二千元，但我訪價的結果是九千五百元，我有去和台隆公司談，後來他們才減為一萬零五百元扣款。我們簽談契約時並沒有說明讓我做多長，基本上是台北內湖這段讓我施作，並沒有跟我說施工的時間，只是說路權下來就可施工。．．．沒有施作的原因是等了三、四個月，後來大陸有事就沒有做了，但也沒有向台隆說不做。簽約時沒有談到可分配到多少訂金。」等語，證人廖克龍證述：「我與台隆公司的乙○○是兄弟，我自己有成立陸龍公司」（提示陸龍公司工程合約書）「我所簽的合約書，大約是在前年八至十月間左右簽的，與毛先生與宇輝張先生簽的，是在台隆公司圍牆內的休息區，當時在談的時候有甲○○、張明德、蔡台生、乙○○，契約是去台隆公司做好後我與張明德去蓋章，甲○○是否有去記不得了，我蓋章簽契約時只有張明德在旁邊，還有乙○○，其他人不記得了，蓋章的時間記不得了，約在中午時蓋章簽約的」（提示陸龍公司工程合約書）「這契約與我當時簽約時是一樣的，最後一頁依平均分配那段字是乙○○當場寫的，當時有三家廠商分配訂金，後來我與毛先生一人拿一半，我這邊的部分還要與張先生分配訂金，張先生表示台北市比較熟所以他表示要做台北市○路段，一開始是毛先生表示要先作，他已經準備好五個班了」「簽約時並沒有分配哪一段，後來我們三家公司有與台隆公司協調。當時訂約時預估全長是淡水到內湖，但沒有明確要做到那裡。」等語，然以證人所述內容觀之，張明德謂係在十一月簽約，廖克龍卻說明係在八至十月間，而簽約時在場之人員，依張明德所稱，約有六、七人在場，廖克龍所指僅有四人在場，就此簽約之時間及在場人數均有明顯之差異，是以證人張德明及廖克龍所述可否採信已非全然無疑。另以手孔工料之價錢，依報價單之記載為一處一萬二千元，而其中價格之區分在千力公司對帳明細表（原證四）中記載，手孔材料為一組一萬零五百元，安裝費為一組一千五百元，合計為一萬二千元，足見以手孔工料而論，自始至台隆公司給付工程款止，均為一萬二千元，並未異動，亦無其他千力公司同意減價之證據，再以證人蔡台生所證「我知道廖克龍，及一位張先生，但不知道他叫張明德。我在現場有看到商談合約的過程時，並沒有看到張先生有參與，我並不清楚他在現場做什麼，我看到他們二人不會超過兩次。在接洽商談契約過程中我並不知道是否有其他公司參與系爭工程」，亦可知張明德於千力公司與台隆公司簽訂契約時在場，並非洽訂工程承攬契約，此與證人張明德所述手孔經議價後而減價及有獨立締約之事實不符。參以，證人廖克龍果係陸龍公司之負責，並與台隆公司單訂立獨立之承攬契約，惟以廖克龍又會代表台隆公司監工千力公司之施作？此就當事人之角色及工程施作之慣例亦有違背，況以廖克龍與台隆公司負責人之兄弟關係，廖克龍果有經營陸龍公司而有施作系爭工程之經驗與能力，台隆公司即可逕將工程轉包予陸龍公司即可，何以將工程轉包予千力公司之同時，再將同一工程轉包予陸龍公司，此均有違常情。從而，證人張明德、廖克龍所述與台隆公司簽訂契約之事實，難以採信。

４、證人張源雄證述「千力公司與台隆公司間的工程有參與過，曾經擔任現場負責人，兩造都有認識，所以他們同意由我擔任協調管理工作，當時兩造定契約時我有看到，據我瞭解只有一家公司定了契約」等語，亦可知與台隆公司簽約承攬系爭工程之承攬人僅有千力公司。再依報價單第六項記載「預付訂金五百萬元」，下方並記載「依分配長度，平均分配之」，台隆公司主張該記載即係以三家公司承攬之結果始會記載如此記載云云。惟本件如係依台隆公司主張由三家公司共同承攬，然於締約時，亦未約定施作長度，對於五百萬元之訂金如何分配即乏依據，台隆公司所稱「因千力公司法定代理人年紀較大，要求購料費用預付額大．．，固而分配二百萬元」之說詞，就台隆公司所主張三家公司既非共同承攬，何以千力公司可取得較多之預付款實不具說服力。況依千力公司所舉台隆公司不爭執之台北市○○路徑長度、路段暨圖說影本一份（原證七）、台北縣工程路徑施工圖影本一份（原證八），已載明路徑、長度及路段，台隆公司於提出此項圖說時既已確定工程之路徑及範圍，何以未一併將三家公司施作範圍與三家公司做一釐清，反卻將一完整之工程範圍交付予台隆公司，此適足以說明與台隆公司締約實施者，應僅係千力公司而已。是無論以台隆公司所提出之三份契約，或係所聲請訊問證人之證詞，均無法證明台隆公司所辯簽約之公司有三家，是其辯詞自非可採信。

