臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第三三五三號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第三三五三號

原告

明德春天百貨股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

丙○○

訴訟代理人

丁○○

被告

戊○○

訴訟代理人

彭上華律師

當事人間清償借款事件，本院於九十二年九月二十三日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、被告應給付原告新台幣（下同）四百六十八萬元整，及其中四百萬元自民國九十一年八月十七日起至清償日止，按年利率百分之八．五計算之利息。

二、原告願供擔保，請准宣告假執行。

貳、陳述：

一、經查，被告曾簽訂協議書向原告借款四百萬元以為裝潢設備暫借費用。依該協議書第二條規定，雙方同意該筆借款於正式開幕日起分三十六個月計三十六期，每月壹期平均攤還本金及按銀行年息百分之八點五計算利息。詎被告自八十九年八月十七日開幕日起即未依協議書約定攤還借款予原告，甚經原告於九十一年四月三日去函催索，被告亦置之不理，遲至九十年五月十六日，被告始以存證信函向原告表示欲為提前終止雙方租約，原告遂再與其簽訂第二次協議書終止租約（以下簡稱協議書㈡），本以為終止租約後，被告必當如數返還借款，孰料，被告自始即無還款意願，屢次催討，仍未獲支付，迄今尚欠利息八十九年八月十七日起至九十一年八月十六日止之利息六十八萬元及本金四百萬元自九十一年八月十七日起按年利率百分之八點五計算之利息，應由被告清償。

二、被告一再聲稱其所經營之溜冰場因原告未能提供所需之全部房屋權利證明文件，導致渠未能申請營業執照，至今未能『正式開幕』合法經營云云，惟查：

（一）變更房屋使用執照及營業執照係屬被告之義務：

１、按雙方簽定之設置專櫃營業合約書（下稱系爭租約）第九條責任分攤之約定：「房屋使用執照變更，甲方（即原告）提供必需之資料，乙方（即被告）自行處理；營業執照申請，甲方提供必需之資料，乙方自行處理。」。易言之，無論房屋使用執照之變更或營業執照之申請，均應由被告自行負責，原告僅需提供相關資料予被告即可，合先敘明。查原告將座落於桃園市○○路一號八樓整層樓出租予被告經營之溜冰場之時，即已提供一號八樓之房屋權利證明文件予被告；另三號八樓之房屋所有權狀雖未提供予被告，惟該房屋乃係原告向所有權人承租後，再轉租予被告，原告擁有合法使用權源，自不影響被告變更使用執照及營業執照之申請。

２、依建築法第七十三條執行要點第四項規定：「建築物變更使用應以該樓層整層為之。但該樓層局部範圍變更使用時，以具有一小時防火時效之無開口防火牆區劃分開且不妨害或破壞其他未變更使用部分之防火避難設備者，不在此限。」可知，建築物變更使用並非以整樓層變更為其唯一核准要件，倘已規劃相當之防火消防設備，又不妨害或破壞其他未變更使用部分之情況下，仍得僅就樓層局部範圍變更使用。從而被告一再執言未取得變更使用執照及營業執照係因原告所提供之系爭房屋權利證明不足，卻遲未見其提出申辦執照文件，證明究因何故始遭退回，以實其說，是其所言容有疑義，尚非可採。況被告於審理時亦自承乃係因消防安檢不合格才無法取得執照，果爾，則本件被告無法營業之事實與原告是否提供之房屋所有權狀間即無任何干係可言。蓋依合約書規定，消防安檢應由被告負責施工處理，而證人己○○於九十一年九月十八日言詞審理時，亦當庭證述原告確曾請消防廠商至現場勘查，表示須施工更改消防設施才能通過，從而被告無法取得營業執照，顯與原告無涉，故被告所言實屬無據，自不足採。

３、又租賃契約係為一債權契約，原告僅須依租約約定提供租賃標的被告營業使用即可，其標的物產權所屬為何，要非所問，況本件租賃標的物雖有二分之產權非屬原告所有，然為出租本件租賃標的物予被告，原告甚至以較行情高出許多之租金向本件租賃標的物之所有權人租後再行出租予被告，故產權之歸屬為何，並無礙本租約之履行。

