臺灣臺北地方法院九十一年訴字第四六號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十一年訴字第四六號

原告

台灣開利股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

李文禎 律師

複代理人

李慶豐 律師

被告

大都市營造工程股份有限公司

被告

?

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

黃訓章 律師

被告

峒旺水電工程股份有限公司

法定代理人

丙○○

右當事人間請求確認債權存在事件，本院判決如左：

主文

事實及理由

壹、原告起訴主張：

一、原告對被告峒旺水電工程股份有限公司（以下簡稱峒旺公司）有債權存在：原告對被告峒旺公司有新台幣（以下同）四百六十九萬一千二百五十八元之債權存在，業經台灣板橋地方法院九十年訴字第二六三九號民事判決確定。

二、被告峒旺公司前承攬被告大都市公司出資興建之桃園南崁世界花園新建工程中之水電及空調工程（以下簡稱系爭工程），被告峒旺公司對被告大都市公司有工程款之債權請求權存在：首先，被告峒旺公司已完工部分之工程款數額：

㈠、依被告九十一年七月一日答辯狀所附之工程請款單所示，被告峒旺公司所承攬之空調設備工程，截至九十年十月十日止，已完成之工程，其工程款之數額為二千八百四十八萬五千六百二十五元。水電消防設備工程，截至同日止，已完成之工程，其工程款之數額為五千三百一十二萬一千六百元。合計二項工程已完工之工程款數額為八千一百六十萬七千二百二十五元。

㈡、次依被告大都市公司主張被告峒旺公司係自九十年十一月二日起有無故怠工之情事，是依被告大都市公司之主張，被告峒旺公司於九十年十一月一日之前均正常施工，而被告大都市公司提出之上述工程請款單，顯然未計入被告峒旺公司九十年十月十一日起至同年十一月一日止施工之進度。由於被告大都市公司拒不提出全部之施工進度資料，及上述期間內峒旺公司施工進度之相關資料，致峒旺公司於上述期間內，其施工之進度為何，唯有依被告大都市公司所提出之工程請款單作為推估之依據，亦即以九十年九月十一日至同年十月十日完成之工程款數額，除以期間之日數之結果，作為每日施工進度，推算出九十年十月十一至同年十一月一日止，共二十二日之期間內，被告峒旺公司之施工成果。則被告峒旺公司所承攬之二項工程，該公司於九十年十月十一日至同年十一月一日所完成之工程，其工程款應有五百四十四萬三千六百八十元。

㈢、被告峒旺公司已完工部份之工程款總數應為八千七百零五萬零九百零五元。其次，被告大都市公司已付之工程款數額：

㈠、本件原告迭次要求被告大都市公司提出支付工程款予被告峒旺公司之證明 (見九十一年二月十五日調查證據狀第四項、同年四月十九日調查證據狀第三項) ，被告大都市公司始終拒不提出，並呈報於鈞院稱無資料可資提供，則依民事訴訟法第一百九十六條第二項之規定，被告大都市公司日後不得再提出支付工程款之證據，合先說明。按被告大都市公司為上櫃公司，如有支付工程款予被告峒旺公司，不論其付款方式為何，必有收支憑證可查；如以現金支付，應有收據為憑；以票據支付者，除有簽收票據之文件外，非不可提出銀行兌付之證明；以匯款支付者，自有匯款單為證；被告如有支付工程款，而竟拒不提出，被告大都市公司除不得再行提出外，依民事訴訟法第三百四十五條第一項之規定，應認原告之主張為真實。依舉證責任分配之法則，被告大都市公司主張有依約付款，惟既未提出支付工程款之憑據，以證明已付工程款之數額，被告之主張即屬無據，本件應認被告大都市公司就前述之工程款均未支付。

㈡、依被告大都市公司於九十一年二月六日所提答辯狀所附之證二所示，被告峒旺公司所承攬之二項工程之總價為一億一千零三十萬元，未完成之工程金額為四千三百五十八萬五千六百一十元，是被告主張完工之金額應為六千六百七十一萬四千三百九十元。而依同一證物所示，被告大都市公司已付之工程款與已完工之金額相差八百一十八萬五千二百二十三元，由此可知被告主張已付之工程款為五千八百五十二萬九千一百六十七元。因被告對曾支付上開金額之工程款並無法舉證證明為實在，被告上述之主張亦無可取。綜上所述，被告大都市公司應付未付之工程款應為八千七百零五萬零九百零五元，縱認被告大都市公司主張已付之工程款金額為五千八百五十二萬九千一百二十三元為可信，被告大都市公司至少仍有二千八百五十二萬一千七百八十二元之工程款未付。

