臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第一八四七號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十一年度訴字第一八四七號

原告

榮民工程股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

黃世芳律師

訴訟代理人

劉志鵬律師

訴訟代理人

李貞儀律師

複代理人

林怡芳律師

被告

巨龍營造有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

黃丁風律師

複代理人

黃敬唐律師

被告

華僑商業銀行股份有限公司基隆分公司

被告

?

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

乙○○

　　　　　　　　　戊○○

右當事人間請求給付代辦工程墊款事件，經台灣基隆地方法院裁定移轉管轄前來，本

院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：除假執行擔保金額外，如主文第一、二、三項所示。

貳、陳述略稱：

一、被告巨龍營造有限公司（下稱巨龍公司）承包之「基隆港西岸港區○○道路西六橋樑及西七平面道路工程」預計無法於原告榮民工程股份有限公司（下稱榮民公司）規定之民國八十八年十二月二十日前完工，故於同年七月三十一日與原告舉行「西三隧道西六橋樑及西七平面道路工程趕工協調會議」，會中雙方達成協議並作成會議結論，即剩餘工程由原告公司營建一部收回自辦，如收回自辦所需費用超出被告巨龍公司可得請領之保留款及履約保證金總額，其不足部分被告巨龍公司同意無條件全權負責。嗣後全部工程已於八十九年十一月二十八日經業主驗收完成，依據上開會議結論所達成之協議，被告巨龍公司尚應給付原告新台幣(下同) 三百零八萬六千四百八十元。詎料經原告委請律師代為催告履行，被告巨龍公司仍置之不理，原告自得請求被告巨龍公司依協議內容給付如附表所示之系爭代辦工程墊款共計三百零八萬六千四百八十元。

二、原告前與被告巨龍公司簽訂上開基隆港西岸港區○○道路西六橋樑及西七平面道路工程契約時，被告華僑商業銀行股份有限公司基隆分公司（下稱華僑銀行基隆分公司）曾於八十八年七月十六日出具履約保證金保證書予原告承諾：「機關依招標文件、契約規定認定有不發還廠商押標金、保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內、依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。」，其後原告依前開與巨龍公司間之協調會議紀錄等契約文件，認定有不發還巨龍公司保證金一百四十八萬元之情形，先後於八十九年四月六日、五月十一日發函通知被告華僑銀行基隆分公司如數撥付至原告帳戶，詎被告華僑銀行基隆分公司竟以原告請求與保證書規定不符為由而拒絕給付，違反其一經通知即如數付款，絕不推諉拖延或提出任何異議之承諾。嗣經原告委請律師代為催告履行保證責任，仍未獲置理，原告自得請求被告華僑銀行基隆分公司依約給付保證金一百四十八萬元。

三、被告華僑銀行基隆分公司係於被告巨龍公司發生原告不發還保證金之情事時，須依保證書規定擔保保證金之給付，故如被告華僑銀行基隆分公司已依約履行其保證責任時，於其給付範圍內，被告巨龍公司自得免負第一項聲明之給付義務。

四、對被告抗辯之陳述：

（一）被告巨龍公司部分：１茲將永盟營造有限公司（下稱永盟公司）就系爭工程契約之權利義務由被告巨龍公司概括承受之經過說明如下：

⑴原告於八十五年二月廿四日與永盟公司簽訂「基隆港西岸港區○○道路西六橋樑及西七平面道路」工程契約，由永盟公司承攬上開工程，嗣永盟公司於八十八年六月廿四日以（88）盟營字第Ｏ二一號函通知原告，該公司將自八十八年六月卅日止結束營業，而由被告巨龍營造股份有限公司自八十八年七月一日起概括承受與原告間合約規定之一切權利義務。

⑵被告巨龍公司亦於八十八年六月廿五日以北巨字第ＯＯ一號函通知原告，同意自八十八年七月一日概括承受系爭工程合約之權利義務。

⑶原告同意由被告巨龍公司概括承受系爭工程契約，並於八十八年七月十二日發開標通知單予被告巨龍公司，請其於八十八年七月廿日來原告公司營業事業一部開標室辦理契約移轉之用印事宜。

⑷被告巨龍公司於八十八年七月十六日向被告華僑銀行基隆分公司辦理履約保證金保證書交付予原告，原告並於八十八年七月廿九日協同被告巨龍公司負責人丙○○至被告華僑銀行基隆分公司完成對保手續完成。

⑷八十八年七月廿日永盟公司再次出具委託受讓書，被告巨龍公司亦出具概括承受同意書予原告。

⑸八十八年七月卅日巨龍公司以（88）北巨字第ＯＯ二號函通知原告授權第三人黃慶禮先生負責全權處理系爭工程事宜。

⑹原告與被告巨龍公司於八十八年七月卅一日舉行協調會，被告巨龍公司預期無法依約在八十八年十二月廿日完工，故同意原告將系爭工程收回自辦，若金額超出保留款及履約保證金，不足部分亦由被告巨龍公司全權負責。綜上所述，被告巨龍公司早於八十八年六月廿五日即已通知原告由其自八十八年七月一日起概括承受永盟公司就上開工程契約之一切權利義務，原告於接獲被告巨龍公司之通知後，亦同意由被告巨龍公司概括承受，此由原告發函通知被告巨龍公司辦理契約移轉之書面手續並收受被告巨龍公司交付之銀行履約保證書，且偕同辦理對保手續即可證之，故系爭工程契約之權利義務依法自八十八年七月一日起即已移轉予被告巨龍公司，是原告於八十八年七月卅一日與被告巨龍公司舉行協調會，將已屬巨龍公司負責承攬之系爭工程收回自辦，所需費用超出保留款及履約保證金之部分，並協議由被告巨龍公司全部負擔，洵屬合法有據，被告巨龍公司之答辯，洵無理由。２被告巨龍公司所提被證二律師函所載內容，因與事實不符，原告公司已於八十九年五月十日覆函澄清，被告巨龍公司以該律師函主張撤銷因詐欺而為工程移轉、概括承受及履約保證等意思表示云云，亦顯無法據，蓋巨龍公司係主動來函向原告表示願意概括承受系爭工程合約之權利義務，已如前述，原告從未曾向被告進行任何詐欺行為，被告主張受詐欺而撤銷其意思表示，顯無法據。

（二）被告華僑銀行基隆分公司部分：１系爭履約保證金保證書第二條並無違反民法第二百四十七條之一之規定：

⑴經查系爭履約保證金保證書之條款並非原告所訂定用以與不特定多數人締約者，顯非屬定型化契約，且原告乃一大型銀行，亦非與被告立於不平等之締約地位，故系爭履約保證金保證書顯無民法第二百四十七條之一規定之適用。

⑵其次，系爭履約保證金保證書第二條內容之規定，並無任何顯失公平之處，蓋定作人之所以同意承攬人將其原應以現金繳納之履約保證金，改以銀行出具之履約保證金保證書替代，本即係因銀行同意於定作人認有依約不應發還押標金、保證金之情形時，一經定作人通知即如數給付，絕不推諉，故其保證書與現金有相當之效力所致，是系爭履約保證金保證書第二條規定之內容，乃履約保證金保證書性質上所必須，並無任何顯失公平之處，此觀行政院公共工程委員會所訂定之「押標金／保證金連帶保證書格式」第二條亦明訂：「機關依招標文件／契約規定認有不發還廠商押標金／保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。」，益證系爭保證金保證書之規定，並無任何被告所指顯失公平之情形，未違反上開民法第二百四十七條之一之規定。２系爭履約保證金保證書第二條之規定既屬有效，被告依其規定自應依原告之通知如數給付履約保證金，不得提出異議與抗辯，是被告華僑商業銀行再以其他事由辯稱其無須給付履約保證金，已違反上開履約保證金保證書之規定，其答辯顯無可採。

五、本件爭點整理如下：

（一）被告巨龍公司部分１兩造不爭執之部分

⑴被告巨龍公司於八十八年七月十六日向被告華僑銀行基隆分公司辦理履約保證金保證書交付予原告，原告並於八十八年七月廿九日協同被告巨龍公司負責人丙○○至被告華僑銀行完成對保手續（詳原證三）。

⑵被告巨龍公司於八十八年八月廿七日與原告就系爭契約簽訂工程契約移轉簽認單（詳原證七）。２兩造爭執之部分

⑴系爭契約何時發生移轉之效力？被告巨龍公司主張系爭契約自三方（即原告、訴外人永盟營造有限公司、被告巨龍公司）共同簽訂契約移轉簽認單之日（即八十八年八月廿七日）起始生移轉之效力：

①有關原證十號開標通知單，被告巨龍公司否認曾經收受。

②其次，有關被告巨龍公司出具之八十八年六月廿五日北巨字第○○一號函（原證九）、八十八年七月二十日委託受讓書（原證十一）、八十八年七月二十日概括承受同意書（原證十二）、八十八年七月廿九日委託書（原證一末頁）、八十八年七月三十日北巨字第○○二號函（原證十三）、八十八年八月十日同意書（被證三），及八十八年七月卅一日趕工協調會議記錄之巨龍公司簽名部分，被告巨龍公司均否認其真正，並主張上開文書或印文為訴外人黃慶禮所偽造。

