臺灣臺北地方法院91年度訴字第4918號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　91年度訴字第4918號

原告

祥壽工程企業股份有限公司

法定代理人

戊○○

原告

奕通企業有限公司

法定代理人

己○○

上列二人共同訴訟代理人

林賢宗律師

被告

旺帝企業股份有限公司

法定代理人

甲○○ 住台北市○○○路735號7樓之3

訴訟代理人

林雯澤律師

設台北市○○○路○段58號6樓之7

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國94年8月4日言詞辯論終結，判決如左：

主 文 ;\

被告應給付原告祥壽工程企業股份有限公司新台幣貳佰伍拾玖萬

柒仟柒佰捌拾陸元，其中新台幣肆拾玖萬肆仟肆佰肆拾玖元自九

十一年九月十七日起，其中新台幣伍萬玖仟壹佰參拾捌元自九十

二年五月二十三日起，其中新台幣貳佰零肆萬肆仟壹佰玖拾玖元

自九十三年六月二十九日起，均至清償日止，按年息百分之五計

算之利息。

被告應給付原告奕通企業有限公司新台幣陸萬貳仟肆佰貳拾玖元

，其中新台幣肆萬肆仟肆佰伍拾柒元自九十一年九月十七日起，

其中新台幣壹萬柒仟玖佰柒拾貳元自九十三年六月二十九日起，

均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

原告其餘之訴駁回。

訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。

本判決第一項於原告祥壽工程企業股份有限公司以新台幣捌拾陸

萬伍仟玖佰貳拾捌元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新

台幣貳佰伍拾玖萬柒仟漆佰捌拾陸元為原告預供擔保後，得免假

執行。

本判決第二項於原告奕通企業有限公司以新台幣貳萬零捌佰零玖

元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣陸萬貳仟肆佰

貳拾玖元為原告預供擔保後，得免假執行。

原告其餘假執行之聲請駁回。

事實及理由

壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更追加他訴，但請求之基礎事實同一，或擴張應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。本件原告起訴時原聲明：被告給付原告祥壽公司新台幣（下同）1,065,726元及原告奕通公司27,428元及其遲延利息；嗣於92年4月29日以訴狀擴張聲明：被告應給付原告祥壽公司1,124,864元及原告奕通公司27,428元及其遲延利息（見本院卷1第79頁）；嗣於93年6月28日再擴張聲明：被告應給付原告祥壽公司3,660,048元及原告奕通公司62,430元（利息計算之請求詳見本院卷一第323頁），核原告所為請求金額之增加部分，均係就承作「國立台灣交響樂團之新建演奏廳軟體工程」所生工程款等債權，應認或係請求之基礎事實同一，或係屬聲明之擴張，揆諸上開規定所示，均應准許。

貳、原告起訴主張：

一、本件系爭工程名稱為「國立台灣交響樂團之新建演奏廳軟體工程」（下稱系爭工程），被告為土木包工業者，原告祥壽工程企業股份有限公司（下稱祥壽公司）為空調承包商、原告奕通企業有限公司（下稱奕通公司）為水電承包商，三方於民國87年間商議聯合承攬前揭系爭工程，推由被告出名投標，由原告祥壽公司為工程之連帶保證人（另一家連帶保證人統發公司亦由祥壽尋覓），嗣由被告將空調工程轉交原告祥壽公司，包括事後追加部分以總工程款28,314,704元承作、水電部分包括事後追加部分以總工程款2,682,000元交由原告奕通公司承作，此可觀被告與原告個別簽訂之工程合約書。依原告祥壽公司與被告間之工程合約第16條規定：「．．．被告工程款應於每月5日計價，依國立台灣交響樂團（下稱業主）估驗之數量計價75 ％，於業主付款後付予原告．．．。」；另依原告奕通公司與被告之工程合約第16條亦規定：「．．．被告應於每月月底依進度估驗75％，於業主付款後付予奕通公司．．．．。」，嗣工程業經業主估驗完畢付款予被告，然被告遲不支付予原告。查空調部分，原告祥壽公司依約施工至88年9月起被告開始拖欠工程款，其中89年5月起包括運至現場準備安裝之材料合計2,272,805元。另水電部分，原告奕通公司亦施工至同月起被拖欠，其中89年5月起包括運至現場準備安裝之材料合計357,427元迄今不獲被告支付，經原告催告多次後，始藉口有缺失不付 (實者與五、六月份之工程無關，其所指者施工順序在後，又多為臨時變更設計者，而本部分事後證實業主已估驗通過)，惟原告為求早日發放工資，經依協議完成，再經多次催告，仍拒不付款，前經原告起訴 (鈞院89年訴字第4643號)，被告始應允先行給付60萬元予祥壽公司，由原告撤回起訴。惟原告偕小包再次前往施工之際，發覺被告未經原告同意竟將原告及小包運至工地之材料包括冷氣出風口、風管及燈具等物私自安裝後，向業主請款 (此部分經原告等與小包計算結果詳如附表三、四所載)，並向到場人員主張扣款，原告等於是請求被告出面就該部分加以會算，或將扣款項目及取走材料明細傳真原告，但被告始終置之不理，以致原告之小包無法繼續施工。按行使債權履行債務應依誠實信用方法。民法第219條著有規定，被告於原告施工後不依約給付工程款，一再藉故刁難，自己則將原告已施工之部分向業主請款，移作他用（89年5月份工程款含追加部分被告應付原告948,184，業主於89.9.11匯入其一銀甲存2649-0帳戶，但89.10.20該帳戶餘額僅311, 028元)，經雙方協議後，又違約將屬於原告之材料違背由原告保管之規定 (第17條)私自安裝向業主請款，又拒絕與原告就該部分會算，以作計算工程款之準據，使原告因恐雙方權利義務混淆不清，而無法進行施工。查上開工程及材料款均為原告依約履行所應得，且經被告向業主請款獲得撥付，無論依雙方合約或民法第267條前段之規定，或備位依解除契約恢復原狀 (民法第259條第3、6款)或不當得利之法律關係 (如原告不能依先位聲明之法律關係請求，則原告以本訴狀聲明解約，依備位聲明之此二法律關係選擇合併請求擇一准許)，均得請求被告以相同之金錢給付原告，乃竟遲延至今不付。