三、被告峒旺公司有無違約：被告大都市公司主張被告峒旺公司應負違約責任，除提出存證信函乙紙外，並未提出任何證據以實其說，自難信其主張為真實。

四、被告峒旺公司如有違約，其責任為何？被告大都市公司主張被告峒旺公司有違約之情事，縱屬實在，被告大都市公司主張被告峒旺公司應負再發包損失之責任，仍應以該公司確有此損失為依據，否則，其主張仍無可取。被告大都市公司主張工程再發包之損失，應由被告峒旺公司負擔，固據被告大都市公司提出四份工程合約書為憑，姑不論被告峒旺公司有無違約，無法自該等工程契約書中看出，且由於被告大都市公司拒不提出已完工部分之請款單及估驗單，因此無法核對其未完工之數量與再發包之數量是否相當，足見被告大都市公司主張在再發包之損失，為無可取。且依原告核對被告大都市公司二次發包之工程合約書內之單價明細表，其中空調工程再發包時，部分之材料、設備，部份係以較原發包價格低之價格發包，共節省工程款新台幣一百七十五萬八千二百八十一元，部分之材料、設備除項目、數量有不符外，其再發包單價，則異常增加，增加之金額共計新台幣四百二十萬零六百九十四元，由上可知，如無上述異常增加部分，被告大都市公司就空調部分之再發包，應可節省工程款，而不致於造成再發包之損失。至於水電、消防工程部分，經告核對被告大都市公司二次發包之工程合約書內之單價明細表，部分之材料、設備除項目不符外，其再發包單價，異常增加，其因此增加之工程款達新台幣一千八百一十四萬六千元，該異常增加部分，如予扣除，被告再發包時亦不至於造成損失。綜上所述，被告再發包之工程項目、數量與未完成之工程項目、數量並未完全相符，參諸最高法院六十九年台上字第四一三二號判決，被告之主張即有可議，是被告主張被告峒旺公司應負賠償再發包損失新台幣一千一百二十一萬四千三百九十元，應無理由。再以計算至九十年十月十日止，二項工程未完工之金額分別為：九百八十一萬四千三百七十五元、一千八百八十七萬八千四，而被告大都市公司主張之再發包金額分別為：一千七百二十萬元、三千七百六十萬元，分別較未完工之金額高出七百三十八萬五千六百二十五元、一千八百七十二萬一千六百元，高出之幅度分別達百分之七十五、百分之九十九，其再發包之金額顯不合理，至為明顯。被告大都市公司主張被告峒旺公司違約，除依原工程合約書第五條第五項處以逾期違約金新台幣一百一十五萬八千一百五十元外，另依原工程合約書第十三條第二項處以懲罰性違約金新台幣一千一百零三萬元。按依被告間所簽訂之工程合約書內並無工程完工期限之詳細約定，更無證據足以證明峒旺公司有未被告大都市公司要求之期限完成之情事，是本件尚無足以認被告峒旺公司有違第五條第五項之約定之情事。至於原工程合約書第十三條第二項之規定之違約責任，被告大都市公司係以被告峒旺公司之工人，自九十年十一月二日起有怠工之情事為由，乃於同年月十六日解除本件工程合約，惟被告大都市公司就被告峒旺公司之工人有怠工之事實並未舉證證明。再者，縱認被告峒旺公司違約，以原工程合約書上述二者之約定，其性質均屬懲罰性違約金，該工程合約書顯有重複處罰之不當，且不論情節輕重均處以同樣之重罰，亦欠公平，以本件被告峒旺公司縱有違約，依原告之主張，亦不過十四日而已，對工程之完成，影響甚小，參以被告峒旺公司已完成工程之百分之八十左右，如依被告之主張處以違約罰款，即有欠妥適。原告爰依民法第二百四十二條之規定，代位被告峒旺公司依民法第二百五十二條之規定，請鈞院依法將違約金減至相當之數額。

五、被告峒旺公司怠於對被告大都市公司行使權利：被告峒旺公司對被告大都市公司應付未付之工程款迄未提出訴訟，自有怠於行使其權利之情事，應無疑義。

六、被告峒旺公司是否向被告大都市公司借款三百萬元？被告大都市公司主張被告峒旺公司於九十年九月二十四借款新台幣三百萬元，應自應領未領之工程款中扣除，惟被告就此項主張並未提出具體事證證明，被告之主張，自無可採。