③系爭契約既於八十八年八月廿七日起始生移轉之效力，則在同年七月卅一日召開之趕工協調會議中，被告巨龍公司自尚無任何工程可供原告收回自辦。故被告巨龍公司即據此主張，其就原告將系爭工程收回自辦所代墊之費用不負給付義務。惟原告認為系爭契約之權利義務於八十八年七月一日起即已移轉於被告巨龍公司概括承受，蓋以：

①有關系爭契約之權利義務由被告巨龍公司概括承受之經過情形，前經原告以九十一年五月三日準備書狀詳予說明在案，合先敘明。

②按契約移轉不以訂定書面為必要。經查，被告巨龍公司早於八十八年六月廿五日即已通知原告由其自八十八年七月一日起概括承受永盟公司就系爭契約之一切權利義務（詳原證九），原告於接獲被告巨龍公司之通知後，亦同意由被告巨龍公司概括承受，此由原告發函通知被告巨龍公司辦理契約移轉之書面手續（詳原證十），並收受其所交付之銀行履約保證書，且偕同被告巨龍公司負責人親自辦理對保手續即可證之（詳原證三）。故系爭契約之權利義務依法自八十八年七月一日起即已移轉予被告巨龍公司。至於八十八年八月廿七日三方簽訂工程契約移轉簽認單之行為，僅係基於證據保全之目的，要不影響系爭契約業已移轉予被告巨龍公司承受之時點。

③其次，有關被告巨龍公司否認文書真正之部分，應由其就文書係屬偽造乙事負舉證責任。至於被告巨龍公司所提出之被證四號刑事判決，經詳閱其內容後發現，該案法院僅就被證三號同意書上之印文係屬偽造乙事予以認定，對原證九、原證十一、原證十二、原證十三、原證一等之真正性並未為認定，故被告巨龍公司尚難持此刑事判決即謂上開文書皆係出於偽造。

④退萬步言，縱被告巨龍公司否認原證九之真正性（此部分依法應由被告巨龍公司舉證），惟巨龍公司既承認系爭原證三號履約保證書之真正性，且其負責人確實曾會同原告至被告華僑商業銀行基隆分行辦理對保手續，該履約保證書上復載明「．．．茲因巨龍營造有限公司承攬榮民工程股份有限公司基隆港西岸港區○○道路西六橋樑西七平面道路工程，依照合約文件規定應繳交榮民工程股份有限公司履約保證金．．．」，顯然雙方至遲於八十八年七月廿九日完成對保手續時，即已就系爭工程合約之權利義務轉由被告巨龍公司概括承受一節達成合意，否則焉有前往銀行辦理對保手續之必要？益證原告於八十八年七月卅一日與被告巨龍公司舉行協調會，將已屬被告巨龍公司負責承攬之系爭工程收回自辦，所需費用超出保留款及履約保證金之部分，並協議由被告巨龍公司全部負擔，洵屬合法有據。

⑵系爭契約是否業因被告巨龍公司以被證二律師函主張撤銷其因詐欺所為工程移轉、概括承受及履約保證等意思表示云云而自始不生移轉之效力？被告巨龍公司主張其因受詐欺而同意概括承受系爭契約，故以被證二律師函撤銷其所為相關意思表示。惟原告業就上開被證二律師函以原證十四函覆在案，況查：

①按因被詐欺而為意思表示者，表意人固得依民法第九十二條第一項規定撤銷之，惟被告巨龍公司既主張其係被詐欺而為同意概括承受系爭契約之表示，依法應就此項事實負舉證責任。

②其次，被告巨龍公司雖提出被證四刑事判決欲證明其係被訴外人黃慶禮詐欺之事實，惟按詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第九十二條第一項但書定有明文。被告巨龍公司既無法舉證說明原告就其被黃慶禮詐欺乙事有何明知或可得而知之情事，自無由據以向原告主張撤銷有關概括承受系爭契約之意思表示。

（二）被告華僑銀行基隆分公司部分１兩造不爭執之部分

⑴被告華僑銀行曾於八十八年七月十六日出具履約保證金保證書予原告，其金額為一百四十八萬元（詳原證三）。

⑵原告前於八十九年四月六日、同年五月十一日發函通知被告華僑銀行依約給付系爭保證金（詳原證四、五），嗣後亦曾委託律師代為催告其履行保證責任(詳原證六)，均業經被告華僑銀行收受而未予置理。２兩造爭執之部分

⑴系爭履約保證金保證書第二條與民法第二百四十七條之一規定之關係被告華僑銀行主張系爭履約保證金保證書第二條違反民法第二百四十七條之一之規定，顯失公平而應歸無效惟原告認為系爭履約保證金保證書第二條並無違反民法第二百四十七條之一規定之情事，蓋以：

①被告華僑銀行乃一公司組織，非與被告立於不平等之締約地位，故系爭履約保證金保證書顯無民法第二百四十七條之一規定之適用。

②定作人（即原告）之所以同意承攬人（即巨龍公司）將其原應以現金繳納之履約保證金，改以銀行出具之履約保證金保證書替代，本即係因銀行同意於定作人認有依約不應發還押標金、保證金之情形時，一經定作人通知即如數給付，絕不推諉，故其保證書與現金有相當之效力所致，是系爭履約保證金保證書第二條規定之內容，乃履約保證金保證書性質上所必須，並無任何顯失公平之處。

③系爭履約保證金保證書係參考行政院公共工程委員會所訂定之「押標金／保證金連帶保證書格式」所訂定（詳參原證十五號），益證系爭履約保證金保證書之規定並無任何被告華僑銀行所指顯失公平之情形，顯未違反上開民法第二百四十七條之一之規定，否則行政院公共工程委員會何以將之訂為契約範本之一部，以為業界締約時之參考依據。

⑵被告華僑銀行於原告通知給付系爭履約保證金時可否提出其他異議或抗辯被告華僑銀行主張

①原告須於解除系爭契約後始得要求被告華僑銀行履行保證責任

②被告華僑銀行之保證責任業因巨龍公司主張撤銷其概括承受系爭工程之相關意思表示而失所附麗惟原告認為系爭履約保證金保證書第二條之規定既屬有效，被告華僑銀行依其規定自應依原告之通知如數給付履約保證金，顯不得提出任何異議或抗辯，況查：

①原告係依前揭與巨龍公司間之協調會議紀錄等契約文件，認定有不發還巨龍公司保證金一百四十八萬元之情形，符合系爭履約保證金保證書第二條之規定，被告華僑銀行主張原告須於解除系爭契約後始得要求其履行保證責任云云，洵無理由。

②有關巨龍公司以被證二號律師函主張撤銷因詐欺而為工程移轉、概括承受及履約保證等意思表示云云，原告已於八十九年五月十日覆函澄清原告從未曾向其進行任何詐欺行為（詳原證十四）。從而，巨龍公司主張因受詐欺而撤銷其意思表示乙節，顯無法據；又巨龍公司既已概括承受系爭工程之權利義務，則於契約所定條件成就時，被告華僑銀行自應依約將系爭保證金如數給付予原告。

叁、證據：提出下列證物為證：原證一：西三隧道西六橋樑及西七平面道路工程趕工協調會議會議紀錄影本一件。二：九十年九月二十一日寰字第三四九號律師函影本一件。三：華僑銀行基隆分公司八十八年七月十六日簽署之履約保證金保證書影本一件。四：榮民工程股份有限公司營建事業一部八九─三九一─０三一三號函影本一件。五：榮民工程股份有限公司營建事業一部八九─三九一─０四六０號函影本一件。六：八十九年九月二日寰字第三二五號律師函影本一件。七：巨龍公司與榮民公司間合約書等影本一份。八：永盟公司八十八年六月二十四日（88）盟營字第０二一號函影本一件。九：巨龍公司八十八年六月二十五日北巨字第００一號函影本一件。十：開標通知單影本一件。十一：永盟公司八十八年七月二十日委託受讓書影本一件。十二：巨龍公司八十八年七月二十日概括承受同意書影本一件。十三：巨龍公司八十八年七月三十日北巨字第００二號函影本一件。十四：榮民公司八十九年五月十日函影本一件。十五：政府採購法令彙編第一二七頁影本一件。並聲請將原證一、九、十一、十二、十三之巨龍公司蓋用印文送請鑑定。

乙、被告方面：

壹、被告巨龍公司部分：

一、聲明：

（一）原告之訴駁回。

（二）如受不利之判決，願供擔保請求宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）原告訴請被告巨龍公司給付代辦工程墊款之理由，無非係以：「被告巨龍公司承包之『基隆港西岸港區○○道路西六橋樑及西七平面道路工程』預計無法於原告公司規定之民國八十八年十二月二十日前完工，故於同年七月三十一日與原告舉行『西三隧道西六橋樑及西七平面道路工程趕工協調會議』，會中雙方達成協議並作成結論，即剩餘工程由原告公司營建一部收回自辦，如收回自辦所需費用超出被告巨龍公司可得請領之保留款及履約保證金總額，其不足部分被告巨龍公司同意無條件全權負責。嗣後全部工程已於八十九年十一月二十八日經業主驗收完成，．．．被告巨龍公司尚應給付原告參佰零捌萬陸仟肆佰捌拾元」等語云云，資為主張。