二、被告謂奕通公司於同年六月底未再進場施作，並不實在。此從其自提之被證二補充協議所謂十四項缺失中之第四項為「樓梯間燈具及開關之安裝」，協議書於89年7月10日簽立時未安裝，但其後被告指定之魏光中於同月30日下午二時至現場會勘時已表示安裝完成，有現場會勘表上魏某之簽名可稽，應可證89年7月份奕通公司尚有進場施工。關於被告主張原告延誤工進，無故停工，或有十四項缺失乙節：查原告並未延誤工期，反而因被告之進度嚴重落後(詳省交承辦人林延春所提進度表)，且不配合應有之作業、又拖延不付工程款，導致原告多次去函交涉及催促，因無結果，小包領不到工程款，不得已而停工。另被告所謂十四項缺失，乃被告為自己拖延付款刁難原告之藉口，實者該十四項之所謂缺失，有變更設計者，有未到工程進度者，原告至當時為止均未向其請款 (如證三十四台灣交響樂團承辦人林延春在鈞院90年訴字第897號原告誣告案內之證詞)，而被告至當時已開始拖欠原告請領之已完工工程款。被告所提原告切結書，原告亦已依限完成，惟被告卻仍不照切結書附註欄之約定於89年5月底前依約計價付款。關於被告否認原告所提證物部分，謹說明如下：１. 按台灣交響樂團 (以下簡稱省交)位於台中縣霧峰鄉，該鄉以省議會為最有名，一般均知省議會所在，而少知「省交」之所在，而「省交」在省議會隔壁的隔壁，因此寫省議會只是指「省交」之所在地之大目標而已。２.出貨單上之單位雖為KG，但參考附證38之規格表即知#24號渡鋅鐵皮3×7每張重10.1KG，供應商寫重量而未寫張數並無妨。３. 證8至11均載有日期且在88.10.14以前，又註明「指送台中省交」，被告無端否認，顯不實在。至證9之8B-2A-610乃石膏板附鋁框之出風口，係屬於合約C-9 S.A.D出風口之必備附件。４. 證12出貨單中所記S.A.D 2×2(尺)即為600mm×600mm，只是在說明出風口外框之規格。大於10英吋之意思，乃為配合250mm×250mm出風口之尺寸；大於12英吋之意思，乃為配合300mm×300mm出風口之尺寸來施工。因此外框雖同600mm×600mm，但其出風口之尺寸各別，乃以250或300(mm)等出風口之尺寸大小為區分來寫出貨單的出貨數，其叫貨之數量寫在出風口之右方。５. 證16、17、18其中部分使用於C-34，被告於91年11月4日答辯狀業已承認使用，卻於此否認，顯不實在。另參照附表五所載C-32、C-33中之300mm×300mm即為10"(英吋)之風口頸部尺寸，與證十七之進口報單上之規格10相符，而進口報單上之24×24(英吋)乃600mm×600mm為風口之外框尺寸，26為顏色之代號，D100為出風口之調節風門開關，3則代表三道出風口，此參照被告之送審單即明。６.證19為原告小包為證明其安裝所照。且該消音箱大部分在天花板或管道間風管安裝前即須施工，而管道間之風管為原告安裝，則此部分為原告安裝自明。７. 証20、21之室內溫度開關附三速開關，另有進口商環響公司之發票註明省立交響樂團為證。８. 證22至30，從證31魏光中之會勘紀錄第四項所載可知原告奕通公司有進此貨，且至少至89年7月30日仍在工地。另其中證28、29所指之送貨地點「霧峰鄉○○路三０一巷十八號」即為被告在省交之工務所，各出貨單之簽收人即為現場負責安裝燈具之丁○○。另證30係由原告祥壽公司在場之丙○○代收。被告謂六月底原告已離場顯不實在。