七、為此聲明確認被告峒旺水電工程股份有限公司對被告大都市營造工程股份有限公司有新台幣四百六十九萬一千二百五十八元之債權存在。

貳、被告大都市公司則抗辯

一、就原告主張被告峒旺公司曾承攬被告公司桃園南崁遠東世界花園新建工程中之水電、消防及空調工程，被告不爭執。惟峒旺公司承攬被告工程時，不僅工程進度落後，施工品質多所瑕疵，且自九十年十一月二日起即無故怠工未進場施作。雖經被告於同年十一月二日、三日以存證信函催告，該公司仍不依約履行，被告遂於九十年十一月十六日以存證信函向峒旺公司解除承攬契約，並請求自九十年十一月三日起，依約計算遲延罰金、懲罰性違約金、再發包損失及因該公司違約致被告所受之一切損害賠償；並主張被告公司上開對峒旺公司之債權，除由該公司之工程款、保留款中予以扺銷外，如有不足，仍將向該公司及連帶保證人求償。經被告行使扺銷權後，峒旺公司對被告已無債權，反而對被告負有債務。

二、原告就被告提出對峒旺公司債權計算表中，有關被告與峒旺公司之契約承攬金額，與被告代峒旺公司支出之工程代工扣款二十二萬四千一百八十元，並不爭執。惟對被告已支付之工程款，峒旺公司未領工程款、峒旺公司向被告借款三百萬元，及被告再發包損失，與違約金之計算，則有爭執。其或認被告未能舉證證明，或認違約金過高…云云，茲就原告爭執部分，依債權計算表順序逐項答辯並說明如后：

㈠、峒旺公司未領工程款為八百一十八萬五千二百二十三元

㈡、峒旺公司確曾向被告借款三百萬元，有借款單及被告向付款人彰銀建國分行調閱拍照之票號CF0000000，發票日九十年十月二十五日，發票人為被告，面額二百九十九萬九千九百六十元支票可為證﹙被證十一：支票照片二紙﹚。該張支票票面金額尚差四十元，係因扣除郵寄支票費用故也。

㈢、再發包損失部份：原告固稱被告因峒旺公司違約所致再發包之損失為無可取。然查：被告因峒旺公司無故不進場施作，經二度催告無效果，其已構成違約，僅得去函解約並請求各項權利。另就原告質疑無法核對未完工之數量，且為何以較高金額再發包，認被告抗辯為無理由乙節，則由被證九、十工程請款單中，有本期估驗累計金額乙欄，如持與契約承攬金額對照，即可算出已完工、未完工之數量。按再發包之承包商須承接前承包商遺留之未完工程，為其勉強善後，又因所剩餘工程數量遠較原工程為少，因而單價較高，斯乃當然之理，此為工程界所週知。被告既已提出原工程合約與再發包工程合約，則此二者之差額即被告再發包之損失，今原告佯稱不知甚而為不合理質疑，實無足取。

㈣、違約金金額部份：原告認被告未舉證證明峒旺公司有違約情事，且縱認該公司有違約，違約金亦屬過高，乃代位峒旺公司請求　鈞院依法將違約金酌減。唯查：被告業已提出存證信函、原工程合約、再發包工程合約等證物，用以證明峒旺公司確有違約之情事。按民法第二百四十二條代位權之行使，係以債權人有保全其債權之必要為要件，如債務人雖怠於行使其權利，於債權人之債權並無影響時，債權人亦無行使代位權之必要。本件被告得對峒旺公司請求之金額，於抵銷該公司尚得請求之數額後，計為一千八百四十四萬一千四百九十七元，如不將被告主張之違約金算入，僅再發包損失一項，峒旺公司即欠被告一千二百一十八萬八千一百五十元，遑論其他。今原告對峒旺公司之債權僅有四百六十九萬一千二百六十元，如原告主張代位峒旺公司請求　鈞院酌減違約金，於原告之債權並無實益，故其請求酌減違約金即因無必要而為無理由。

三、原告另認被告峒旺公司已完工部分之工程款應為八千七百零五萬九百零五元，並主張縱認被告已付之工程款為五千八百五十二萬九千一百二十三元為可信，被告至少仍有二千八百五十二萬一千七百八十二元之工程款未付…云云。原告上列數額計算基礎，係以被告所提之工程請款單，及出自臆測之峒旺公司施工進度而得，此等數據之計算，不惟全由原告恣意推算而得，復與事實不符，當不足取。實則，被告已付峒旺公司之金額為七千六百二十萬七千三百三十二元。其中三百萬元為峒旺公司向被告之借款，故扣除峒旺公司向被告借款三百萬元，峒旺公司總計已向被告領取工程款七千三百二十萬七千三百十二元，故原告認被告已付峒旺公司之工程款，及被告未付峒旺公司之金額即有未合。被證十二最後一筆即為峒旺公司向被告借款，該張支票詳見被證十一。又該分類帳中，每筆金額尚應加上郵寄支票資費三十五元或四十元﹙郵資調漲﹚，方為各該次應領之金額。