（二）惟查，原告與被告巨龍公司及案外人永盟營造有限公司 (下稱永盟公司)於八十八年八月二十七日始完成工程契約移轉簽約手續，被告巨龍公司焉可能於八十八年七月三十一日與原告舉行「趕工協調會議」：１案外人黃慶禮，與被告巨龍公司實際負責人范素娟認識多年，八十八年六、七月間，黃慶禮稱：伊以永盟公司名義承包「基隆港西岸港區○○道路西六橋樑及西七平面道路工程」 (下稱系爭工程)，工程已全部完工，等候驗收，由於永盟公司銀行帳戶遭債權人查封，所餘三百餘萬元之工程款及履約保證金一、二百萬元恐遭其他債權人查封而受損失，要求被告巨龍公司協助領回上開款額，並要求向銀行申購一筆履約保證金一百四十八萬元供伊向原告換回永盟公司名義之履約保證金，該筆永盟公司名義之履約保證金領回時，即返還等語云云。被告巨龍公司認工程既已完工，已無施工管理方面之問題遂應允幫忙，於八十八年七月十六日向華僑銀行基隆分行申購擔保額一百四十八萬元之「履約保證金保證書」交黃慶禮。惟事隔一月有餘，未見黃慶禮將工程契約換約事宜辦妥，迄同年八月二十七日，黃慶禮始通知換約，將「榮民工程股份有限公司營建事業一部工程契約移轉簽認單」完成用印手續。是以，被告巨龍公司就系爭工程於八十八年八月二十七日始完成移轉而對於原告負有契約之權利義務。２依黃慶禮所稱，系爭工程已完工，僅剩三百餘萬元之工程款待驗收而未領，被告巨龍公司並無委託黃慶禮擔任工地負責人之必要。迄八十九年四月六日，原告依八九—三九—０三一號函通知被告巨龍公司，略以：「本部收回自辦　貴公司承攬基隆市港西岸港區○○道路西三隧道、西六橋樑及西七平面道路工程，因由本部代墊支付工程估驗款已超出　貴公司合約所保留之履約保證金及保留款總額，故　貴公司提存於華南商業銀行基隆分行之履約保證金壹佰肆拾捌萬元，由本公司函請撥付，俟本工程完工與業主結算後再辦理追加減手續」等語，被告巨龍公司始知悉於八十八年八月二十七日 (完成工程契約移轉簽認單期日) 之前，原告與黃慶禮私下早已協議，將系爭剩餘工程轉由原告收回自辦，並約定「如收回自辦所需費用超出可得請領之保留款及履約保證金總額，其不足部分被告巨龍公司無條件全權負責」等語云云，被告巨龍公司知悉上情後，認為事有蹊蹺，於八十九年四月十七日，委由黃丁風律師事務所以基律字第一四二號函撤銷工程契約移轉簽認之意思表示及其附件轉讓同意書、概括承受同意書、履約保證保證書等之意思表示。３按最高法院七十三年度台上字第一五七三號判例意旨：「當事人之一方將其因契約所生之權利義務，概括的讓與第三人承受者，係屬契約承擔，與單純的債權讓與不同，非經他方之承認，對他方不生效力。」查被告巨龍公司、永盟公司及原告三方於八十八年八月二十七日始完成系爭剩餘工程轉移簽約手續，換言之，自上開期日簽約時起，原屬永盟公司所承攬系爭剩餘工程始轉由被告巨龍公司承受，簽約前，被告巨龍公司對於原告而言尚無承攬建造之義務，仍屬原承攬人永盟公司之契約負擔範圍。前情，原告不得諉為不知，然原告竟於八十八年七月三十一日，由未經被告巨龍公司授權之黃慶禮，擅自以被告巨龍公司之代理人身份與原告作成協議，將是時尚非屬於被告巨龍公司負責承攬之系爭工程改由原告收回自辦，試問：於八十八年七月三十一日，被告巨龍公司與永盟公司間之契約轉讓，尚未經原告簽約承認，被告巨龍公司有何工程可供原告收回自辦？是以，原告執稱：被告巨龍公司於八十八年七月三十一日與原告舉行「趕工協調會議」，作成協議剩餘工程由原告收回自辦，如收回自辦所需費用超出可得請領之保留款及履約保證金總額，其不足部分被告巨龍公司無條件負責，據以請求被告巨龍公司應給付三百零八萬六千四百八十元等語，顯非有理。

（三）就原告提出被告名義出具之文書，其真偽情形分述如左：１文書真正部分

⑴88.7.16履約保證金保證書(參原證三)。

⑵88.8.27榮民工程股份有限公司營建事業一部工程契約移轉簽認單 (除附件履約保證金保證書外，不含其他附件)(參原證七)。２文書遭黃慶禮偽造部分

⑴88.6.25北巨字第００一號函(參原證九)。

⑵88.7.20委託受讓書(參原證十一)。

⑶88.7.20概括承受同意書(參原證十二)。

⑷88.7.29委託書(參原證一後頁)。

⑸88.7.30北巨字第００二號函(參原證十三)。

⑹88.7.31趕工協調會議紀錄(巨龍營造有限公司簽名部分)(參原證一)。

⑺88.8.10同意書(被證三)。

（四）查訴外人黃慶禮於八十八年六、七月間，向被告實際負責人范素娟謊稱：「伊以永盟公司名義承包原告之道路工程，工程已全部完工，僅待驗收，工程款尚有三百多萬元未領，惟因永盟公司遭法院查封而無法請款，伊與被告承辦人員談妥，只要出具被告名義之發票即可請款，工程所有事務均由伊負責處理，工程款核撥後，扣除墊款及應繳納之稅金，盈虧均由伊自行負擔」等語云云。被告實際負責人范素娟誤信上開供述為真，而允為幫忙。八十八年七月十六日，黃慶禮以永盟公司名義之履約保證金得返還一百四十八萬元，但要被告實際負責人范素娟向銀行購買同額履約保證金保證書以換回之，被告實際負責人范素娟將原證三之履約保證金保證書交予黃慶禮，迄至同年月二十九日，原告派員會同至銀行對保，此後，即無任何文書通知被告實際負責人范素娟，嗣至八十八年八月二十七日，黃慶禮始通知被告實際負責人范素娟完成換約，是以，除前述一之 (一)１、２部分所示文書係乃真正外，其餘一之 (二)１至７部分所示文書，均乃黃慶禮偽造之者，此觀被證四台灣基隆地方法院九十年度訴字第六一七號刑事判決認定黃慶禮偽造文書及詐欺犯行得證。

（五）本案爭執點在於契約移轉何時生效？依原告主張者，大概可歸納為三個期日：１八十八年七月一日。２八十八年七月十二日或二十日。３八十八年八月二十七日。茲依序分述之：１原告稱：八十八年七月十二日發開標通知單於被告巨龍公司，請其於八十八年七月二十日來原告公司營業事業一部開標室辦理契約移轉用印事宜等語云云，然被告未曾收受上開通知書，原告已將該通知書送達被告之積極事實，應負舉證責任。原告若未能證明已將上開通知書送達被告，原告主張同意被告概括承受係於八十八年七月十二日或二十日生效，自無可取。至於原告提出之原證一後頁-委託書、原證十三（北巨字第００二號函）授權書，其期日分別為

88.7.29 、88.7.30，均後於上開期日，黃慶禮未經授權 (上開二份文書均係黃慶禮所偽造，被告預以原告或會以表見代理主張而抗辯) ，原告若主張對黃慶禮送達，不生送達於被告之效力，焉有同意本件契約移轉之意思表示，併為敘明。２承前述，八十八年七月十二或二十日未對被告同意契約移轉之意思表示送達，系爭契約自無於八十八年七月一日生效之理。又原證九北巨字第００一號函係乃黃慶禮所偽造，已如前述，故該函旨：本公司同意於88.7.1起接受　貴公司．．．．．．．等云云，對被告亦不生效力。３依原告交付黃慶禮押標金收據 (北工處118665、118668)(上開證物係黃慶禮於前開刑事案件提出之證物)，原告於上開收據右側填註：依據88.8.00 00-000-0000號函永盟公司契約轉巨龍公司概括承受等語，顯然，原告亦自承契約移轉係於八十八年八月二十七日始生概括承受效力。是以，系爭工程自三方 (原告、永盟公司、被告) 共同簽訂契約移轉簽認單期日，即八十八年八月二十七日始生債權人同意契約移轉之效力。換言之，自上開期日簽約時起，原屬永盟公司所承攬系爭剩餘工程始轉由被告巨龍公司承受，簽約前，被告巨龍公司對於原告而言尚無承攬建造之義務，仍屬原承攬人永盟公司之契約負擔範圍。前情，原告不得諉為不知，然原告竟於八十八年七月三十一日，由未經被告巨龍公司授權之黃慶禮，擅自以被告巨龍公司之代理人身份與原告作成協議，將是時尚非屬於被告巨龍公司負責承攬之系爭工程改由原告收回自辦，試問：於八十八年七月三十一日，被告巨龍公司與永盟公司間之契約轉讓，尚未經原告簽約承認，被告巨龍公司有何工程可供原告收回自辦？是以，原告執稱：被告巨龍公司於八十八年七月三十一日與原告舉行「趕工協調會議」，作成協議剩餘工程由原告收回自辦，如收回自辦所需費用超出可得請領之保留款及履約保證金總額，其不足部分被告巨龍公司無條件負責，據以請求被告巨龍公司應給付三百零八萬六千四百八十元等語，顯非有理。