三、原告等分別再向顯隆等公司查詢其供應於原告安裝於台灣交響樂團之貨品內容，確如原告前提之出貨單所載。其所以與送審資料型號有差異，乃因有部分須配合現場需要或其他材料而施作，例如：１. 原告附表五C-9項次，採用DCC擴散出風口之原因，乃因伸縮軟管本身為圓形，而DCC 擴散出風口之後面頸部為圓形，為方便與出風口相銜接，自宜採用頸部為圓形之DCC型出風口，使之與風管能密切接合，避免冷氣外洩，如採DEC型之出風口，因其後面之頸部為方形自難與圓形之伸縮軟管密切接合 (按DEC型之出風口為第一代產品，如欲與圓形之伸縮軟管相接合則必另安裝一轉為圓形入口之銜接器，增加銜接點及施工上之麻煩，對工程品質並無好處，因此有DCC型之產品產生，可以直接與圓形伸縮軟管相銜接，又有整流器，較DEC型為進步，自宜採用)；２. 另AFP與AFE伸縮軟管僅鋁箔軟管外面被覆物為PE鋁箔或強化鋁箔之差異，AF伸縮軟管輔以螺旋鋼絲支撐以強化黏力及拉力，三者均依現場之狀況而異其使用，惟均同具伸縮軟管之送風功能則無二致。施工人員因審酌現場鋼絲、鐵釘等尖銳物品甚多，為免採用以鋁箔被覆之AFE伸縮軟管易破，且缺彈性、韌性及拉力，而改採較據彈性、韌性及拉力之AFP(因含PE材質)伸縮軟管，或AF伸縮軟管，應較AFE伸縮軟管為佳。可知原告採用AFP與AF乃因配合現場之狀況而為。３. 又RAB線形出風箱部分，亦因須配合現場高度尺寸施作，而無法訂製規格品，乃有原證六、八訂購材料至現場施工之情形，因此無法統一以RAB線形風箱進貨。４. 且依合約詳細表所載C-5、C-9項次之備註欄均載「顯隆或同級品」，並無必須用DEC或AFE之限制，原告採用同為顯隆產品之DCC或AF 、AFP，既經被告向業主請款獲准，自無問題。５. 另C-32、C-33出風口10”與12”本為同價，改訂10”乃因考慮個人練習室之冷房效果，以10”之出風口較12”為快、為強，冷房效果較佳，其噪音質又在允許範圍之內，為提昇個人練習室之空調應變能力，乃調整其出風口口徑，而訂購10”之出風口，運至現場等待安裝，但被告不明所以，將之安裝於走道上方，向業主請款。茲再經原告派人至現場勘查結果，現場裝置者亦為10”之出風口，且經業主驗收通過，被告亦已請款獲准，如後附照片 (五)至 (七) 。原告自得請求其給付該一貨款。其事後以合約或送審資料如何欲否定現場之物為原告供應，然原告供應之貨品既在現場，被告徒以書面為辯，理由似有不足。茲將原告事後拍得之現場照片整理如證42(必要時請鈞庭履勘現場以資印證)，從其型式可知，雖與送審資料有異，惟既係因上開原因而施作，其功能又與合約相同，安裝於現場之物又與原告提出之廠商出貨單相符，益證該物為原告供應，被告既已向業主請款獲撥，則其有義務支付原告，乃理所當然。乃竟以形式上與送審資料如何，主張安裝於現場者非原告之物，顯非有理。關於鐵皮之部分，茲將原告叫貨之單據與合約數量列表如附表十及證43，從合約數量與叫貨數量極為接近，且俱稍小於叫貨數量 (因剪裁焊接成風管之過程中難免損耗，因此叫貨數略大於合約之需要數，乃極其正常之現象，加以原告從事此業，其他場所亦有需用之時，大批訂貨較少量叫貨便宜，因此有超過合約數量訂貨之情形)，既已送貨到場，原告亦不可能放置不做，被告或謂數量不足，或謂數量過多，以之謂原告未依約履行顯非有理。