四、原告質疑被告再發包工程部分材料、設備項目不符，單價異常增加，該異常增加工程款如予扣除，被告再發包時亦不至於造成損失乙節，亦屬無理。按再發包之承包商須承接前承包商遺留之未完工程，為其勉強善後，又因所剩餘工程數量遠較原工程為少，通常單價較高，斯乃當然之理。至所稱再發包部分材料、設備項目不符，亦有未洽。蓋再發包時，如原材料、設備因故無法取得，僅得變更改採其他同級之材料、設備，斯亦當然之理，復為工程界所週知。原告既為空調公司，對再發包損失之必然性，知之甚詳，竟一再以不實之臆測，故意指鹿為馬，玩弄數字，其內行充外行之說法實令人費解。

五、峒旺公司未領工程款含保留款為八百一十八萬五千二百二十三元，扣除借款三百萬元，被告不可能虛構或故意為會計上不實之記載。原告卻認被告至少仍有二千八百五十二萬一千七百八十二元之工程款未付，不知其根據何在？

六、為此聲明駁回原告之訴。叁、被告峒旺公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

肆、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三款、第二項分別有明定。查原告起訴聲明原為確定被告峒旺公司對被告大都市公司有四百六十九萬一千六十元債權，嗣於九十一年八月十六日具狀將聲明減縮確認金額為四百六十九萬一千二百五十八元。查原告請求確定峒旺公司對被告大都市公司債權在存在之基礎事實，均係同一工程，復為被告無異議而為本案之言詞辯論，依前說明，應予准許。次按民事訴訟法第二百四十七條一項所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院四十二年台上字第一○三一號判例參照）。原告主張對於被告峒旺公司有四百六十九萬一千二百五十八元之貨款債權存在，經台灣板橋地方法院以九十年訴字第二六三九號民事判決確定在案，有原告提出之民事判決及確定證明書可證，復為被告大都市公司所不爭執，則被告峒旺公司與被告大都市公司間之債權是否存在，與原告可否滿足其對被告峒旺公司債權之請求即有法律上之利益，是原告提起確定被告峒旺公司與大都市公司之債權存在，即有確定利益，核先敘明。

伍、本件經依民事訴訟法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，原告及被告大都市公司同意就本院九十一年十月二日、同年十一月十一日言詞辯論程序中，兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院卷第二百四十五頁至第二百四十九頁。查兩造不爭執被告峒旺水電工程股份有限公司有承攬被告大都市公司所有之系爭工程，承攬的金額為壹億零三十萬元，被告峒旺公司承攬工程中，被告大都市營造工程股份有限公司有代工扣款債權新台幣貳拾貳萬肆仟壹佰捌拾元，而被告峒旺公司未完成工作後，被告大都市公司再發包的金額五千四百八十萬元，自堪採信。則本件之爭點，即在㈠被告峒旺公司完工的金額為何及已領的工程款數額；㈡被告主張被告峒旺公司三百萬元的借款是否真正；㈢被告大都市公司主張被告峒旺水電工程股份有限公司的違約責任及解除契約並以損害為抵銷是否有據；㈣關於原告主張代位酌減被告間的違約金是否有據及其餘損害賠償的數額應如何計算。以下則分論之：

㈠、原告主張被告峒旺公司對於大都市公司已施作之工程款總額，所據者為被告峒旺公司對被告大都市公司之請款申請書（第一七六頁、第一八○頁），其上記載被告峒旺公司至九十年十月十日止，已完成之工程，其工程款之數額為二千八百四十八萬五千六百二十五元（第一七六頁）。水電消防設備工程，截至同日止，已完成之工程，其工程款之數額為五千三百一十二萬一千六百元（第一八○頁），合計二項工程已完工之工程款數額為八千一百六十萬七千二百二十五元。