（六）揆諸原告之準備書狀所載，無非係以：被告於八十八年六月二十五日已通知原告於八十八年七月一日起概括承受永盟公司就系爭工程之一切工程權利義務，原告於八十八年七月十二日發開標通知書予被告，請被告於八十八年七月二十日前往原告公司營業事業一部開標室辦理契約移轉之書面手續，並收受被告所交付之銀行履行保證書，且偕同辦理對保手續等情事，足證系爭工程於八十八年七月一日起即已移轉予被告概括承受等語云云。惟查：１對於原證九所示之巨龍公司函 (中華民國八十八年六月二十五日北巨字第001號)，被告已否認其內容之真正，詳參民事答辯 (二)狀，茲不贅述。實則，原證九所示以被告名義向原告發文之函，其上之公司印鑑大小章均為第三人黃慶禮所偽造者，並非被告所為，換言之，此為黃慶禮無權代理所為之行為，被告已否認有為任何授權，對於被告自不生任何效力。２退步言之，縱若原告辯稱：其屬善意第三人，應受信賴保護等語。然：

⑴按「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人，不生效力。」民法第三百零一條規定定有明文。「債務之承任 (即承擔)，乃第三人與債權人或債務人所為之移轉債務為標的之契約，依法須第三人與債權人訂立契約，承擔債務人之契約，或與債務人訂約而經債權人承認而始克生效。」最高法院二十年上字第二０一七號著有判例。「按債權人對於第三人與債務人訂立契約承擔其債務之承認，依民法第一百十六條第一項之規定，應以意思表示為之。本件原審未遑審究被上訴人有無明示或默示承認上訴人郭麗香等二人承擔上訴人何達貴等三人對於被上訴人所負之債務，遽以依和解筆錄被上訴人應履行之土地所有權移轉債務，已因何達貴等三人單獨申請登記完畢，何達貴等三人應履行之債務，係被上訴人純受利益之部分，解釋上被上訴人已概括承認部麗香等二人之債務承擔云云，已嫌臆斷。」最高法院八十年台上字第第一七六七號判決揭明斯旨。

⑵依原證八所示「永盟營造有限公司」函 (中華民國八十八年六月二十四日【88】盟營字第021號)，依其主旨：「 (一)本公司 (即永盟公司)承建貴公司(即原告)基隆港西岸港區○○道路西三隧道西六橋樑及西七平面道路工程之西六橋樑及西七平面道路工程，．．．為使本工程自７月１日後可順利繼續施工，由本公司提供巨龍營造有限公司概括承受永盟公司一切業務 (包括與貴公司之合約一切規定工程項目單價等) 。(二)附本公司與巨龍營造有限公司之合約為證。」及原證九所示「巨龍營造有限公司」函 (中華民國八十八年六月二十五日北巨字第001號)之主旨：「 (一)本公司同意於88年7月1日起接受　貴公司之協建廠商永開營造有限公司承建基隆港西岸港區○○道路西三隧道西六橋樑及西七平面道路工程之西六橋樑及西七平面道路工程概括承受剩餘之工程，．．．。(二)附本公司與永盟營造有限公司之合約為證。」顯然，前開二份函，均係表示永盟公司 (債務人)與被告巨龍公司 (第三人) 間已有簽訂「債務承擔契約」。從而，依首開法律規定及裁判意旨，此債務承擔之行為，尚須經原告 (即債權人)之同意，對於原告始生債務承擔之效力。

⑶因債權人之「同意」，此乃有相對人之意思表示。原告既主張系爭工程於八十八年七月一日起已發生契約概括移轉之效力，原告自應負舉證證明伊確有為「同意」之意思表示送達之證明。否則，原告空言主張系爭契約已完成概括移轉手續，實不足採，合先敘明。

⑷又原告辯稱：原告「同意」由被告巨龍營造有限公司概括承受系爭工程契約(對此，請原告舉證)，並於八十八年七月十二日發開標通知書予被告巨龍營造有限公司，請其於八十八年七月二十日來原告公司營業事業一部開標室辨理契約移轉之用印事宜等語云云。然，從原證十之「工程招商協辦開標通知單」之內容觀之，被告並未出席 (實際上，被告並未接獲任何通知，原告主張伊曾通知被告出席辦理用印事宜，原告對此應負舉證責任) ，更未見原告有簽署任何同意概括承受之字樣，從而，原告前開執稱「已同意概括承受」或「已通知辦理契約移轉用印」等事宜，殊不知其依據何在？

⑸若然，被告既未於八十八年六月二十五日發函予原告 (實際上，此函應係黃慶禮所偽造者) ，更未曾接獲原告通知於八十八年七月二十日辦理契約移轉用印事宜 (若有，請原告舉證)，從而，原告前開執稱系爭工程已於八十八年七月一日起完成契約概括承受手續，顯無理由，至為顯然。

（七）退萬步言之，假設原告執稱為真，亦即系爭工程契約已於八十八年七月一日起由被告概括承受債務人永盟公司上開工程之一切權利義務。然，試問：為何被告巨龍公司與永盟公司需再重複簽訂「88.7.20委託受讓書」 (參原證十一)？為何被告巨龍公司須再另行書立「88.7.20概括承受同意書」？對照於原告前述主張，系爭「88.7.20 委託受讓書」「88.7.20概括承受同意書」二份文件豈非多此一舉！更甚者，原告、被告與債務人永盟公司三方又於八十八年八月二十七日共同簽訂「榮民工程股份有限公司營建事業一部工程契約移轉簽認單」 (參原證七)，依該簽認單第三點：「本次變更內容：契約移轉予巨龍營造有限公司承辦。」果爾，若謂系爭工程契約已於八十八年七月一日起已由被告概括承受，則原告於八十八年八月二十七日又與被告、債務人永盟公司三方共同簽訂契約移轉簽認單，原告所為顯然已有自相矛盾之情形！顯屬臨訟辯詞，委不足採甚明。

（八）本件，被告巨龍公司之答辯，分成二部分：１假設原證九-88.6.25北巨字第００一號函、原證十一-88.7.20委託受讓書、原證十二-88.7.20概括承受同意書、原證二-88.9.29委託書、原證十三-88.7.30北巨字第００二號函、被證三-88.8.10同意書、及後述之被證六-88.8.27工程契約移轉簽認單與被證七-88.6.14工程契約承攪契約書等文件上之被告巨龍公司署名及印文，被告巨龍公司須負授權人責任者，原告 (債權人)須就已「承認」被告巨龍公司 (第三人) 與永盟公司 (債務人)債務承擔 (系爭工程之契約義務)負舉證責任。２除原證三-88.7.16履約保證金保證書、被證六-88.8.27工程契約移轉簽認單等二份文書，係經被告巨龍公司同意外，上述之其餘文件上之被告巨龍公司署名及印文，均非被告巨龍公司所製作及蓋章，被告巨龍公司否認其真正。

（九）茲就前述（八）之１部分，析述如左：１原告執稱：被告巨龍公司早於八十八年六月二十五日即已通知原告由其自八十八年七月一日起概括承受永盟公司就系爭契約之一切權利義務，原告於接獲被告巨龍公司之通知後，就同意由被告巨龍公司概括承受，此由：

⑴原告發函通知巨龍公司辦理契約移轉之書面手續(詳參原證十)；

⑵收受其所交付之銀行履約保證書，偕同被告巨龍公司負責人親自辦理對保手續 (詳參原證三)；即可證之。故系爭契約之權利義務依法自八十八年七月一日起，即已移轉予被告巨龍公司。至於八十八年八月二十七日三方簽定工程契約移轉簽認單之行為，僅係基於證據保全之目的，要不影響系爭契約業已移轉予被告巨龍公司承受之時點等語主張 (詳參原告九十一年六月十三日爭點整理狀第四、五頁)。２查原證十所示工程招商協辦開標通知單，承辦單位原告公司營建事業一部工務組於八十八年七月十二日擬具，同年月十三日尚於其內部簽核，且所定辦理用印時間為八十八年七月二十日，原告自認上開八十八年七月二十日並無換約用印完成，焉可能資以證明原告於八十八年七月一日「同意」被告巨龍公司承擔永盟公司對原告系爭工程之契約義務。３次查原證三所示履約保證金保證書及對保手續，係乃契約移轉前之「前置手續」，保證手續未辦妥，連契約移轉之資格都沒有，保證手續完成，只得謂完成契約移轉之前置手續而具備契約移轉之資格而已，否則，原告焉得於八十八年八月二十七日再會同永盟公司、被告巨龍公司辦理工程契約移轉簽認單 (含附件)。４從而，原告前開主張，系爭契約之權利義務自八十八年七月一日起即已移轉予被告巨龍公司等語云云，顯非可採。原告就被告巨龍公司與永盟公司本件契約移轉已於八十八年七月一日或八十八年八月二十七日前「同意」或「承認」之積極事實，應負舉證責任。