（二）被告確已於八十九年八月十六日正式開幕：

１、被告一再聲稱八十九年八月十六日之營業係屬試賣性質而非正式開幕營業，惟原告所提供之本件租賃標的物，每個樓層之櫃位承租廠商均係一獨立之營業個體，並無所謂《統一》開幕之儀式，而係由其自行擇定日期對外營業，原告並無權干涉﹔再者，就一般消費大眾之認知及商業習慣而論，所謂試賣乃指於開幕日為招徠客人所舉辦之特惠活動，亦即為對外正式營業之暖身，從而縱認八十九年八月十六日之營業係屬試賣性質，然被告係遲至九十一年五月十六日始以存證信函通知自九十一年五月二十日起終止雙方租賃契約，則焉有試賣期間長達一年九個多月之理？況被告自八十九年八月份起即發行優待卡抵用券等提供與客戶抵用消費，益徵被告確有正式營業且有營業收入。次查，被告對其曾依協議書㈠第一條規定向原告請領借款等情坦承不諱，且被告亦自承確已依設置專櫃營業合約書第五條結帳付款之約定，按月營業額之一定成數，支付八十九年十一月份及十二月份營收抽成所得予原告無誤，且自八十九年八月十六日起至九十一年三月份止，被告均有營業收入與原告核對帳款明細，職是，衡諸上述情事，足證被告聲稱尚未開幕營業云云與事實不符。

２、退萬步言，縱如被告所稱因未能取得營業執照而係違法經營，然如前述被告已然對外營業，原告請求被告返還借款利息共四百六十八萬元及自九十一年八月十七日起至清償日止按年息百分之八點五計算之利息，即有理由。

三、被告清償借款之期日已屆至：

（一）按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時。又民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款。使法律行為效力發生或消滅，為附條件法律行為之本質，如以已發生權利之行使繫於條件之方法設定權利，則非附條件之法律行為。茍當事人非以法律行為效力之發生，而僅以其履行繫於不確定之事實者，雖亦屬約款之一種，然此約款並非條件，應解釋為於其事實發生時，為權利行使期限之屆至。在此情形，若該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至（參照最高法院八十四年度台上字第一八Ο九號判決、最高法院八十七年度台上字第一二九號判決）。經查，原告確曾借款新台幣四百萬元整予被告，作為經營系爭租賃標的物之裝潢設備暫借費用，此乃雙方不爭執之事實，準此，則兩造間訂立系爭消費借貸契約，被告本即負有返還之義務，該筆借款乃係已確定發生之債權，並非附停止條件之債權，故縱該借款必須至被告正式開幕時始予清償，亦僅係清償期於是時屆至，原告方得請求給付而已﹔從而不論被告是否已正式開幕或如被告所言，尚未正式開幕，然今被告既已終止雙方租賃契約，客觀上被告再行正式開幕已屬不能實現，此後亦無正式開幕之可能，自應以其正式開幕事實之發生已不能時，為清償期屆至之時，即為清償借款，方符公平。

四、原告已提供合於約定使用收益之租標的物，被告所稱電梯、空調無法常態運作云云，均係無稽之談，不足採信；又被告屢言及因營運狀況不佳致投資金額付諸流水等情，惟此本屬被告進行投資應自行承攬之風險，概與無涉，況亦無本案無關，綜上所述，原告所請自屬有據，尚請判決如聲明。

三、證據：協議書影本一份（頁１４）、永春郵局第四四○號存證信函影本一份（頁１７）、存證信函影本一份（頁５１）、終止租約協議書影本一份（頁５３）、租賃契約書影本一份（頁５５）、回租戶租賃契約書影本三份（頁６２）、營業額　報表影本一份（頁６２）、溜冰優待卡、折價券、抵用券影本三份（頁７３）、八　十九年八月十七日起至三十一日之營業額交接憑單單據影本一份（頁８２）、八十　九年八月至九十一年三月溜冰場應付帳款明細表影本一份（頁１３９）等件為證。