１、查前開九十年十月十日二紙申請書，係被告所提出，是被告對於該項文書之內容自無爭執，自堪採信。惟原告主張被告峒旺公司施工至九十一年十一月一日，是九十年十月十一日至同年十一月一日尚有工程款債權五百四十四萬三千六百八十元之情，為被告所否認。查被告大都市公司既係主張被告峒旺公司至九十年十一月二日無故怠工未進場施作工程，自可依此推定被告峒旺公司於九十年十一月一日尚有工程施作，是原告主張前開八千一百六十萬七千二百二十五元之工程款尚應加計九十年十月十一日至九十年十一月一日間之工程款可予採信。查承攬報酬債權之發生，於承擔契約訂立時即告發生，僅承攬報酬之給付時期，係於工作完成或交付時為之。而依峒旺公司、大都市公司間契約約定，被告大都市公司付款期限，係以被告峒旺公司各期各項工款估驗認可，並附試水試壓、進場材料進口、出廠證明文件報告，方可計價，並於每月十、二十五日前為請款日，被告峒旺公司應檢附足額發票及請款資料交被告大都市公司工地負責人，以辦理請款作業，有契約附件四附註欄之記載可證（見本卷外，外置證物，工程合約正本）。而依一般工程慣例，估驗是要審查被告峒旺公司是否有依約工作，估驗結果若已完成，被告大都市公司即應付款堪予認定，是估驗或係被告峒旺公司發票之提出，應屬有關工程款給付期限之約定而已，非屬附條件之法律行為。如被告被告峒旺公司有施作工程，被告即有給付報酬之義務。是此項工程款報酬是否存在，即係於被告被告峒旺公司是否依約施作，此項事實之存在，係由原告主張法律關係存在，則原告即就該法律關係發生所須具備之特別要件，即應負舉證之責任。而本件工程係存在被告峒旺公司與被告大都市公司間，原告自難憑空提出被告峒旺公司施作之證明，惟應被告大都市公司對於其與被告峒旺公司之契約關係之權利義應保有證明文件，原告依民事訴訟事訴法第三百四十二條之規定，申請法院命被告提出依被告間約定之十月二十五日請款單及十一月二日之結算資料（九十一年七月一日言詞辯論筆錄，第一七○頁），惟被告大都市公司迄言詞辯論終結前，均未提出相關文書證據。則本院依被告大都市公司之主張，被告峒旺公司既係九十一年十一月二日始無故停工，被告大都市公司自應有被告峒旺公司九十一年十一月一日前之請款單或施工證明，然被告大都市公司無故未提出，依民事訴訟法第二百四十五條第一項之規定，自應推定原告此部分之主張為真正。則原告主張以被告大都市公司所提出之工程請款單作為推估依據，以九十年九月十一日至同年十月十日完成之工程款數額，除以期間之日數之結果，作為每日施工進度，推算出九十年十月十一至同年十一月一日止，共二十二日之期間內，被告峒旺公司之施工成果。則被告峒旺公司所承攬之二項工程，該公司於九十年十月十一日至同年十一月一日所完成之工程，其工程款數額分別為：空調工程四百零四萬四千四百八十元（2,546,950＋2,968,250 )÷30×22）水電消防工程一百三十九萬九千二百元（360,000＋1,548,000)÷30×22）計為五百四十四萬三千六百八十元，再合計九十年十月十日前之總工程款，則被告峒旺公司已完工部份之工程款總數應為八千七百零五萬零九百零五元堪予認定。

２、對於被告峒旺公司已領之工程款，依前開九十年十月十日請款單之記載，空調設備工程扣除代工款九萬六千七百八十元後，實付金額為二千五百五十四萬二百八十二元（第一七六頁），水電工程扣除代工款四十八萬六千四百元後實付金額為四千七百三十二萬二千零四十元（第一八○頁）。原告對於此項實付金額之數字則有爭執。惟查，原告對於前開被告峒旺公司請款申請書之真正並不爭執，並據以該文書之內容，主張被告峒旺公司已施工之金額業如前述，是原告以文書內容之解釋為爭執，自應提出與證據證明該項內容之記載有誤。

①、原告主張被告大都市公司未提出付款憑證，自應依民事訴訟法第三百四十五條第一項推定被告峒旺公司所施作之工程款全部未給付云云。惟民事訴訟法第三百四十五條規定，當事人無正當理由，不從提出文書之命者，法院得認他造關於該文書之主張為正當，係規定當事人無正當理由不從命提出文書時所生之效果。即法院得認他造關於該文書之性質、內容及其成立真正之主張為正當，然非謂他造所主張之事實即屬真正。蓋法院得認他造關於該文書之主張為正當，與該文書之證據價值，係屬兩事，不得因此即謂待證事項已經證明，仍須按一般原則斟酌情形，由法院依自由心證判斷之。查被告間之就系爭工程款之付款期限，依契約附件四付款辦法所載，分為三十期支付。再依一般工程慣例，承攬人分期取得承攬報酬係為支付施作工作之成本，觀之前開九十年十月十日之請款申請書，係被告峒旺公司向被告大都市公司第二十六次之估驗，則依一般經驗法則，倘被告峒旺公司對於系爭工程已施作進七成，而未取得七、八千萬元之工程款，實無可能繼續施工，是被告大都市公司應有支付如九十年十月十日被告峒旺公司請款申請書所載之付款金額，原告主張依民事訴訟法第三百四十五條第一項之規定，推定被告大都市公司未支付任何工程款尚有誤會。