四、依雙方所訂工程合約第十六條之規定，工程款每月五日計價，依業主 (前為台灣省立交響樂團，現改稱國立台灣交響樂團)估驗之數量計價75%予原告，原告已施工，被告並已向業主請款獲撥，卻移作他用，屢催不付。原告自得依約起訴請求。另原告為求繼續施工，已訂製各項器材運至工地，以待配合工程進度，隨時裝配，但被告遲延自做部分之施工又違約不付款於先，經原告催告仍不履行後，原告小包因領不到工程款而拒絕繼續施工，被告卻私自將原告及小包運至工地之上開器材安裝，向業主請款，經原告訴訟後和解，卻拒不就私自安裝請款之部分會算，以致原告無法接續施工，依上開合約條款及民法101條、267條之規定，原告仍得請求被告給付被安裝部分之材料款。縱上開請求無理由，原告亦得聲明解約依民法第259條第3、6 款之規定，或依不當得利之法律關係，備位請求擇一令被告給付相當於上開勞務及材料之價款。另被告主張抵銷之F26、F28至F30部分：此部分既經業主會同被告、原告依實做進度計價予原告在前，原告若未施作，業主即不可能計價付款，被告卻至此時始表示原告未做，要求抵銷，顯非事實，原告既已施作，自難同意其抵銷。

五、本案起訴時由於保固期間尚未屆滿，原告未就施工期間就被告預留之保留款及保固款一併請求給付，本案工程經台灣交響樂團92年3月12日驗收，又驗收證明書可稽，另工程之保固期間亦經該團93年3月17日樂秘室字第092000052 9號函證實已於93年3月9日到期，爰併請求保留款及保固款原告祥壽公司部分2,535,184元，原告奕通公司35,002 元。

六、C-45係請領消音箱之工資，總工程須安裝33只，原告依工程進度請領32只，每只工資5,273元，被告在戊○○誣告案件(該案係因雙方聯合承攬系爭工程，甲○○向國立台灣交響樂團領取工程款不依約轉付原告，經戊○○多次催告不付，嗣發覺被告提領移作他用而提起侵占告訴不成被被告反告誣告，嗣該案認為戊○○所訴係依事實，並無誣告，判決無罪定讞----鈞院九十年訴字第八九七號、台灣高等法院九十一年上訴字第一一一六號)曾提出其工務部經理戴國充自書之意見單亦僅載消音箱兩只未裝而已。本案自起訴至前次書狀為止，被告均否認原告有裝，此次提出並未實作之估價單則稱剩三只未裝，前後矛盾不實已然可見，且每只安裝工資僅5,273元，如上所述，其估價單卻列載為12,000元，幾近雙方契約之三倍，浮報行情至為明顯，所提之估價單並不可信。按戴國充之意見單係其自言，與事實不符，目的在為不付應付之工程款找藉口而已。其在應付原告工程款之際無中生有自擬原證31所謂之14項缺失，要原告修繕後付款，惟原告89年5月份工程款以前並未就該部分請款，業主代表林延春於原證34亦表示未發現有缺失，亦未發函被告要求改善所謂十四項缺失，且89年5月份業已估驗完畢款已核撥，顯見其所謂有14項缺失不付，並無理由，此從嗣後原告在其百般刁難下完成後多次催告其付款，被告始終遲不出面，且不依協議付款迄今。另F-31係試車與調整費用、F35、F36係自動控制設備測試及其調整工作，原告起訴時僅請求80%，此請參閱起訴狀附表三所載即明，按此等工作係依工程進度進行，被告向業主請款亦同，原告亦均按進度配合測試及調整，被告始得獲業主撥付款項 (工程須按進度測試亦可從原證31被告自擬之14項缺失中之第11項之要求間接獲證)，只因當初報價時以一式之方式記載總價，故未逐次向被告請款，如今因被告之故而無法繼續最後階段之工程，自可請求在前已施作部分之工程費用。關於原告之工程進度請參閱原證34國立台灣交響樂團本案承辦人林延春所言原告承包工程已達90%之證詞。原告僅請求80%並不為過，被告提出之被證22、23並未記載其範圍及價額，無法證明其請求之範圍及被告給付之情形，並無證明力，且該80%部分已由原告施作在前，被告重覆發包顯無必要，實不能免除其對原告所負之契約給付義務。另F1部分原告既提出證20、21及41、42進口報單出貨單、發票及安裝照片為證，自可證明該溫度開關為原告進貨及安裝，被告迄未舉證，顯難證明係其所為。至F5-F8及F12亦經被告於91年11月4日答辯狀及93年1月9日爭點整理狀所相繼自承，此刻又提出爭議亦不實在。查原告關於此部分係請求其給付材料款，被告以施工在後為辯，顯無理由。至燈具部分，原告奕通公司進料在前，且送至系爭工地由駐廠人員丁○○簽收，有原告提出之證22至30為證，並經丁○○到庭證實，其中J-13、J-14、J-16、J-17等項之開關連同J-1至J-11之部分燈具係安裝於樓梯間，被告所請之會勘人員魏光中在其所謂之十四項缺失會勘表上業已簽註OK，如證三十一，當時因被告油漆工程未做，因此開關之蓋板未蓋，而放置於被告之工務所，以免污染，此所以魏光中在OK.Wei之後附註欠蓋板之原因。被告謂其另購顯然不實。既然樓梯間之燈具及開關均已安裝，則其餘燈具、開關自已進場備用，業主國立台灣交響樂團於91年11月18日樂秘室字第0910003105號函覆鈞院表示︰原告所請之附表三、四材料款，該團已於89年6月至90年8月間撥付被告，顯見除89年6月被告應付原告之第15期工程款未付外，原告存放在現場之燈具及開關陸續為被告取用向業主請款。被告提出90年8月31日之J-6至J-11之銷售證明日期在後並不實在。至另紙90年5月31日之證明雖日期在業主所言最後撥款日撥款以前，然原告在89年4月26日至6月25日之第十五期請款明細單中既已施工其中部分，又其餘證22至證30之進場時間俱在業主付款之89年6月至90年8月之間，應足證此部分係被告取自原告已進場之材料。例如原告證22進貨J-1共150套，第十五期施工用130套，餘20套即為附表六J-1請求材料款之數量。被告雖取他人之證明書為證，然原告既已進場在前，又被告取用部分施工之數與原告所餘之數正好相符，足以反證被告之證明不實。