乙、被告方面：

壹、聲明：

一、原告之訴駁回。

二、如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。

貳、陳述：

一、按被告向原告承租坐落桃園市○○路一、三號八樓之建築物（下稱系爭大樓），係預備作為經營溜冰場使用，由於該棟大樓之八樓桃園縣政府核發之使用執照係供百貨商場之用，是以原告須先將該樓層之使用執照變更為供溜冰場使用，被告方可據以申請營業執照，故而，兩造所簽訂協議書第二條約定：「甲，乙雙方同意前項借款於『正式開幕』日起分三十六個月計三十六期，每月壹期平均攤還本金即按銀行年息百分之八點五計算利息，於每月乙方貨款中扣除。」。詎原告所提供之前揭八樓之場地，竟有一半之產權非屬原告所有，致無法變更使用執照，因此被告亦無法取得合法經營之營業執照，既然依兩造所簽訂協議書約定俟被告『正式開幕』方開始清償借款，而所謂『正式開幕』當係指合法營業之始日，至於被告經營之溜冰場因原告無法變更建築物使用執照，導致被告未能申請營業執照，亦即至今未能『正式開幕』合法經營，準此以解，被告還款之停止條件尚未成就，原告自無請求還款之權。縱認定原告有請求還款之權，然原告未能提供合法之場地，供被告承租經營業務，致被告之投資款壹仟貳佰萬元血本無歸，原告係屬不完全給付，被告自可依給付遲延或給付不能之規定請求損害賠償壹仟貳佰萬元，並就原告起訴之金額範圍內主張抵銷。

二、按雙方簽定之設置專櫃營業合約書第九條約定：「房屋使用執照變更，甲方（即原告）提供必需之資料，乙方（即被告）自行處理；營業執照申請，甲方提供必需之資料，乙方自行處理。」，得知原告負有提供所需之文件，供被告變更房屋使用執照及申請營業執照之義務。而依內政部營建署於八十八年七月七日所發布建築法第七十三條執行要點第四項及第十三項規定，建築物變更使用應以該樓層整層為之，並檢附房屋權利證明文件，經核被告係使用桃園市○○路一號及三號八樓之全部，惟原告僅提供桃園市○○路一號八樓之房屋權利證明文件予被告，至於前開地址三號八樓之房屋權利證明文件則付之闕如，是以被告雖委請韋多芬建築師就前揭建築物代為申請變更房屋使用執照，因原告未能提供所需之全部房屋權利證明文件，致被告無法『正式開幕』合法經營溜冰場業務，故原告自應負不完全給付之責。

三、原告指稱被告已於八十九年八月十六日正式開幕，惟所謂『正式開幕』係指合法經營之始日，至於被告經營之溜冰場因原告無法提供變更房屋使用執照之資料，導致被告未能申請營業執照，亦即至今未能『正式開幕』合法經營，故八十九年八月十六日起僅屬違法營業之試賣性質，被告還款之條件尚未成就。又依雙方簽定之設置專櫃營業合約書第十三條第一項約定：「乙方（指原告）應開立面額伍拾萬元之支票作為設店保證票。……（如依約進駐，則於開幕後一個月無息退還原支票。）」，惟原告於八十九年六月十二日收受該紙伍拾萬元之保證票，迄今未返還予被告，足證兩造均不認為被告經營之溜冰場已正式開幕。

四、又因原告未能提供桃園市○○路三號八樓之房屋權利證明文件予被告，被告遂向原告之現場負責人己○○催告索討前揭文件，惟謝某仍置之不理，此核諸謝某於九十一年九月十八日言詞辯論中證稱：「…八號三樓我們有回租的權利但無產權，三號的部分我們沒有提供，………被告沒有辦出營業登記有來找我，……被告告訴我產權不完整及消防安檢不合格所以辦不出來，……我沒有告訴他要找誰處理，也沒有向原告公司反應。」、「商場為了要整合承購戶，所以在九十年五、六月時我們公司把商場的空調關掉，誰關掉的我不清楚，大概一個多月的時間大樓有兩套空調系統，關掉一套，只留一套，剩下另一套也壞掉，我們修復到可以使用大約一個半月。」足証原告係屬不完全給付，被告自可依給付遲延之規定，請求損害賠償，合計被告因經營前開溜冰場，共計支付裝潢等費用，達壹仟餘萬元，其中以開立支票方式付款，計有四百一十七萬九千九百一十七元，其餘款項以現金方式支付，被告當可就此部分之金額與原告請求之金額範圍內主張抵銷，故原告之訴無理由。

三、證據：協議書影本一份（頁３３）、明德春天百貨公司合約書影本一份（頁１０９）、收據影本乙紙（頁１１６）、建築法第七十三條執行要點影本一份（頁１１７）、估價單影本一份（頁１５５）、音響工程合約書影本一份（頁１６１）等件為證；並聲請訊問證人己○○（頁１０１～１０２、頁２２７～２２９）、、廖崇志（頁１９６～１９７）、乙○○（頁２２５～２２７）等。