５、台隆公司主張工程乃實做實算，並非全部三十四公里均由千力公司施作云云。惟兩造合約第二十一條固有明載「本工程依實做實算」，惟一般工程載明實作實算，乃係為工作物之施作因具有估算與實際之誤差，或係因工程變更設計，致工程項目或數量有所增減時，均會以實際施作之金額來計算最後之承攬報酬，此與總價承攬契約不得任意因工程變更設計，致施工項目及數量有所增減不同。是約以「實作實算」之約定，尚無法為非約定全長均係千力公司施作範圍之依據。次者，合約第第四條載明「本工程以一家“4×4D”建設為計價基礎、工程有二家或三家共建時，將以追加附件方式處理」，以此項約定固可認定系爭工程之施作，乃由中華電信共有四家固網，為共構共建。惟此係台隆公司與其定作人間之關係，台隆公司與千力公司間之權利義務範圍，仍要依兩造間之合約及往來之文件資料始得加以認定。蓋以兩造間之契約並未以台隆公司與其上包之契約範圍做為契約規範之約定，如台隆公司與千力公司間合約所約定台隆公司所應提供之數量逾越取得工程之數量，亦僅得以債務不履行之規定予以審酌台隆公司之責任，非可一概認定台隆公司無提供三十四公里工作範圍之義務。而查系爭工程合約書第二條「工程地點」記載係擴及於「台北縣（市）」，而依台北市○○路徑長度、路段暨圖說（原證七起始行所載18850公尺）觀之，台北市○○路線圖全長約十八．八五○公里（原證七到數第三頁起始行所載18850公尺），另台北縣工程路徑施工圖（原證八）台北縣淡水部分之施工工程路線（由）圖左下角記載施工項目第四項埋設幹管長度4”PH-4D，「段長」合計共十一．三四二公里（668＋1142＋915＋600＋900＋2535＋1582＋1822＋1160），是以十八．八五○公里加十一．三四二公里，共三十．一九二公里，足見系爭工程於簽定之際，固為兩造所不爭執之三十四公里，惟依路徑施工圖確定為三十．一九二公里。是以本件工程依約定實作實算，應僅係為就工作量計算之誤差之及工程款的計價方式而已。易言之，因兩造工程施作之管數，於契約成立時，尚未確定，固有如報價單約定承建通信管道，以每米計算，四管多少錢、八管多少錢、十二管多少錢不同之約定，而此項價格之給付，需待確定並實際施作後，方有可能依施作之數量及金額給付。是以，「實作實算」於本件契約之真意，應係指工程款單價之計算及全部工程完成後，實際增減之數量，此應不涉台隆公司與第三人另行簽約，而無完足提供全部工作之效果。否則，對於承攬人承攬之範圍既無法確定，承攬人即無法估算及應花費及成本及工期，如何使之計算出應談判之工程款金額。從而，千力公司於與台隆公司締約時，施工範圍已確定之事實應堪認定。

㈢、兩造均不爭執千力公司第一次施工期間為九十年二月十九日至同年三月十九日，施工長度一六七一．五公尺；第二次施工期間為九十年七月十六日，施作四百五十一點七公尺。而台隆公司抗辯停工之原因係千力公司施工不良，工班不順，屢遭政府及固網業主指責，其乃不願繼續施作云云。