（十）次就前述（八）之２部分，析述如左：１被告巨龍公司之大小章共有二付，其中一付角質印章 (如原證三所示之印文)稱之為「印鑑章」，係供銀行往來及工程簽約所專用；另一付木質印章稱之為「副章」，交由公司會計林玉娟保管，林玉娟通常將之置放於辦公桌上之印章、戳章木盒內，供收受文件之需，先予敘明。２謹就本件有關被告巨龍公司名義之文書或函件，其署名及印文真正與否，依期日先後，分述如左：

⑴巨龍公司與永盟公司之合約右開文書，係原告提出之原證八之附件，迄目前為止，被告巨龍公司尚未見到該內容，亦不知文書上之印文如何？前次庭訊期日，被告訴訟代理人請原告提出，迄未提出。

⑵88.6.25北巨字第００一號函(參原證九)右開文書，係經原告於八十九年五月十日函寄而始知上開文書，其上所蓋被告巨龍公司之大小章係用前述「副章」所加蓋，該印文如何遭黃慶禮盜蓋，詳如後述。

⑶88.7.20委託受讓書(參原證十一)右開文書，亦同前述，係由原告寄交而知悉該文書，其上所蓋被告巨龍公司之大小章係用前述「副章」所加蓋，該印文如何遭黃慶禮盜蓋，詳如後述。

⑷88.7.20概括承受同意書(參原證十二)右開文書，亦同前述，係由原告寄交而知悉該文書，其上所蓋被告巨龍公司之大小章係用前述「副章」所加蓋，該印文如何遭黃慶禮盜蓋，詳如後述。

⑸88.7.29委託書(參原證二)右開文書，係乃原告起訴時提出，被告巨龍公司不知有該文書存在，其上所蓋被告巨龍公司之大小章係用前述「副章」所加蓋，該印文如何遭黃慶禮盜蓋，詳如後述。

⑹88.7.30北巨字第００二號函(參原證十三)右開文書，亦同前述，係由原告寄交而知悉該文書，其上所蓋被告巨龍公司之大小章係用前述「副章」所加蓋，該印文如何遭黃慶禮盜蓋，詳如後述。

⑺88.8.10同意書(參被證三)右開文書，係原告於八十九年四月六日依八九-三九一-０三一三號函華僑銀行之附件，被告巨龍公司於收受上開函件之副本始知悉該文書，其上所蓋被告巨龍公司之大小章係用前述「副章」所加蓋，該印文如何遭黃慶禮盜蓋，詳如後述。

⑻88.8.27工程契約移轉簽認單(參被證六)右開文書，係乃黃慶禮通知被告巨龍公司會同與原告簽約，因此，該份文書，被告巨龍公司不否認其真正，其上之大小章係被告巨龍公司以「副章」加蓋之者，惟要強調說明者，簽認單之附件委託受讓書、概括承受同意書上之製填日期雖載為八十八年七月二十日，但其上之印文，均係於八十八年八月二十七日始加蓋。因此，前開委託受讓書、概括承受同意書其用印完成之日期乃八十八年八月二十七日，併為敘明。３關於黃慶禮如何盜蓋被告巨龍公司會計林玉娟保管之副章，觀諸左列筆錄：台灣基隆地方法院檢察署八十九年偵字第五０七七號背信案件，九十年一月十一日偵查時：檢察官問：你在八十八年八月十日又以巨龍公司丙○○之名義簽署同意書？(提示)黃慶禮答：是的，該同意書後面關於丙○○的簽章是我簽名及蓋章的。檢察官問：你參與該協調會中作以上之表述及簽署該同意書，有經巨龍公司之同意或授權？黃慶禮答：我沒有徵求丙○○的同意，因為我想我既然是工程之現場負責人，應該有權可以自己決定，我當初並沒想到如此作會對巨龍公司造成損害。各等語(被證八)。４顯然，黃慶禮自以為系爭工程係伊所有，伊可自行決定工程之一切，包括以被告巨龍公司名義製作之文書，黃慶禮於製作前開原證九、原證十一、原證十二、原證二、原證十三、被證三等文書後，自行取用被告巨龍公司辦事處林玉娟辦公桌上之「副章」，製作上開文書，此觀黃慶禮因偽造文書犯行，遭台灣基隆地方法院判處有期徒刑一年之事實得證。

（十一）綜右，黃慶禮未經被告巨龍公司授權，伊以被告巨龍公司名義擅自製作之原證九、原證十一、原證十二、原證二、原證十三、被證三等文書，不生拘束被告巨龍公司之效力。職是，被告巨龍公司自八十八年八月二十七日與原告、永盟公司會同簽訂契約移轉簽認單之日起，系爭工程始移轉予被告巨龍公司。原告執稱：八十八年七月三十一日，協調會上被告巨龍公司已將系爭工程委由原告自辦等語云云，顯非可採。

三、證據：提出被證一：榮民工程股份有限公司營建事業一部函一份。二：黃丁風律師事務所函一份。三：同意書一份。四：台灣基隆地方法院九十年度訴字第六一七號刑事判決一份。五：北工處118665、118668號押標金收據二份。六：工程契約移轉簽認單及其附件一份。七：原告89.4.6八九-三九一-０三一三號函及其附件一份。八：台灣基隆地方法院檢察署89偵字第五０七七號偵訊筆錄一份。(以上均為影本)並聲請訊問證人黃慶禮。

貳、被告華僑銀行基隆分公司部分：被告未於最後言詞辯論時到場，據其提出之書狀及於前言詞辯論時到場聲明及陳述如下：

一、聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請。如受不利判決，願供擔保請准免假執行。

二、陳述略稱：

（一）查，本件原告主張「被告華僑銀行於八十八年間受被告巨龍公司委託，並於同年七月十六日出具履約保證金保證書予原告，以擔保被告巨龍營造承攬原告基隆港西岸港區○○道路西六橋樑西七平面道路工程（以下簡稱「承包工程」），保證書中亦承諾『機關依招標文件、契約規定認定有不發還廠商押標金、保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內、依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序。本行絕不提出任何異議，並無民法第七四五條之權利。』，詎被告巨龍營造未依工程合約履行，經通知被告如數撥付款項至原告指定帳戶，竟遭被告華僑銀行以原告之請求與保證書不符為由拒絕給付，嗣經原告委請律師代為催告履行保證責任，仍未獲置理，．．」等等云云，然查：１被告華僑銀行所出具之履約保證金保證書第二條，雖約定「機關依招標文件、契約規定認定有不發還廠商押標金、保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內、依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序。本行絕不提出任何異議，並無民法第七四五條之權利」，惟此保證書之格式係原告所提供，而原告不接受亦不准許被告華僑銀行修改保證書之語句，導致被告華僑銀行基於被告巨龍營造所託，並為業務需要，不得已遂同意出具此一格式之保證書，依據民法第二四七條之一規定：「依照當事人一方預定用於於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定為無效：一、．．二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」，又，依據民法債編施行法第十七條規定：「修正之民法第二四七條之一之規定，於民法債編修正施行前訂定之契約，亦適用之。」，是被告華僑銀行所出具之履約保證金保證書第二條約定依法應屬無效，無庸置疑。基此，原告訴請被告華僑銀行應無條件給付原告一百四十八萬元暨自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息，依法自屬無據。２退步言，縱認為上開約定非屬定型化契約，且其情形亦未達顯失公平之程度而無效者，茲依據原告與原承包商永盟營造有限公司所簽署之工程契約書契約條款第二十三條第三項約定「本契約依本條約定解除時，甲方（即原告）在本工程全部完工前不支付乙方之應得工款，至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成可得之工款，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣還，如仍有不足，則由乙方及其連帶保證人負責清償。」，經查，原告及被告巨龍營造雖曾於八十八年七月三十一日召開協調會，會議中述及巨龍營造表示其無法如期完成本承包工程，其代表人表示剩餘工程同意全部由甲方收回自辦，然其並未依據前開工程契約書之約定解除契約，故原告率而要求被告華僑銀行履行保證責任，應無理由。３再退萬步言，依據民法第七四二條第一項「主債務人所有之抗辯，保證人亦得主張之。」之規定，及民法第七四四條「主債務人就其債之發生原因之法律行為有撤銷權者，保證人對於債權人，得拒絕清償。」之規定，另再參酌最高法院七十一年度台上字第四九三五號判決意旨「保證債務為從債務，如主債務不存在，保證債務自無從發生，主債務人所有之抗辯，保證人均得主張之，主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之」，本案被告巨龍營造雖曾於八十八年八月二十七日簽署工程契約移轉簽認單，受讓原為永盟營造有限公司所承攬之上開承包工程，惟該簽認單所表彰之意思表示，及其附件轉讓同意書、概括承受同意書、履約保證金保證書等之受讓工程，工程計價款、履約保證金及全部保留款之領取，及履約保證等之意思表示，業經被告巨龍營造委請律師黃丁風於民國八十九年四月十七日以基律一四二號函主張撤銷（詳被證一），茲依前開民法規定及最高法院見解，被告華僑銀行之保證責任，亦已因被告巨龍公司主張撤銷受讓承包工程之相關意思表示而失所附麗，原告依法亦無權請求被告華僑銀行履行保證責任。綜上，原告訴請被告華僑銀行依據履約保證金保證書履行保證責任乙節，應屬無理。