②、原告並不爭執被告大都市公司曾代工款項為二十二萬四千一百八十元，而依前開記載請款單代工扣款合計為五十八萬三千一百八十元。是被告大都市公司即需就原告不爭執之二十二萬四千一百八十元外之三十五萬九千元（583,180－224,180）負證明扣款項目係被告峒旺公司施作過程，對於被告大都市公司所負債務之責。而原告主張代工款的明細都是清潔費用一節，為被告大都市公司所自認（第二七八頁），雖被告大都市公司抗辯清潔費用業界的習慣都是由承攬人自行負擔云云，惟被告大都市公司對於代工之清潔費用之比例及可歸屬被告峒旺公司應負擔之金額，均未提出確切之證據以供認定，亦即，就原告未爭執外之三十五萬九千元與被告峒旺公司工程所需負擔之清潔費用之因果關係，被告大都市公司並未充足舉證，是原告主張此部分不應扣除難認無據。亦即計算被告峒旺公司未領工程款金額，即需將被告大都市公司無法舉證應扣除之三十五萬九千元計入。

３、從而，被告峒旺公司完成工程之總工款金額為八千七百零五萬零九百零五元，扣除依九十年十月十日請款申請書所載已領取之工程款為七千二百八十六萬三千三百二十二元（25,540,282＋47,323,040）為一千四百一十八萬七千五百八十三元，再計入前開代扣款三十五萬九千後，被告峒旺公司對於被告大都市公司應有一千四百五十四萬六千五百八十三元。至被告大都市公司抗辯被告峒旺公司未領工程為八百一十八萬五千二百二十三元部分，所具之計算表（第六十頁）及餘額明細表（第六十一頁、第六十二頁），係被告大都市公司自行製作之文書，於原告否認該文書之真正之際，又與被告所提出之前開請款申請書計算結果不符，自難採為有利於被告大都市公司之認定。

㈡、被告抗辯被告峒旺公司對於被告大都市公司有三百萬元借款債務，主張應予抵銷之情，係以被告大都市公司之借款單（第六十三頁）及被告峒旺公司領取三百萬元支票之正反面照片（第一八六、一八七頁）為證。

①、按當事人主張有利己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又消費借貸為要物契約，金錢之消費借貸，因金錢之交付，而生效力，民法第四百七十五條亦規定甚明，是主張有消費借貸成立之當事人，自應就有借貸之意思合致負舉證責任。查被告大都市公司雖曾以交付發票人為被告大都市公司、票號CF0000000、發票日九十年十月二十五日，面額二百九十九萬九千九百六十元之支票予被告峒旺公司，原告雖否認該紙支票之照片（第一八六、一八七頁）形式上之真正。惟查，依被告大都市公司所提出之支票之照片，確係該紙支票所翻拍，依照片之性質及拍攝之內容，自無可能係虛偽，是該支票照片之形式上真正應不容否認。而支票背面亦係由被告峒旺公司之公司章所背書取款，是被告峒旺公司應有取得該紙支票之票款亦屬實在。然被告大都市公司以自己公司內容製作之借款單證明其與被告峒旺公司借貸意思之合致，查該紙借單既係被告大都市公司內部之會計憑證，亦無被告峒旺公司為簽名或其他意思表示，自難以該借款單認定被告間有借貸契約之合致。且票據為無因證券，票據債權人就其取得票據之原因，固不負證明之責任。惟本件被告大都市公司主張，系爭支票係被告峒旺公司向伊借款而簽發交付，是從支票交付之原因認定，既無法推得被告大都市公司之主張為真正，自非可認定被告間存有消費借貸契約。

②、抵銷雖係債之消滅原因，惟必以具備抵銷適狀之要件，並經抵銷權人為抵銷之意思表示始生其效力。被告大都市公司主張對於被告峒旺公司有借貸債權存在並無積極證據可資證明已如前述，縱被告大都市公司主張有消費借貸債權存在為可採信。然依被告大都市公司亦未證明被告峒旺公司所負清償債務之期限，亦即，對於被告峒旺公司所負債務之清償期是否業已屆至仍非無疑，則被告峒旺公司之債務如未屆清償期，即與抵銷之要件不符，被告大都市公司為抵銷之主張即非可採。

㈢、被告大都市公司抗辯被告峒旺公司怠工，經被告大都市公司解除契約，經再發包後，受有損害，並主張以損害為抵銷一節，分敘如下：

１、被告大都市公司主張解除契約之事由，為被告峒旺公司於九十年十一月二日起即無故怠工，經催告後，解除契約之事實，業據被告提出致峒旺公司存證信函為證（第四三頁、第四四頁），惟該存證信函內容，係被告大都市公司解除契約之意思表示，而內容亦屬被告大都市公司單方之意思表示，而契約除當事人約定保留之解除權外，以有民法第二百五十四條至第二百五十六條或其他法定之情形為限，有解除權人始得向他方當事人為解除之意思表示。從而，被告大都市公司如欲主張其解除契約有據者，即需證明被告峒旺公司有民法第二百五十四條至第二百五十六條之情事。