七、關於保固期間及責任之部分︰修護責任如後所述係在被告，且原告已有2,570,186元之保固金在被告處，雙方已因被告抑留不付應付之工程款，又私自取用原告運至現場之成品、材料向業主請款而不與原告會算付款發生訴訟，其知原告本於同時履行之抗辯權，在其付款以前不可能只盡義務不顧自己之權利，繼續使公司失血代其向國立台灣交響樂團盡義務( 其與國立台灣交響樂團間之保固契約係彼雙方之事，被告既不履行與原告間之契約原告自可本於自己之契約行使抗辯權)。被告亦僅在原告有責之情況下，於履行對國立台灣交響樂團之義務後，始能對原告求償或主張抵銷。若其所謂「業主已函文延長保固期間」之言為真且無可爭議，其以遲延給付之方式，主張保固期間延長以阻止返還保固金之條件成就，參照民法101條第項之規定︰因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻止其條件成就者視為條件已成就。被告明知原告於保固期滿可對之請求返還上開款項，卻故不依國立台灣交響樂團之要求履行，並主張因自己之不履行謂保固期已延，而拒付自己應付之保固款，行使債權履行債務既違誠信 (民法第148條第2項)，且與上開規定有違，應無理由。至於壓縮機之故障，從國立台灣交響樂團所言之狀況可知係「電路系統保護迴路故障，無法正常跳脫保護壓縮機，造成二次短時間啟動及跳脫」所致，查此冰水主機保護迴路因需使用大電測試始能查出其性能可否正常跳脫，係在工程全部完工後之「試車及調整」階段始能及應檢查之項目，被告遲不給付原告工程款並私自取用原告之成品及材料安裝請款後，此部分工作自認有利可圖(如前呈擴張起訴二狀所附證45G項所載)，自行請款自得，據原告向原廠江陵公司瞭解及被告所提被證39之發票係非原廠之佑信公司，可知其驗收前並未付費於江陵公司前來試車調整，致有此現象，應可歸責於被告。其主張應由原告之保固金中扣除並無理由。且被告如照原約履行由原告施作完畢，原告均可請求原廠保固，惟被告毀約自做，原告因未能取得後續試車調整、測試等費用給付原廠，自難要求原廠保固，被告在保固期內之支出，本可經由原廠之保固而省卻，惟由於被告自已毀約自做而須另行支付，實乃多餘且不必要之負擔，又係被告自己之故，其要求轉嫁原告，顯無理由。再者被告所謂業主函文延長保固期間之「函文」 (即被證二十九)國立台灣交響樂團係稱︰「本團同意貴公司於文到之日起三日內來團拆回壓縮機線圈進行檢修，並於拆回七日內修繕完成︰︰。如無經本團認可之特殊原因，且未依規定時限修繕完成，本團將按實際逾時之日數，自動展延保固期間。」因此被告如照其要求時限修繕完成，即無展延保固期間之問題【依被告於答辯(七)狀所提之發票顯示其已自行委請佑信冷凍空調有限公司修復。應不生展延保固期間之問題】，縱有亦係其不照該團規定時限修繕之故，為可歸責於己，顯難轉嫁他人。再查原告之保固責任，依雙方工程合約第十八條 (二)規定︰「保固期內發生工程之一部份或全部走動、裂損、坍塌、漏水等情事，經查係施工不良、材料欠佳所致者，監造單位得以書面通知乙方 (原告)保證人限期無償修復，逾期不辦理者，甲方 (被告)得自行僱工修復，所須費用甲方自行動用保固金，若有不足向乙方及保證人追索。」足見保固之範圍限於「工程之一部份或全部走動、裂損、坍塌、漏水等情事」被告所言之「電路系統保護迴路故障」應不在契約保固之範圍，其請求原告自保固金中支付並無理由。退萬步言之，縱原告須負保固責任，惟原告按期繳付保固金之目的既在用於保固期內合於保固條件之修復，否則實無須事先預留工程款於被告處作為保固金，且無論依雙方合約之規定或被告狀內所謂「有關維修費由原告保固金支付」-----如被告答辯 ( 六)狀第二頁第二行所載，被告均可動用原告之保固金修復，無使保固期間延長之餘地，其不履行，係可歸責於被告之故，亦非可作為拒還保固金之理由。況壓縮機之修復者佑信冷凍空調有限公司既負責修復，將來若再發生相同之問題，自可要求該公司保固，原告已因該公司之介入而解免嗣後之保固責任，則被告主張保固期間延長而不返還其餘保固金並無理由。