（二）按原告主張「．．系爭履約保證書之條款，並非原告所訂定用以與不特定多數人締約者，顯非屬定型化契約，且被告屬大型銀行，故原、被告間並非立於不平等之地位訂立契約」乙節，然查，原告之組織目前雖已逐漸改制為民營化，惟於被告出具履約保證書當時，其性質仍相當於公家機關，且原告要求銀行同業所出具之履約保證書，均係採用行政院公共工程委員會所訂定之格式，除此外，均要求銀行同業不得刪改履約保證書之條款，故該履約保證書之條款，當然係用以與不特定多數人締約者，毫無疑義。而被告迫於業務需求及生存競爭，僅能毫無條件地全盤接受履約保證書條款，如此，何能謂無顯失公平之情形？故系爭履約保證書第二條約定，依法應屬無效。

（三）退步言，縱認為履約保證書第二條約定非屬定型化契約，且其情形亦未達顯失公平之程度而無效者，茲依據原告與原承包商永盟營造有限公司所簽署之工程契約書契約條款第二十三條第三項約定「本契約依本條約定解除時，甲方（即原告）在本工程全部完工前不支付乙方之應得工款，至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成可得之工款，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣還，如仍有不足，則由乙方及其連帶保證人負責清償。」，經查，原告及被告巨龍營造雖曾於八十八年七月三十一日召開協調會，會議中述及巨龍營造表示其無法如期完成本承包工程，其代表人表示剩餘工程同意全部由甲方收回自辦，然其並未依據前開工程契約書之約定解除契約，故原告率而要求被告華僑銀行履行保證責任，應無理由。

（四）再退萬步言，依據民法第七四二條第一項「主債務人所有之抗辯，保證人亦得主張之。」之規定，及民法第七四四條「主債務人就其債之發生原因之法律行為有撤銷權者，保證人對於債權人，得拒絕清償。」之規定，另再參酌最高法院七十一年度台上字第四九三五號判決意旨「保證債務為從債務，如主債務不存在，保證債務自無從發生，主債務人所有之抗辯，保證人均得主張之，主債務人拋棄其抗辯者，保證人仍得主張之」，本案被告巨龍營造雖曾於八十八年八月二十七日簽署工程契約移轉簽認單，受讓原為永盟營造有限公司所承攬之上開承包工程，惟該簽認單所表彰之意思表示，及其附件轉讓同意書、概括承受同意書、履約保證金保證書等之受讓工程，工程計價款、履約保證金及全部保留款之領取，及履約保證等之意思表示，業經被告巨龍營造委請律師黃丁風於八十九年四月十七日以基律一四二號函主張撤銷，茲依前開民法規定及最高法院見解，被告華僑銀行之保證責任，亦已因被告巨龍公司主張撤銷受讓承包工程之相關意思表示而失所附麗，原告依法亦無權請求被告華僑銀行履行保證責任。

三、證據：提出巨龍營造委請黃丁風律師寄發之基律一四二號函影本乙份為證。

丙、本院依職權調取臺灣高等法院九十一年度上訴字第一六八四號黃慶禮偽造文書等案刑事卷。

理由

一、被告華僑銀行基隆分公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告起訴主張：（一）被告巨龍公司承包之「基隆港西岸港區○○道路西六橋樑及西七平面道路工程」預計無法於原告公司規定之八十八年十二月二十日前完工，故於同年七月三十一日與原告舉行「西三隧道西六橋樑及西七平面道路工程趕工協調會議」，雙方達成協議並作成會議結論，即剩餘工程由原告公司營建一部收回自辦，如收回自辦所需費用超出巨龍公司可得請領之保留款及履約保證金總額，其不足部分巨龍公司同意無條件全權負責，嗣全部工程已於八十九年十一月二十八日經業主驗收完成，依據上開會議協議，巨龍公司尚應給付原告三百零八萬六千四百八十元，詎經原告委請律師代為催告履行，巨龍公司仍置之不理，爰依協議內容請求巨龍公司給付系爭代辦工程墊款共計三百零八萬六千四百八十元。（二）原告前與巨龍公司簽訂上開基隆港西岸港區○○道路西六橋樑及西七平面道路工程契約時，被告華僑銀行基隆分公司曾於八十八年七月十六日出具履約保證金保證書予原告承諾：「機關依招標文件、契約規定認定有不發還廠商押標金、保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內、依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。」，其後原告依前開與巨龍公司間之協調會議紀錄等契約文件，認定有不發還巨龍公司保證金一百四十八萬元之情形，先後於八十九年四月六日、五月十一日發函通知華僑銀行基隆分公司如數撥付至原告帳戶，詎華僑銀行基隆分公司竟以原告請求與保證書規定不符為由而拒絕給付，違反上開承諾，經原告委請律師代為催告履行保證責任，亦未獲置理，爰請求華僑銀行基隆分公司依約給付保證金一百四十八萬元。（三）被告華僑銀行基隆分公司係於被告巨龍公司發生原告不發還保證金之情事時，須依保證書規定擔保保證金之給付，故如被告華僑銀行基隆分公司已依約履行其保證責任時，於其給付範圍內，被告巨龍公司自得免負第一項聲明之給付義務，反之，第二項聲明之給付部分亦然。被告巨龍公司則以：系爭契約應自原告、被告及永盟公司三方共同簽訂移轉簽認單之八十八年八月二十七日起始生移轉之效力，且該公司係因受黃慶禮詐欺而同意概括承受系爭契約，已經該公司於八十九年四月十七日委託黃丁風律師事務所以基律一四二號函撤銷意思表示，伊自不必負給付之責等語，資為抗辯。被告華僑銀行基隆分公司亦以：被告華僑銀行所出具之履約保證金保證書第二條，雖約定「機關依招標文件、契約規定認定有不發還廠商押標金、保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內、依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序。本行絕不提出任何異議，並無民法第七四五條之權利」，惟此保證書之格式係原告所提供，而原告不接受亦不准許被告修改保證書之語句，導致被告基於被告巨龍營造所託，並為業務需要，不得已遂同意出具此一格式之保證書，依據民法第二百四十七條之一規定：「依照當事人一方預定用於於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定為無效：一、．．二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」，及民法債編施行法第十七條規定：「修正之民法第二四七條之一之規定，於民法債編修正施行前訂定之契約，亦適用之。」，是被告所出具之履約保證金保證書第二條約定依法應屬無效，且原告及被告巨龍營造雖曾於八十八年七月三十一日召開協調會，會議中述及巨龍營造表示其無法如期完成本承包工程，其代表人表示剩餘工程同意全部由甲方收回自辦，然其並未依據前開與永盟公司之工程契約書之約定解除契約，不得率而要求被告華僑銀行履行保證責任，及該移轉簽認單所表彰之意思表示，及其附件轉讓同意書、概括承受同意書、履約保證金保證書等之受讓工程，工程計價款、履約保證金及全部保留款之領取，及履約保證等之意思表示，業經被告巨龍營造委請律師黃丁風於八十九年四月十七日以基律一四二號函主張撤銷，被告之保證責任，亦已因被告巨龍公司主張撤銷受讓承包工程之相關意思表示而失所附麗，原告依法亦無權請求被告華僑銀行履行保證責任等語，資為抗辯。