理由

一、原告主張被告曾簽訂協議書向原告借款四百萬元以為其向被告承租場地經營溜冰場裝潢設備暫借費用。依該協議書第二條規定，雙方同意該筆借款於正式開幕日起分三十六個月計三十六期，每月壹期平均攤還本金及按銀行年息百分之八點五計算利息。詎被告自八十九年八月十七日開幕日起即未依協議書約定攤還借款予原告，甚嗣經原告於九十一年四月三日去函催索，被告亦置之不理，遲至九十年五月十六日，被告始以存證信函向原告表示欲為提前終止雙方租約，原告遂再與其簽訂第二次協議書終止租約，被告自應悉數清償借款，迄九十一年八月十六日為止，被告共積欠利息六十八萬元，為此依消費借貸關係請求被告清償借款四百六十八萬元及自九十二年八月十七日起至清償日止，按年息百分之八點五計算之利息。被告則以：其向原告承租坐落桃園市○○路一、三號八樓之系爭大樓，預備作為經營溜冰場使用，由於該棟大樓之八樓桃園縣政府核發之使用執照係供百貨商場之用，是以原告須先將該樓層之使用執照變更為供溜冰場使用，被告方可據以申請營業執照，故兩造約定系爭借款於『正式開幕』日起分三十六個月計三十六期，每月壹期平均攤還本金即按銀行年息百分之八點五計算利息，於每月乙方貨款中扣除。詎原告所提供之前揭八樓之場地，竟有一半之產權非屬原告所有，致無法變更使用執照，因此被告亦無法取得合法經營之營業執照，而無法正式開幕營業，則被告還款之停止條件即尚未成就，原告自無請求還款之權。縱認定原告有請求還款之權，然原告未能提供合法之場地，供被告承租經營溜冰場業務，且於九十年五、六月間大樓之空調設備損壞而無法營業，致被告之投資款一千二佰萬元血本無歸，原告係屬不完全給付，被告自可依給付遲延或給付不能之規定請求損害賠償一千二百萬元，其中以支票支付者為四百一十七萬九千九百一十七元，並就原告起訴之金額範圍內主張抵銷等語資為抗辯。

二、兩造不爭執之事實：

（一）被告於八十九年四月十八日與原告訂立設置專櫃營業同意議定專櫃合約（下稱系爭租約），由原告提供桃園市○○路一、三號大樓八樓之賣場，面積826.55坪予被告經營溜冰場，經營期間約定自八十九年八月一日起至九十四年六月三十日。嗣因環境不景氣，被告調度資金困難，兩造合意於九十一年五月二十日起予以終止前揭租約。

（二）兩造另訂協議書，約定由原告借款四百萬元予被告作為原告所提供前項經營標的物之裝潢設備暫借費用。並約定於正式開幕日起分三十六個月計三十六期，每月一期平均攤還本金及按銀行年息百分之八點五計算利息，於每月被告貨款中扣除。原告並於八十九年八月十六日前即已交付四百萬元之借款予被告。前揭事實，業據原告提出協議書二件及專櫃營業同意議定專櫃合約一件為證，且為被告所不爭執，而堪信實。

三、原告主張被告返還借款四百萬元及自八十九年八月十七日起至清償日止按年息百分之八點五計算之利息，被告則以前揭情詞置辯。本院依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規定整理並協議簡化本件爭點為：

（一）系爭借款之清償期已否屆至，即被告是否於八十九年八月十六日正式開幕營業？如協議書之約定「正式開幕」指明德春天百貨公司桃園店之「正式開幕」，現該公司已確定無法開幕，原告得否以清償期確定不屆至而請求清償？

（二）被告得否依兩造之租賃契約，以原告未能提供合於約定使用收益之租賃物交付承租人並保持其約定使用收益之狀態（第四百二十三條）之債務不履行為由，依給付遲延相關規定請求原告賠償其損害，並主張抵銷？

１、原告是否未能提出系爭樓層所有權狀以配合被告辦理申請營業執照？

２、被告所租用之樓層是否於九十年五、六月時未能提供商場空調？

３、被告是否因此受有相當於其所經營溜冰場四百一十七萬九千九百一十七元裝潢之損害？兩造均同意僅就簡化後之爭點審理及辯論（見本院九十二年九月二十三日言詞辯論筆錄），爰將本院得心證之理由分敘如下：