２、被告峒旺公司經合法通知均未到場，而被告大都市公司主張被告峒旺公司有違約之事實，係以催告被告峒旺公司履行契約之存證信函（第二六四頁、第二六六頁）、解除契約之存證信函（第四三頁、第四四頁）為憑。查前開催告之存證信函，經原告於九十一年七月一日庭期時，請求法院命被告大都市公司提出，經被告大都市公司於九十一年七月十二日具狀陳報無法提出催告之存證信函（第一八八頁），又被告大都市公司於九十一年八月十二日言詞辯論時，亦未提出該書證，於該次言詞辯論時，原告及被告大都市公司均已主張無任何證據可提出，經本院諭命原告於十日內提出辯論要旨，並命被告於收到原告書狀後十日內提出答辯要旨。查原告於九十一年八月十六日即提出辯論要旨狀（第二○二頁），被告大都市公司亦於同日收受該書狀，有原告提出之回執影本可證（第二五一頁），而被告大都市公司係至九十一年九月十三日始提出答辯狀，原告主張被告違反民事訴訟法第二百六十八條之規定，依民事訴訟法第二百六十八條之一、第二百七十六條之規定，被告大都市公司應生失權之效果，本院不得再行斟酌被告大都市公司違反期日答辯狀主張及嗣後所提出之證據等語。查本院依民事訴訟法第二百六十八條之一第

一、二項之規定，於九十一年八月十二日言詞辯論時，命原告於十日內提出辯論要旨，並命被告於收到原告書狀後十日內提出答辯要旨。而原告於九十一年八月十六日即提出後並經被告大都市公司收受後，雖被告大都市公司逾本院諭知之期限而提出，然被告大都市公司提出辯論意旨狀之九十一年九月二十七日（第二五二頁），仍係在九十一年十月二日言詞辯論之協商及簡化爭點期日前，又同法第二百七十六條所定未於準備程序主張之事項，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之規定，係對於有行準備程序之案件而言，然本件並未經準備程序，自始至終均係以言詞辯論程序為訴訟之進行，是被告大都市公司雖逾越本院裁定期限提出答辯狀，甚或於九十一年七月十二日具狀陳報無法提出之證據，又於九十一年十月十一日最後言詞辯論期日前之九十一年十月二十三日始具狀提出催告之存證信函。然囿於本案無準備程序之進行，自難以民事訴訟法第二百七十六條拘束被告大都市公司，而使之生失權效果。況依被告大都市公司最後所提出之二份存證信函內容觀之，其內容不外係彰顯其對被告峒旺公司之意思表示，調查其內容並不生延滯訴訟之結果，是本院仍得依全辯論意旨之結果而為論斷。惟被告大都市公司九十年十一月三日蘆竹郵局第一○七四號存證信函（第二六六頁），係向被告峒旺公司為解除契約之意思表示，非屬催告被告峒旺公司履行契約之意思表示，被告大都市公司主張係催告被告峒旺公司履行所為之催告當有誤會。次者，被告大都市公司主張被告峒旺公司有給付遲延之證據，為九十年十一月二日台北逸先八十支郵局第四一四八號存證信函，其內容謂「工程進度嚴重落後，經工務所多次以備忘錄通知期限改善完成，惟貴公司未依工程合約條第六項「工程趕工」規定配合進度．．．」，而查依兩造契約第八條第六項工程趕工之規定「本工程進行期間，如因配合進度或施工需要，甲方（指被告大都市公司）需增加工人、工時或加夜班時，乙方（被告峒旺公司）應即照辦不得推諉，並不得自行要求加價或補貼，且需遵守有關法令規定」，足見被告大都市公司對於被告峒旺公司所要求者，究係原有工程進度落後之趕工，或係被告大都市公司因增加施工進度而要求被告峒旺公司趕工者，並非明確。況被告大都市公司係主張「被告峒旺公司自九十年十一月二日起未進場施作」之情，然從前開第四一四八號存證信函內容，實無法揆得被告峒旺公司有自九十年十一月二日起拒絕給付之情。再者，被告大都市公司並未提出被告峒旺公司收受前開第四一四八號存證信函之證明，且被告大都市公司亦未待九十一年十一月二日之意思表示確已達到被告峒旺公司之際，隨即於九十一年十一月三日以前開第一○七四號存信函解除契約，則以被告大都市公司於催告後之隔日即急欲解除系爭契約之行止觀之，足見被告大都市公司已決心拒絕接受被告峒旺公司之給付行為。再者，無論被告大都市公司另於九十一年十一月十六日另寄出之前開第四二八○號存證信函解除契約意思是否有到達相對人，惟被告大都市公司主張被告峒旺公司自九十年十一月二日起拒絕履行之情既無法從被告峒旺公司所提出之前開第四一四八號存證信函認定，自難認被告峒旺公司有民法第二百五十四條至二百五十六條之債務不履行事由，是被告大都市公司解除契約之行為自無所據。