三、原告主張被告巨龍公司承包之「基隆港西岸港區○○道路西六橋樑及西七平面道路工程」預計無法於伊公司規定之八十八年十二月二十日前完工，故於同年七月三十一日與原告舉行「西三隧道西六橋樑及西七平面道路工程趕工協調會議」，雙方達成協議並作成會議結論，即剩餘工程由原告公司營建一部收回自辦，如收回自辦所需費用超出巨龍公司可得請領之保留款及履約保證金總額，其不足部分巨龍公司同意無條件全權負責，嗣後全部工程已於八十九年十一月二十八日經業主驗收完成，依據上開會議結論所達成之協議，巨龍公司尚應給付原告系爭代辦工程墊款共計三百零八萬六千四百八十元，詎經原告委請律師代為催告履行，巨龍公司仍置之不理，及原告前與巨龍公司簽訂上開基隆港西岸港區○○道路西六橋樑及西七平面道路工程契約時，被告華僑銀行基隆分公司曾於八十八年七月十六日出具履約保證金保證書予原告承諾：「機關依招標文件、契約規定認定有不發還廠商押標金、保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內、依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。」，其後原告依前開與巨龍公司間之協調會議紀錄等契約文件，認定有不發還巨龍公司保證金一百四十八萬元之情形，先後於八十九年四月六日、五月十一日發函通知華僑銀行基隆分公司如數撥付至原告帳戶，詎華僑銀行基隆分公司竟以原告請求與保證書規定不符為由而拒絕給付，經原告委請律師代為催告履行保證責任，仍未獲置理，且二被告間為不真正連帶債務關係等之事實，業據提出西三隧道西六橋樑及西七平面道路工程趕工協調會議會議紀錄、九十年九月二十一日寰字第三四九號律師函、華僑銀行基隆分公司八十八年七月十六日簽署之履約保證金保證書、榮民工程股份有限公司營建事業一部八九─三九一─０三一三號函、榮民工程股份有限公司營建事業一部八九─三九一─０四六０號函、八十九年九月二日寰字第三二五號律師函各一件及巨龍公司與榮民公司間合約書等一份為證，被告巨龍公司並不否認曾於八十八年七月十六日向被告華僑銀行基隆分公司辦理履約保證金保證書交予原告，及由其公司負責人丙○○於同年七月二十九日協同原告至華僑銀行基隆分公辦理對保手續，並於八十八年八月二十七日與原告就系爭契約簽訂工程契約移轉簽認單之事實；惟辯稱略以：系爭契約自原告、被告永盟公司三方共同簽訂移轉簽認單之八十八年八月二十七日起始生移轉之效力，且該公司係因受黃慶禮詐欺而同意概括承受系爭契約，已經該公司於八十九年四月十七日委託黃丁風律師事務所以基律一四二號函撤銷意思表示，伊自不必負給付之責等語。被告華僑銀行基隆分公司亦不否認曾於八十八年七月十六日出具履約保證金保證書予原告，金額為一百四十八萬元，及原告曾於八十九年四月六日、五月十一日發函通知依約如數給付保證金，嗣並經委請律師代為催告履行保證責任，經該銀行收受而未置理之事實，惟辯稱略以：系爭履約保證金保證書第二條之約定，違反民法第二百四十七條之一之規定，顯失公平而應為無效，及該移轉簽認單所表彰之意思表示，及其附件轉讓同意書、概括承受同意書、履約保證金保證書等之受讓工程，工程計價款、履約保證金及全部保留款之領取，及履約保證等之意思表示，業經被告巨龍營造委請律師黃丁風於八十九年四月十七日以基律一四二號函主張撤銷，被告華僑銀行之保證責任，亦已因被告巨龍公司主張撤銷受讓承包工程之相關意思表示而失所附麗，原告依法亦無權請求被告華僑銀行履行保證責任等語。

四、兩造不爭執部分：

（一）被告巨龍公司於八十八年七月十六日向被告華僑銀行基隆分公司辦理履約保證金保證書交付予原告，原告並於八十八年七月廿九日協同被告巨龍公司負責人丙○○至被告華僑銀行完成對保手續。又被告巨龍公司於八十八年八月廿七日與原告就系爭契約簽訂工程契約移轉簽認單。

（二）被告華僑銀行基隆分公司曾於八十八年七月十六日出具履約保證金保證書予原告，其金額為一百四十八萬元。又原告於八十九年四月六日、同年五月十一日發函通知被告華僑銀行依約給付系爭保證金，嗣後亦曾委託律師代為催告其履行保證責任，均經被告華僑銀行基隆分公司收受而未予置理。

（三）巨龍公司曾於八十九年四月十七日委託黃丁風律師事務所以基律一四二號函通知原告為撤銷上開工程契約移轉簽認之意思表示及其附件即轉讓同意書、概括承受同意書、履約保證保證書等之意思表示。

五、本件兩造爭執點應在於：

（一）巨龍公司於八十九年四月十七日，委由黃丁風律師事務所以基律字第一四二號函，向原告為撤銷上開工程契約移轉簽認之意思表示及其附件即轉讓同意書、概括承受同意書、履約保證保證書等之意思表示一節，是否合法？

（二）系爭履約保證金保證書第二條之約定有無違反定型化契約？以下分別論述之。

六、首就爭點（一）「巨龍公司於八十九年四月十七日，委由黃丁風律師事務所以基律字第一四二號函，向原告為撤銷上開工程契約移轉簽認之意思表示及其附件即轉讓同意書、概括承受同意書、履約保證保證書等之意思表示一節，是否合法？」部分論：

（一）按因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人。民法第九十二條定有明文。又被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為意思表示之當事人，應就此項事實負舉證責任。最高法院著有四十四年台上字第七五號判例可參。

（二）巨龍公司曾於八十九年四月十七日委託黃丁風律師事務所以基律一四二號函通知原告為撤銷上開工程契約移轉簽認之意思表示及其附件即轉讓同意書、概括承受同意書、履約保證保證書等之意思表示等情，固為原告所不否認。惟原告否認有何詐欺巨龍公司之行為，則依上開規定及判例所示，自應由巨龍公司就原告有何詐欺之事實負舉證之責任。

（三）查，巨龍公司於上開律師函二、（一）中自陳：「：：：八十八年八月二十七日始與本公司簽立工程契約移轉簽認單，及簽認單內第九條附件：轉讓同意書、概括承受同意書等文件，倒填日期為八十八年七月二十日，均於上開簽約期日始交由本公司蓋章。」等語，顯見上開文件上蓋用之巨龍公司及負責人丙○○之印文均屬真正。

（四）雖巨龍公司提出臺灣高等法院九十一年度上訴字第一六八四號刑事判決一件認定略以：「：：：。又原審就前開同意書上巨龍公司大小章之印文與丙○○提出之巨龍公司真正之印鑑章印文二者，函請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為『同意書』上『丙○○』印文與筆錄上『丙○○』印文不相符；另同意書上『巨龍營造有限公司』印文欠清晰，歉難認定。』等情，有內政部警政署刑事警察局九十一年三月十二日刑鑑字第○九一○○四五八○○號鑑驗通知書附卷可查，本院為期慎重將工程契約移轉簽認單原本，與刑事陳報狀呈巨龍公司及法定代理人印鑑所蓋印文送法務部調查局鑑定，茲准該局九十一年九月三十日調科二字第０九一００六一四五八０號送鑑定通知書，鑑定結果印文不符。可證工程契約移轉簽認單之『巨龍營造有限公司』『丙○○』之印文與印鑑章不符，則同意書及工程契約移轉簽認單上之巨龍公司及丙○○之印文均出於偽造應可認定，被告所辯其拿給會計小姐蓋章云云，顯無可採，：：：」等語（見該判決第五頁），然查，巨龍公司於本件審理中自陳略以：「：：：

⑵88.6.25北巨字第００一號函(參原證九)右開文書，係經原告於八十九年五月十日函寄而始知上開文書，其上所蓋被告巨龍公司之大小章係用前述「副章」所加蓋，該印文如何遭黃慶禮盜蓋，詳如後述。

⑶88.7.20委託受讓書(參原證十一)右開文書，亦同前述，係由原告寄交而知悉該文書，其上所蓋被告巨龍公司之大小章係用前述「副章」所加蓋，該印文如何遭黃慶禮盜蓋，詳如後述。

⑷88.7.20概括承受同意書(參原證十二)右開文書，亦同前述，係由原告寄交而知悉該文書，其上所蓋被告巨龍公司之大小章係用前述「副章」所加蓋，該印文如何遭黃慶禮盜蓋，詳如後述。

⑸88.7.29委託書(參原證二)右開文書，係乃原告起訴時提出，被告巨龍公司不知有該文書存在，其上所蓋被告巨龍公司之大小章係用前述「副章」所加蓋，該印文如何遭黃慶禮盜蓋，詳如後述。

⑹88.7.30北巨字第００二號函(參原證十三)右開文書，亦同前述，係由原告寄交而知悉該文書，其上所蓋被告巨龍公司之大小章係用前述「副章」所加蓋，該印文如何遭黃慶禮盜蓋，詳如後述。

⑺88.8.10同意書(參被證三)右開文書，係原告於八十九年四月六日依八九-三九一-０三一三號函華僑銀行之附件，被告巨龍公司於收受上開函件之副本始知悉該文書，其上所蓋被告巨龍公司之大小章係用前述「副章」所加蓋，該印文如何遭黃慶禮盜蓋，詳如後述。

⑻88.8.27工程契約移轉簽認單(參被證六)右開文書，係乃黃慶禮通知被告巨龍公司會同與原告簽約，因此，該份文書，被告巨龍公司不否認其真正，其上之大小章係被告巨龍公司以「副章」加蓋之者」等語（見九十一年七月四日答辯狀第四頁至第五頁），且上開文件既均係以巨龍公司及其負責人之真正之「副章」所蓋印，更無從要求原告知悉是否係黃慶禮所盜蓋者，足見上開臺灣高等法院九十一年度上訴字第一六八四號刑事判決尚難據為認定上開88.8.10同意書及88.8.27工程契約移轉簽認單上巨龍公司及負責人丙○○之印文係黃慶禮所偽造者之依據。