八、 關於C項材料被取用之說明︰被告提出附表三主張其另行委人施作之材料，原告於前狀已有說明外爰補充如下︰（1）原告證九有8B-2A-610乃C-9的一個附件。（2）原告證12進貨單中有8AF-1係為預慮現場狀況而一起訂貨，惟現場取用者乃為原告進貨之AFP如原證42，既為原告證12之舉證範圍，並不因該張進貨單上尚有其他備用訂貨而可否定。（3）C-15格柵風口之原證14上雖載二只，且送原告委請之本工程小包顓麗公司之台南地址，但該物僅長寬各約一尺，體積很小又中空，小包經常來回於工地及公司間，他處另有一只需用因此請廠商一起寄來公司，再由工作人員攜一只前往系爭工地備用，以免廠商分寄兩地之煩，乃情理之常。證諸當時雙方尚未交惡，原告又積極進行施工，約上又有此一規格物品，原告訂貨備用實乃理所當然，被告以之質疑，並無理由。（4）C-21回風花板契約雖只需11只，原告之原證15縱逾此量，惟請廠商指送系爭工地，其時間又與原告施工之時間相合，其有放置工地並無可疑，至同單上之其餘訂貨，證諸顓麗公司為此方面之專業公司，另有他處需要而訂貨，為廠商一起送貨，乃極正常之情形，既有大於契約數量之此一物品運至工地，今被取用，原告依契約數量向被告要求給付此項之材料款，並無不妥。

九、關於切結書、保證書、協議書之問題︰原告於第一次起訴 (鈞院89年訴字第4643號)後，與其和解，簽立保證書取得被告先付60萬元，欲進場施作，卻發現被告取用原告放置現場之系爭材料，安裝後向業主請款私用，乃催告其出面會算，以明雙方責任，惟被告始終置之不理之情形，導致小包無法施工，因此提起本訴之經過。並提出原證33原告對被告之催告付款及趕工部分函件18份，及說明被告無端挑剔原告尚未請款之所謂14項缺失，作為拒付原告工程款之藉口，而於原告履行補充協議及完成切結事項後又不照約定履行付款責任之催告函共十件，從上開證物之內容可知被告違約之事實。而被告已具領89年5、6月工程款至今仍不依約給付，且移作他用。業經國立台灣交響樂團來函鈞院所確認。

十、關於原告起訴狀請求附表三F-31、F-35、F-36之說明︰（一）依契約詳細表第102-104頁關於自動控制及安裝工程之範圍，包括F-1至F-38等項 (如證57)，另從被告所提被證三十五可知︰關於本項原告在前已施工剩F-5至F-8、F-12、F-31、F-35、F-36 、F-32等全部，及F-33、F-34、F-37、F-38等項各10%部分 (此10%部分並非起訴範圍)，起訴狀附表三第三頁請求之F-5、F-6、F-7、F-8、F-12被告已承認取用，足見原告已完成絕大部分之工程，雙方爭議之F-31、F-35、F-36三項，原告在前均已按進度配合F項工程施作而未請款，此從被證三十五所載已施工計價之部分亦可獲證。（二）其中F-35自動控制設備管線工資 (起訴狀附表三第三頁之規範名稱誤載為自動控制設備測試，請更正)，係原告請求上開在前已施作之F項自動控制設備之管線工資，此部分，從被證35可知原告在前並未請款，被告亦未計價付款，本案工程既因被告之故無法繼續進行，原告只好請求全部管線工資之80%。此從被證35所示F-33、F-34之施工進度，及原告證34業主承辦人林延春所言之原告進度均為90%可知原告此項請求合理。（三）至F-31之試車與調整、F36自動控制設備之測試調整，亦須隨F項各項儀器設備之安裝而進行，以便瞭解各個儀器設備之性能，避免全部安裝完成之後進行總體測試或試車時發現運作不順，再逐一檢查調整之煩，此為本項工程契約約定之作業程序，亦為契約詳細表所定之施工內容，且以工地之臨時電即可為之，原告關於F項工程之各個儀器設備既已施工至少達90%(如被證三十五所載)以上，則請求被告給付施工過程所為之測試與調整等費之80%，預留20%作為本系統完工時之試車調整費用，應無不當。（四）關於被告所提被證34，環響公司90年7月24之報價單，或被證23昭同公司無價格、內容不同之報價單，並不能證明原告89年7月11日之計價單所列F-26、F-28至F-30未做。按原告每次請款後均由被告會同業主及監造之顧問工程公司派員實地會勘估驗計價後始撥款於被告，層層關卡，原告又受制於人，若以無報有，既通不過業主及監造人之檢驗，更通不過被告想盡辦法不付款及諉過之心態，以此方式溢領之說純屬無稽。