１、證人張源雄固證述有收到環保署罰單，百姓受傷，工班換三次等語。然查，依台北縣淡水鎮公所九十一年十月三十一日雖以北縣淡建字第○九一○○三三二七○號函覆本院略謂「千力公司於九十年二、三月間，雨天施工造成路面泥濘，影響行人安全，影響交通安全，且未依規定回填級配夯實不確實，造成路基沈陷，本所曾要求其停工改進」。又該公所另於九十二年二月二十五日再以北縣淡建字第○九二○○○二三五九號函說明二略謂「因施工不良造成路面泥濘，本所逕予要求停工並暫停續發第二期施工通知單」。惟以台北縣淡水鎮公所於第○九一○○三三二七○號函所附違反廢棄物清理法罰鍰處分通知書，記載違反之時間及事項係「千力公司於九十年三月十二日，未作好防護措施，污染路面」。處分理由及適用之法律則為廢棄物清理法第十二條第二款、第二十三條第三款規定。查依當時有效之廢棄物清理法第十二條第二款規定為「在指定清除地區內嚴禁有左列行為：．．　污染地面、池溏、水溝、牆壁、樑柱、電桿、樹木、道路、橋樑或其他土地定著物」，第二十三條第三款規定為「有左列情形之一者，處四百元以上一千五百元以下罰鍰。經通知限期改善，而仍未遵行者，按日連續處罰：．．違反第十二條各款規定者」，是以千力公司若有違反廢棄物清理法第十二條規定之行為，主管機關之台北縣淡水鎮公所所得處分之規定，亦僅係處以罰鍰要求改善，如不改善，並得按日連續處罰而已。換言之，依千力公司違反廢棄物清理法第十二條之規定，台北縣淡水鎮公所並不當然享有要求千力公司勒令停工之權力。更何況依前開處分通知單，處分欄僅記載「罰鍰（銀元）一千五百元整（說明：一銀元折合新台幣三元整）計新台幣：四千五百元整）」，亦無處分千力公司要求停工之事由記載。況本件果係千力公司施工不當導致主管機關勒令停工，則主管機關所為之行政處分，送達之對象應係在施工之千力公司，然以台北縣淡水鎮公所所提出之要求停工通知書，並無因施工不當而直接發文予千力公司之事實。徵之台北縣淡水鎮公所第○九一○○三三二七○號函所附，於九十年三月七日以北縣淡建字第九○一○七一四九號函之停工通知書上之內容係「因有他公司要求配合辦理（中華電信、台電、自來水公司等），並為達共同開挖之理想，曾要求該公司完成一部份階段後暫停施工，俟協調統一後再行復工」，亦足證台北縣淡水鎮公所勒令停工，而千力公司違規遭罰鍰之時間卻係停工通知之後之三月十二日，可知工程之停工與千力公司之污染路面行為顯無因果關係存在。至證人亞聯公司現場監工即證人郭世昌雖證稱：千力公司施作工程品質不是很好等語，但證人郭世昌亦同時證述「沒有因為什麼情形被勒令停工過」，是以依證人所述千力公司施工縱有品質不良，惟亦未到達遭主管機關勒令停工之程度。更無從導從台隆公司所主張「乙○○電話聯絡後，跟我們說原告毛先生說不做了，事後其工班即未出現施作」之事實。況按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，此為民法第四百九十三條第一、二項所明定。查，依台隆公司所提出之存證信函，並無千力公司施工期間九十年二月十九日至同年三月十九日間工作物之瑕疵之催告書。依台隆公司所提出之催告函，係九十年八月六日及同年月八日所為之意思表示（反訴原證六、七）。蓋依合約第七條所約定九十年五月十五日完工期限屆至後，如千力公司有遲延給付之情事，何以未見台隆公司為催告之意思表示，足見就千力公司九十年三月間停工之因素，均非可歸責於千力公司。

２、台隆公司主張千力公司不願施作，為千力公司所否認，依其提出之證據及證人證詞，均無法使本院獲得此事實之認定。又台隆公司不否認有使千力公司以外之第三家公司出面施工，是台隆公司有違反契約之責任堪予認。而兩造均不爭執千力公司於九十年八月二十一日向台隆公司發出終止契約的意思表示律師信函，台隆公司於九十年八月二十二日收到律師信函，台隆公司既有可歸責之事由。查按「甲方（即台隆公司）有列情形之一者，乙方（即千力公司）得終止合約，甲方必須賠償所受之一切損失：１、因甲方違反合約之事實，致工程無法進行時。２、甲方顯無能力按合約規定支付工程款時。３、甲方要求減少工程達三分之一以上者。４、訂約後，甲方在六個月內仍無法使乙方開工者。」此於兩造間之工程合約書第十八條第三項均分別載有明文，是千力公司終止契約自屬有據。