（五）又同上臺灣高等法院九十一年度上訴字第一六八四號刑事判決雖復認定略以：「：：：，則告訴代理人當不知被告已於同年月十日代表巨龍公司出席參加趕工協調會議時同意榮民公司收回自辦前開工程之事實。且依系爭工程合約第二十三條第一項第五款、第三三項規定：如榮民公司為完成該工程所支付之一切費用，大於被告依約完成可得之工程款，而該不足金額自保留款及履約保證金扣還，如仍有不足時，巨龍公司即必須全額負擔，在此種情形下，巨龍公司若知前情，自不可能仍同意承受該工程，而將被告與永盟公司應負擔之損失轉由巨龍公司承擔之理，顯見被告係消極地隱瞞此一重要事項，是被告為將永盟公司所應承擔之損失轉嫁與巨龍公司而對告訴代理人施用詐術，刻意隱瞞其已經同意榮民公司收回自辦系爭工程之事實，亦堪以認定，因此被告辯稱其於與告訴代理人共同到榮民公司辦理移轉簽認手續時，已經先跟告訴代理人講過，告訴代理人亦知悉剩餘工程已同意由榮民公司收回自辦云云，核與事實不符。末查，被告係為取回押標金才找巨龍公司承接系爭工程，且被告與告訴代理人范素娟至榮民公司辦理工程契約移轉手續，在手續完成後即發生契約主體變更之法律效力，使原應由永盟公司及被告應負擔之損失全數轉嫁於巨龍公司，被告具有不法所有之意圖，亦洵堪認定。」等語（見同上判決第六頁），固認定黃慶禮犯有刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪、第三百三十九條第二項詐欺得利罪等情，並論以連續行使偽造私文書罪，科處有期徒刑壹年確定在案。惟該刑事判決亦僅認定係由黃慶禮對巨龍公司施以詐術而已，尚無從據此而認定原告有與黃慶禮共同隱慝上開事實及共同詐欺之事實，即難認為巨龍公司已盡其舉證之責任。

（六）巨龍公司雖另辯稱系爭工程契約移轉簽認單係於八十八年八月二十七日始經原告、被告及永盟公司三方簽訂成立云云，然查，被告巨龍公司早於八十八年七月十六日即向被告華僑銀行基隆分公司辦理履約保證金保證書交付予原告，原告並於八十八年七月廿九日協同被告巨龍公司負責人丙○○至被告華僑銀行完成對保手續等情，為被告所不爭執。足見巨龍公司於該時之前即已知悉並同意將代永盟公司履行系爭工程契約，至被告巨龍公司雖於八十八年八月廿七日始與原告就系爭契約簽訂工程契約移轉簽認單，應僅係補辦簽約手續，尚與契約之於該時前已成立一節不生影響。是巨龍公司此之所辯亦非可採。

（七）綜上，巨龍公司雖主張其係受詐欺而為概括承受同意系爭工程移轉之意思表示，然其詐欺係由第三人之黃慶禮所為，巨龍公司復未能舉證證明相對人之原告亦明知其事實或可得而知，依前開規定，其自不得撤銷所為之意思表示。其於八十九年四月十七日，委由黃丁風律師事務所以基律字第一四二號函，向原告為撤銷上開工程契約移轉簽認之意思表示及其附件即轉讓同意書、概括承受同意書、履約保證保證書等之意思表示，即非合法，自不生撤銷之效力。被告巨龍公司所辯顯無可採。

七、次就爭點（二）「系爭履約保證金保證書第二條之約定有無違反定型化契約？」部分論：

（一）按，依照當事人一方預定用於於同類契約之條款而訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定為無效：一、．．．二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」，民法第二百四十七條之一固有規定。又，依據民法債編施行法第十七條規定：「修正之民法第二四七條之一之規定，於民法債編修正施行前訂定之契約，亦適用之。」

（二）查，系爭工程契約移轉簽認單係約定契約移轉由巨龍公司承辦系爭工程，並委由華僑銀行基隆分公司出具履約保證金保證書，依該履約保證金保證書所載：「一、立履約保證金保證書人華僑商業銀行股份有限公司基隆分行（以下簡稱本行），茲因巨龍營造有限公司（以下簡稱承包商）承攬營民工程股份有限公司─基隆港西岸港區○○道路西六橋樑西七平面道路工程，依照合約文件規定應繳交營民工程股份有限公司（以下簡稱定作人）履約保證金：新台幣壹佰肆拾捌萬元，該項履約保證金由本行開具本保證書負責擔保。二、機關依招標文件、契約規定認定有不發還廠商押標金、保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序。本行絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。：：：」，即約定由被告華僑銀行基隆分公司擔任巨龍公司之連帶保證人之意，而被告華僑銀行基隆分公司亦係出於擔任巨龍公司之該履約保證人之地位而開具上開履約保證書，雖華僑銀行基隆分公司主張該保證書之內容係由原告一方面制定使用於同類型之交易契約上之定型化契約，惟觀系爭契約內容，並無免除或減輕預定契約條款之當事人即原告之任何責任，或加重他方當事人即華僑銀行基隆分公司之任何責任，亦未使他方當事人拋棄何項權利或限制其行使權利及其他於他方當事人有重大不利益等情形，按其情形並無顯失公平之處，被告華僑銀行基隆分公司辯稱該部分約定無效云云，亦非可採。

（三）況連帶保證人係負擔連帶保證責任，即於債務人未履行契約時，負代為履行之責任者，即連帶保證人並非以消費為目的而與契約之一方為交易、使用商品或接受服務者，依消費者保護法第二條第一款規定，足見連帶保證人並非消費者，尚無消費者保護法之適用，綜上，被告華僑銀行基隆分公司所辯即無可採。

八、綜上所述，原告主張被告巨龍公司承包之「基隆港西岸港區○○道路西六橋樑及西七平面道路工程」預計無法於原告規定之八十八年十二月二十日前完工，故於同年七月三十一日與原告舉行「西三隧道西六橋樑及西七平面道路工程趕工協調會議」，會中雙方達成協議並作成會議結論，即剩餘工程由原告公司營建一部收回自辦，如收回自辦所需費用超出被告巨龍公司可得請領之保留款及履約保證金總額，其不足部分被告巨龍公司同意無條件全權負責。嗣後全部工程已於八十九年十一月二十八日經業主驗收完成，依據上開會議結論所達成之協議，被告巨龍公司尚應給付原告三百零八萬六千四百八十元，詎料經原告委請律師代為催告履行，被告巨龍公司仍置之不理，原告自得請求被告巨龍公司依協議內容給付如附表所示之系爭代辦工程墊款共計三百零八萬六千四百八十元。另原告前與被告巨龍公司簽訂上開基隆港西岸港區○○道路西六橋樑及西七平面道路工程契約時，被告華僑銀行基隆分公司曾於八十八年七月十六日出具履約保證金保證書予原告承諾：「機關依招標文件、契約規定認定有不發還廠商押標金、保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內、依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。」，其後原告依前開與巨龍公司間之協調會議紀錄等契約文件，認定有不發還巨龍公司保證金一百四十八萬元之情形，先後於八十九年四月六日、五月十一日發函通知被告華僑銀行基隆分公司如數撥付至原告帳戶，詎被告華僑銀行基隆分公司竟以原告請求與保證書規定不符為由而拒絕給付，違反其一經通知即如數付款，絕不推諉拖延或提出任何異議之承諾。嗣經原告委請律師代為催告履行保證責任，仍未獲置理，原告自得請求被告華僑銀行基隆分公司依約給付保證金一百四十八萬元等語，即屬有據。被告巨龍公司主張其係受詐欺而為概括承受同意系爭工程移轉之意思表示，然其詐欺係由第三人之黃慶禮所為，巨龍公司復未能舉證證明相對人之原告亦明知其事實或可得而知，依前開規定，其自不得撤銷所為之意思表示，是其於八十九年四月十七日，委由黃丁風律師事務所以基律字第一四二號函，向原告為撤銷上開工程契約移轉簽認之意思表示及其附件即轉讓同意書、概括承受同意書、履約保證保證書等之意思表示，即非合法，自不生撤銷之效力，被告巨龍公司所辯顯無可採。而被告華僑銀行基隆分公司辯稱系爭履約保證金保證書第二條之約定違反定型化契約之規定而無效云云，亦非可採。從而，原告依據上開上開八十八年七月三十一日與原告舉行「西三隧道西六橋樑及西七平面道路工程趕工協調會議」結論，就系爭工程收回自辦後不足之三百零八萬六千四百八十元部分，請求被告巨龍公司依協議內容給付如附表所示之系爭代辦工程墊款共計三百零八萬六千四百八十元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即九十一年二月九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，另依被告華僑銀行基隆分公司於八十八年七月十六日出具之履約保證金保證書，就原告依前開與巨龍公司間之協調會議紀錄等契約文件，認定有不發還巨龍公司保證金一百四十八萬元之情形，請求被告華僑銀行基隆分公司給付保證金一百四十八萬元，並加計自起訴狀繕本送達翌日即九十一年二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並聲明被告二人之間為部分不真正連帶關係，即屬有據，均應予准許。

九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。又被告巨龍公司聲請訊問證人黃慶禮部分，本院認亦無必要，併予敘明。

十、假執行及免假執行之宣告：兩造陳明願供擔保請為宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。

十一、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第三庭法 官　張明輝

法院書記官　周其祥