十一、 關於違約罰款之問題︰（一）原告並無違約，而係被告遲延施工，意圖諉過原告，不依約付款，又私自取用原告進場之成品及材料安裝請款，而不出面會算，以致原告無法繼續施工所致。其以原告違約逾期罰款要求抵銷並無理由。（二）另參照被告自提之被證九，國立台灣交響樂團工程結算驗收證明書上所載被告之違約天數為30日，縱不論被告自己施工遲延之情形，其要求原告逾期罰款581日，5400餘萬元，亦可見其無理。（三）謹再舉本案監造之顧問公司漢谷開發顧問股份有限公司89.1.15所製之進度報告可知當時預定進度僅70.33%原告進度已超前達82%，被告卻極度落後，僅作6.64%(如證58)。可知係被告自己遲延並非原告遲延。

十二、關於發票之問題︰按原告承攬本件工程以提供勞務為主，約定為人完成一定工作之營業依規定係於收款時始開發票，且本案以前請款時亦先將該期之施工數量及金額列表交予被告，於被告核撥後再依核撥之數字開具發票 (包括保留款及保固金之部分)於被告，此從歷次領款之發票時間均在核撥之時，而非在請款之時即可知之。且89年5、6月份之工程款中被告只付20萬元及60萬元，因此該80萬元原告始開發票交付亦可為證。因此，一旦被告支付原告自會依法繳稅，況此部分原告已施工或材料被取用多時，被告始終並未付款，且一再設法推拖，原告實無於此時先行開發票繳稅，使自己淪為既收不到工程款又須繳稅之境地，被告長期藉故不先付款卻於此時請求原告先行繳稅顯然無理。另依民法第264條同時履行抗辯之規定及法理，原告在其付款以前亦可拒絕。至保固金之部分原告於各期計價款核撥時均已開發票交付，自無於此時重開發票之必要。

十三、關於聲明解約之問題︰原告在前已陳明本案先位之聲明係依工程合約第16條及民法第101條、第267條為請求，萬一無法依先位聲明獲得判決時，始備位聲明解約依民法259條第3、6款或不當得利之規定請求擇一准許。其保固款原為工程款之一部，僅約定於保固期滿時支付，此觀合約第16條文義自明。今保固期既因上開原因而屆滿，原告自得於訴訟中一併請求，以節約訴訟。被告答辯 (七)狀不問原告聲明之先後順位謂擴張部分無請求權，似有誤會。

十四、至被告所提被證37附表，參照原告92年4月29日所呈第一次擴張起訴狀之說明，即知其與事實不符。原告所請求者包括89年5、6月之工程款、被取用之材料款、未請之工資及保固款等等，至事後祥壽公司為節省開銷而暫停業務，參照公司法第25條、第26條縱在公司解散清算之中仍視為尚未解散及可暫時經營業務之規定，亦不影響原告於被告依催告會算後繼續施作及本案之請求。況該公司並未解散。而關於原告於前訴訟取得60萬元後所以無法進場施作，已如起訴狀所述及原證三、四、五所載，被告既拒絕會算，以便原告繼續施工，原告自三月催促、等候又經小包委託孫冬生律師催告無效，至90年5月14日不得以始向公會辦理暫停業務，以解省開銷，從附件91年之營業申報核定通知書可知至少九十一年底原告尚有營業 (如證60)，顯與所謂巧取60萬元無關。其餘被證41從其所提資料可知並未通知原告，私自處理，亦難要求原告負責。至被證42經查應係被告向國立台灣交響樂團呈報時錯載之資料，與原告實際施作及請款之數據不符 (如證59)，被告當時查核後已認原告施作之數據無誤而撥款予原告，被告當期核撥之款項即為其上數據之75%((2,179,212元)，與契約十六條規定相符可資為證，原告既有施作而受款實無不當。被告此時以自己之誤打之資料要求退款，顯無理由。