３、被告大都市公司固於九十年十一月間另與第三人天一工程股份有限公司（以下簡稱天一公司）訂立承攬契約，由天一公司施作被告峒旺公司所承作之工程。然被告大都市公司並未證明被告峒旺公司有可歸責拒絕給付或給付遲延事由已如前述，被告大都市公司與第三人天一公司另立承攬契約係被告大都市公司意思自由行使範圍，縱可認天一公司施作工程範圍內，被告峒旺公司未再施作，然本件被告大都市公司既未證明天一公司施作工程前，被告峒旺公司有債務不履行情事，自非可以被告大都市公司與天一公司之承攬契約推定被告峒旺公司有可歸責事由，是被告大都市公司主張與天一公司間契約所增加費用屬被告峒旺公司應負之損害賠償責任，即屬無據。

㈣、從而，被告大都市公司主張被告峒旺公司之違約責任既無法證明，其解除契約之意思表示自不生效力，自難認被告峒旺公司有違反契約之損害賠償及應負違約罰之責任，被告大都市公司為此主張抵銷自無理由。末按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利；惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權；倘債之標的與債務人之資力有關者，如金錢之債，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人茍有資力，債權即可獲得清償，若債務人陷於無資力或資力不足，債權之經濟上價值即行減損，故代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件。茲就代位權之要件分析如下：

１、須債權債務關係存在：代位權為債權人之權利，故代位之債權人與被代位之債務人間，須有債權債務關係存在。此要件雖無見諸明文，解釋上應認為當然。

２、須債務人怠於行使權利：此依民法第二百四十二條前段之規定，係指債務人可以行使權利而不行使之意。

３、須債權人有保全債權之必要：代位權之目的，既在債權之保全，自須債權人之債權有不能受償之危險；債務人之怠於行使其權利，對於債務之清償並無影響者，債權人即無行使位權之餘地。而保全債權之必要，即係指債務人欠缺支付能力，意即債務人負債超過資產（包括信用能力），不能清償其債務而言。蓋因保全之對象為責任財產，其作用本身為強制執行之準備，充其量亦僅責任財產之維護而已，如債務人之責任財產，尚足以擔保其所負之債務，其債權仍無可虞，自不宜承認債權人之代位權，妨害債務人權利之自由。

４、須債務人已負遲延責任：代位權之成立，既以債權有不能受清償之危險為要件，則未到期之債權，債權人本不能受清償，自亦無代位權之可言。另就債務人之財產為所有債權之共同擔保方面言之，如債務人積極財產之減少或消極財產之增加，而致無法清償所有債權時，自屬有害於其他債權人債權之清償，而債務人又怠行使可減少消極財產之行為，債權人自得代位債務人行使之。又依契約自由原則，當事人雖可自由約定違約金之高低，但如固執此一原則，有時對債務人或其他債權人未免保護不週，蓋於訂約之際，債權人所要求之違約金，往往過高，債務人為求得契約之成立並表履行之決心，不得不予忍受，致被債權人利用而巧取利益，故民法第二百五十二條規定，約定之違約金過高者，法院得減至相當數額，無待乎債務人之主張。是原告主張代位被告峒旺公司行使主張請求法院依職權酌減違約金，法理上係屬促請法院依民法第二百五十二條之規定行使職權，而非代位權之規定使然，先應敘明。惟本件被告大都市公司主張被告峒旺公司違約責任既未充足舉證，是被告峒旺公司之違約金責任自未產生，是本院自無酌減之餘地，併予敘明。

陸、依被告大都市公司所提出之請款申請書，至九十年十月十日止，被告峒旺公司完成工程之總工款金額為八千七百零五萬零九百零五元，扣除已領取之工程款為七千二百八十六萬三千三百二十二元（25,540,282＋47,323,040），則被告峒旺公司對於被告大都市公司應有工程款承攬報酬債權一千四百一十八萬七千五百八十三元。則無論其餘施工數額多額及扣款原因成立與否，原告請求確定之債權四百六十九萬一千二百五十八元既在前開金額範圍內，即有理由。

柒、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段。

民事第四庭法 官 洪 于 智

法院書記官林　佳　蘋