㈣、按民法第二百六十條規定解除權之行使不妨害損害賠償之請求，此項規定於當事人依法律之規定終止契約者，依同法第二百六十三條規定，固得準用之。此規定所指之損害賠償，並非積極的認有新賠償請求權發生，不過規定因其他原因已發生之賠償請求權，不因終止權之行使而受妨礙。查千力公司請求台隆公司給付損害，共分為二部分，一為二百三十六萬二千八百九十三元之工程款及三百零七萬二千元之所失利益。

１、工程款部分：千力公司主張台隆公司應付之工程款為二百三十六萬二千八百九十三元一節，並未提出其計算之依據以供認定。據本院於九十一年十一月二十三日言詞辯論闡明後，千力公司說明另再陳報，惟依千力公司九十一年三月十九日準備理由三狀及九十二年四月十一日綜合辯論意旨狀，均只載明「本工程之計價方式，係以千力公司施工長度以每米埋設通信管數計算之，此等事實，由原證一報價單上之記載即可足稽，至於台隆公司實際上給付之金額，因實際施作係埋設八管，且為趕工之故，兩造遂同意於九十年二月至三月間，以每米二千二百五十元計算；嗣於九十年七月十六日以每米八管三千三百元元計價（揆諸原證四台隆公司提出之對帳明細表第一項應付款項第1.1、1.2欄之記載亦可佐證）．．．」等語，再依千力公司所提出之對帳明細表記載台隆公司應付之金額為七百零二萬四千四百八十四元，此亦與台隆公司自認應給付之金額相符，則前開對帳明細表上細項所載施作工程長度及單價既均與千力公司主張之事實相符，是台隆公司應給付之金額即應以此金額為據。又經兩造協商不爭執千力公司已領之金額（含二百萬元定金）為七百萬零七百八十三元，而二百萬元之定金應計入工程款，不得由千力公司沒收已如前述，是台隆公司應給付之工程款應為二萬四千零六十五元（0000000－0000000）。

２、民法第二百十六條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」而查承攬人依民法第五百十一條規定，得請求定作人賠償之損害，係包括因定作人隨時終止契約而生之積極損害及消極損害而言。故承攬人就未完成之工作所應得之報酬扣除因免為給付所得之利益，是為契約終止所失利益。台隆公司主張千力公司無所失利益一節並無理由。查本件工程實際施作長度為三十．一九二公里已如前述，而千力公司已施作之長度為二．一二二公里，是千力公司依契約可預估未完成之工程為二十七．九七公里，則千力公司以十五公里計算所失利益之工作範圍並未逾未完成工作之範圍，自可採信。又系爭工程八管計價，依千力公司九十年二月十九日至同年三月十九日施工之單價每公尺二千二百五十元計算，千力公司主張有百分之十利潤，亦未逾出台隆公司所提出兩造間計算管道單價分析表（被證五）所載之利潤百分之十二之範圍，是千力公司以每公尺二千二百五十元計算十五公里之百分之十為所失利益之三百零七萬五千元為有理由。

㈤、台隆公司反訴請求千力公司給付之金額及項目分敘如下：

１、新民街，手孔路面整理費一十四萬五千八百五十元部分：台隆公司主張千力公司施作新民街路段工程品質太差一節，為千力公司所否認，並提出與華泰公司管道工程協議書（反訴原證三）、工程計價表（反訴原證四）為證。惟按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第四百九十三條第一、二項分別定有明文。查千力公司施工之新民街管道部分，依前所述，於九十年三月十九日即已停工，而依台隆公司所提出之工程計價表，施工日期九十年四月十日。惟契約卻遲至九十年五月三十日簽訂，此似與一般工程慣例有違。又依工程計價表（反訴原證四）所載業主名稱：台灣國際網纜通訊股份有限公司，亦與管道工程合作協議書（反訴原證三）之業主：新世紀資通（NCIC）及和信公司不符？足見台隆公司所提出計價表與是否屬千力公司施作工程瑕疵之同一性有間。況台隆公司亦未舉證曾催告千力公司修補瑕疵之證據，是依前開規定，台隆公司請求千力公司給付工作物瑕疵之損害賠償並無理由。