四、經查：

（一）依兩造借款協議書第二條約定：「甲乙雙方同意前項借款於正式開幕日起分三十六個月三十六期，每月一期平均攤還本金及按年息百分之八點五計算利息，於每月被告貨款中扣除。」，是兩造原約定之清償方式為自被告正式開幕日起分三十六個月平均攤還。被告固辯稱「正式開幕」為還款之停止條件，但因可歸責於原告之事由致被告無法取得合法經營之營業執照，而所謂『正式開幕』當係指合法營業之始日，是被告未能申請營業執照，致未能正式開幕合法經營，被告還款之停止條件尚未成就，原告自無請求還款之權。惟查，依前揭兩造約定之清償方式係由每月被告貨款中扣除，而按兩造租約第五條5.1約定：被告應按月依該月營業額之一定成數，支付價金（按即租金）予原告，而第八條8.1約定，每月營業額由被告負責收銀作業，但每日打烊後由被告將當日貨款交予原告財務部。因此，被告每日營業所收帳款，均先交由原告再逐月對帳確認扣除應付予之款項，有餘時始為被告之收益。因此所謂「正式開幕日」，依前揭第二條約定之分期清償方式及對照二份合約付款約定以觀，自指被告開始營業、收取貨款交付原告作為租金及各項必要費用之時間。再依原告所提被告不爭執其真正之被告之應付帳款明細表所載（卷第一三九頁），原告自八十九年八月起即開始收款逐月製作對帳單，並已開始按月扣除借款之利息，被告亦無異議，可見原告主張被告自八十九年八月十七日起即開始營業，應自斯日起即開始清償等語，應為可採。是被告所辯其自八十九年八月十七日起均為試賣之性質，其未能取得營業執照，自始即未正式開幕，故付款條件尚未成就云云，即非可採。況當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時。又民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款。使法律行為效力發生或消滅，為附條件法律行為之本質，如以已發生權利之行使繫於條件之方法設定權利，則非附條件之法律行為。茍當事人非以法律行為效力之發生，而僅以其履行繫於不確定之事實者，雖亦屬約款之一種，然此約款並非條件，應解釋為於其事實發生時，為權利行使期限之屆至。在此情形，若該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至（參照最高法院八十四年度台上字第一八Ο九號判決、最高法院八十七年度台上字第一二九號判決）。是縱認契約所訂「正式開幕日」為被告取得營業執照及明德春天百貨桃園店正式整體對外營業之日，惟查，兩造已於九十一年五月二十日終止租賃契約，而該商場亦因不景氣而始終未曾整體經營，是兩造所定於「正式開幕」時開始清償之約定已確定不發生，揆諸前揭說明，應認被告之清償期限於兩造終止租約時即已屆至，原告即得請求被告全部清償。

（二）次查：

１、按系爭租約第九條約定：「房屋使用執照變更，甲方（即原告）提供必需之資料，乙方（即被告）自行處理；營業執照申請，甲方提供必需之資料，乙方自行處理。」，是原告負有提供所需之文件，供被告變更房屋使用執照及申請營業執照之義務，即足是認。而依內政部營建署於八十八年七月七日所發布建築法第七十三條執行要點第四項及第十三項規定，建築物變更使用應以該樓層整層為之，並檢附房屋權利證明文件，依證人即原告該商場管理人己○○到場證稱：「．．．，被告要自己辦理營業登記執照，我們負責提供場地所有權狀及大樓的使用執照，我當初又介紹一位建築師委託辦理，我聽說沒有辦出來，我們提供的所有權狀不是整個八樓的全部，八樓一號產權完全屬於原告，八樓三號我們有回租的權利但無產權，三號的部分我們沒有提供，被告要向原告總公司去拿，我不知道被告有沒有去拿，營業登記在營業前就要辦好，我提供資料介紹建築師去辦理是在裝潢時就提供了，被告沒有辦出營業登記有來找我，這不是我的職權範圍我無法幫他。被告告訴我產權不完整及消防安檢不合格所以辦不出來，我們有請消防廠商來看過，廠商說要改才可通過，我們從廠商方面知道消防要改，我認為依照契約消防安檢應該由被告負責，所以我們沒有處理。．．．」等語，雖可證明原告確實未提供被告承租範圍內三號八樓之房屋權利證明文件，以配合被告辦理變更使用執照以取得合法營業執照。原告雖主張證人己○○另證稱被告之營業執照辦不出來之原因尚有消防安檢不合格，因其認消防安檢之責任不在原告，故並未處理云云，惟依系爭租約第九條責任分攤表上，「公共安全檢查」之責任為甲方兩方即本件兩造之共同責任，原告主張為被告個人之義務，尚非可採。

２、又證人己○○復證稱：「商場為了要整合承購戶，所以九十年五、六月時我們公司把商場的空調關掉，誰關掉的我不清楚，大概壹個多月的時間。大樓有兩套空調系統，關掉一套，只留一套，剩下另一套也壞掉，我們修復到可以使用大約壹個半月。」等語，是被告辯稱原告於九十年五、六月時，未能提供商場空調等情，亦屬事實。

３、按民法第四百二十三條規定：「出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用、收益之狀態。」又因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第二百二十七條定有明文。被告辯稱因原告未能配合其變更使用執照，於九十年五、六月期間又未能提供商場空調，致其受有損害即所有溜冰場之投資成本，並以其中部分裝潢費用四百一十七萬九千九百一十七元與原告之請求抵銷云云，惟查，被告雖未能取得營業執照，但仍於八十九年八月十七日即開始對外營業，被告雖辯稱其為「試賣」云云，然仍無損其已開始營業之事實，足證未取得營業執照並不影響被告之營業或使被告因此而遭管理機關勒令停業致無法繼續營業，況依被告通知終止租約之存證信函，亦自承係因「大環境不景氣、資金調度困難」所致（參卷第五十一頁），原告主張被告停業與其未能取得營業執照並無因果關係，即堪採信。被告辯稱因原告未提供合法場地，致其投資成本血本無歸云云，即非事實。再查，被告所經營者為溜冰場，原告自應使空調運轉良好，原告竟於九十年五、六月整樓未提供空調，自難認保持租賃物合於約定使用收益之狀態而有不完全給付之情。按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，同法第二百二十六條第一項定有明文。原告未提供運轉良好之空調之時日既已經過、自屬無法補正，被告自得依前揭給付不能之規定請求損害賠償。被告主張其因此所受損害為全部投資裝潢成本云云，並提出支付裝潢款之支票明細表四百一十七萬九千九百一十七元、裝潢估價單、音響工程合約書為證，請求本院擇一認定。但查原告僅於九十年五、六月未提供空調，實無致被告全部裝潢投資成本均為白費之結果，且原告於九十年五月仍有營業收入十八萬五千五百元、六月有二十二萬六千零九十元收入，雖較正常月份為低，並非分文未收。此有原告所提營業收入明細表在卷可參，則難認系爭大樓八樓九十年五、六月空調損壞導致被告損失全部投資成本。惟按民法第二百一十六條規定：損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。又民事訴訟法第二百二十二條第二項規定：當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。本院審酌依原告所提其營業收入應收帳款明細表所載：被告開始營業起至九十年四月為止，每月平均營業收入為三十七萬八千六百九十一元（計算式：[329469+457122+641184+3125 55+288310+297985+420705+315785+345108]÷9=378691，見卷第一三九頁），自應以該平均收為如空調未損害之預計收入，以此與被告於九十年五、六月之前揭實際營業收入相扣減，被告因系爭大樓空調損害而短收三十四萬五千七百九十二元之收入，而於空調修復後之隔月即九十年七月，被告營業收入即回復至三十萬元，是其後雖營業額益日漸下滑，終至結束營業，即難謂與空調損害有因果關係，準此，被告所得請求抵銷之損害額即為三十七萬八千六百九十一元。

五、末查，原告主張被告應自八十九年八月十七日起以本金四百萬元之年息百分之八點五計算利息給付原告，但依原告提出之前揭對帳單所示，八十九年八月起至八十九年十二月為止之利息十三萬七千七百一十四元（計算式：89/8~89/12之利息扣款：18714+29750+29750+29750+29750=137714），原告均已於所收貨款中扣減，原告所收被告之帳款於扣減所有費用再扣除借款利息後，仍餘應付貨款支付被告二十七萬元，是原告僅得自九十年一月開始請求利息。準此，原告請求自八十九年八月十七日起至九十一年八月十六日止共兩年之利息六十八萬元，扣除被告得主張抵銷之三十七萬八千六百九十一元，再扣除原告已自所收營業收入中扣減之利息十三萬七千七百一十四元，原告得請求二年利息餘額為十六萬三千五百九十五元，是原告請求被告給付四百十六萬三千五百九十五元及其中四百萬元自九十一年八月十七日起，按年息百分之八點五計算之利息之範圍內為有理由，其餘部分，即屬無據，應予駁回。

六、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

七、結論：據上論斷：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。

民事訴訟法第三百九十二條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。

法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。

依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。