２、代支及應付費用淨額（廖克龍）二十八萬三千四百七十四元部分：台隆公司主張千力公司應給付此項費用，係以千力公司、陸龍公司用抵扣明細表（反訴原證一）為證。惟查，千力公司、陸龍公司用抵扣明細表係台隆公司自行製作之文書，為千力公司所否認，是自無法以該文書為認定千力公司應支付之證據。況台隆公司謂千力公司須給付金錢與訴外人廖克龍云云，依法亦應由廖克龍請求，台隆公司依訴訟主張請求給付予台隆公司即無理由。

３、廢棄土清理費十萬元部分：台隆公司請求此部分，係以千力公司之陳述（反訴原證五）為據，此廢棄土清理費部分，千力公司並未提出具體之答辯主張，而依千力公司未爭執之之對帳明細表敘述（反訴原證五），其中第二項第⑷點即載明「帳單3.4廢土清運費十萬元，本公司工程全線完工後即委請林先生估價全部清理清運費二十萬元，當時即以電話與乙○○先生協議各付十萬元，該款本人同意支付」等語，而該信函既係千力公司所發出，自堪採信，是台隆公司請求廢棄土清理費十萬元為有理由。

４、代辦初驗之費用（廖克龍試壓）三萬元部分：台隆公司主張依契約第五條、第十四條千力公司有配合驗收之義務，其中費用即為三萬元云云。惟此部分之請求，為千力公司所否認，台隆公司亦未提出任何證據以供認定，是台隆公司此部分之請求自非可採。

５、初驗不合格（氣密）之改善費用七萬九千四百元部分：查台隆公司主張千力公司應負瑕疵擔保責任，業據提出催告千力公司補正之傳真（反訴原證六號）、雙掛號（反訴原證七號）、存證信函（反訴原證八號）為證，而就瑕疵部分，千力公司亦於對帳明細表敘述函（反訴原證五）第⑹項自承「帳單3.6項氣密修繕簡單容易，．．．本公司對類似管障修理每處僅一、二萬元即可修」，足見千力公司不爭執有此部分瑕疵。至千力公司抗辯催告修繕期間過短，有違誠信原則云云。惟查，工程之進行、修繕有其急迫性，如因一處障礙而無法繼續完成，對於整體工程之進行有時將造成鉅大之損失，是台隆公司催告三天之修補期間，對於千力公司所陳「修繕簡單容易」並不相違，台隆公司之催告仍生效力。從而，台隆公司既已證明其損害，千力公司亦不爭執未進行修繕工作，依民事訴訟法第二百二十二條第二項之規定，本院認台隆公司主張有試壓風車三萬元、怪手一萬五千二百元，剷土機一萬一千元，柏油等材料一萬元，工資雜費一萬三千二百元，共計七萬九千四百元之損害為有理由。

６、短缺手孔（10,500×16）蓋（5,500×2）一十八萬七千九百五十元部分：兩造均不爭執代購手孔二百三十五組，千力公司已交付一百三十二組，未交付一百零三組。而千力公司係抗辯：因催告台隆公司受領一百零三組而台隆公司未受領，援依民法第二百四十九條第一項第一款沒收一百零三組部分之定金云云。惟查本件契約履行之標的既為二百三十五組手孔，而兩造業經履行一百三十二組之權利義務，足見本件契約業已履行一部分，而民法第二百四十九條第一項係指，應作為給付不能而言。至於不完全給付並不在該項規範之內業如前述，是千力公司主張沒收定金部分並無理由。又千力公司主張台隆公司受領遲延之催告函，係九十年八月九日所發（原證十一），然台隆公司亦於九十年八月十日催告千力公司履行未完成之交交付貨物義務，從而，千力公司主張台隆公司受領遲延顯非有據。又台隆公司因千力公司之不完全給付，已另行向原詰公司購買，台隆公司請求一十八萬七千九百五十元為有理由。

肆、綜上所述，千力公司訴請台隆公司給付三百零九萬六千零六十五元及自起訴狀繕本送達翌日之九十一年三月十六日起之法定遲延利息，台隆公司反訴請求千力公司給付三十六萬七千三百五十元（187950＋79400＋100000）及自反訴起訴狀繕本送達翌日之九十一年五月十一日起之法定遲延利息為有理由，逾此部分，千力公司請求及台隆公司反訴請求均無理由，應予駁回。本訴及反訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核其勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

伍、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條但書。

民事第四庭法 官 洪 于 智

~B法院書記官　薛德芬