十五、鈞院函詢國立台灣交響樂團據覆︰本工程並無保固責任之發生，僅有延長保固期間之情形，保固期間由92.3.10-93.3.9，其中一台空調冰水主機 (編號KWCF-150CM)由被告延長保固期限自93.11.24-94.2.7，有被告94.1.3書立之延長保固切結書為據。被告已於94.2.24領回工程保固金1,121,811元。可見被告與國立台灣交響樂團間並無發生工程保固責任問題，其中一台空調冰水主機係因被告延長保固期間而延後領回保固金。現保固金餘額亦已全數領回。查上開冰水主機原告於87.10.25既已安裝 (有林延春提出於刑庭之工程估驗單如證61可稽)，由於被告之裝修工程遲延施工至90.7.31，又與台灣交響樂團發生計價、遲延及驗收等爭議至92.3.10始以減價方式辦理驗收結案，以致整體工程之驗收遲延，連帶保固期限因起算時間較晚而跟著延長 (如該團此次檢附之驗收證明書「驗收意見」欄所載及被告出具之工程保固切結書所載起算日)，而由被告自同日起至93.3.9止切結保固一年，並保留1%(以總工程結算金額112,181,074元為計算依據)即1,121,811元做為保固金，如該團此次檢附之結算明細表所載。若被告依限施工，則該冰水主機之保固期限早已屆滿，當不發生87年安裝，至93年 (前後近6年之久)尚有保固責任及延長保固之問題。而從其與交響樂團之保固金僅1%之事實，亦足以反證被告要求原告預留三倍之保固金3%於彼，尚百般刁難不付已估驗之工程款，又將原告已進場之材料，私行安裝請款，拒與原告會算行為之無理，可知其行使債權履行債務不顧原告生存，旨在請款私用，非以誠信。其因自己遲延而要求原告為其擔負保固責任之主張應不受保護。國立台灣交響樂團回函聲明︰本工程並無保固責任之發生，僅有延長保固期間之情形，雖未說明保固期間之起算日期，係因被告遲延施工之故，然從下列證據顯示係因被告遲延導致保固期間延長︰１. 原告於87.10.25既已安裝上開冰水主機如前所述。２. 原告於89.1.15之進度為82%，被告之進度僅6.64%，而當時之預定進度為70.33%(如前呈證58)３. 89.6原告之施工進度已達90%此從原證34業主國立台灣交響樂團承辦人林延春等人之證詞可證。４. 另從台灣交響樂團檢附之「行政院公共工程委員會調解成立書」P26以下國立台灣交響樂團之說明，亦可知本件工程所以遲至92.3.10始完成驗收，實應由被告擔負遲延責任。若被告依約正常付款予原告及對業主依約施工則保固期間早已屆滿，其因自己之故不依約施工及付款於原告，使保固期間因延遲驗收而自92.3.10驗收日起算，顯可見縱在保固終期之93.3.9前發生故障，亦非可歸責於原告。其要求原告負責，顯將自己之遲延責任轉嫁他人。行使權利顯與民法一四八條第二項之誠實信用方法有違。退而言之，縱原告有保固責任，原告依民法第264條之規定在未獲被告付款前主張同時履行抗辯，被告於上開故障前已遲延給付工程款於先，至今未付，事後要求原告履行保固，原告自得拒絕履行保固。依國立台灣交響樂團函文所稱︰﹁本團同意貴公司於文到之日起三日內來團拆回壓縮機線圈進行檢修，並於拆回七日內修繕完成…。如無經本團認可之特殊原因，且未依規定時限修繕完成，本團將按實際逾時之日數，自動展延保固期間。「因此被告如照其要求時限修善完成，即無展延保固期間之問題【而依被告於答辯(七)狀所提之發票顯示其已自行委請佑信冷凍空調有限公司修復。應不生展延保固期間之問題】，因此事後被告另立切結自動延長保固期限93.11.24-94.2.7，顯係其個人之事，非可轉嫁於原告。且縱須延長此時亦已屆滿，被告亦有返還保固金之義務。

十六、原告祥壽公司所請求之款項為89年5月工程款535,772元，89年5月追加工程款314,704元，89年6月工程款162,007元，材料款1,309,604元，保固款2,535,184元，被告應付予原告祥壽公司為4,857,271元，扣除被告於89年7月15日付200,000元，於90年3月12日付600,000元，並扣除訂金餘額397,223元，被告未付原告祥壽公司之金額為3,660,048元。原告奕通公司所請求之款項為第三期工程款97,708元，追加工程款132,000元，材料款127,719元，保固款35,002元，被告應付予原告奕通公司為392,429元，扣除訂金餘額329,999元，被告未付予原告奕通公司之金額為62,430元。

十七、聲明：（1）被告應給付原告祥壽公司3,660,048元及其中1,065,726元自91年9月17日起，其中59,138元自92年5月23日起，其中2,535,184元自93年6月29日起，均迄清償日止，按年息5％計算之利息。（2）被告應給付原告奕通公司62,430元及及其中27,428元自91年9月17日起，其中35,002元自93年6月29日起，均迄清償日止，按年息5％計算之利息。（3）願供擔保請准宣告假執行。

參、被告則以：

一、原告祥壽公司請求施工款計23,769,211元，惟依合約應扣除保留款7％及保固款3％，原告祥壽公司依約得請求工程款為23,769,211元乘以90％等於21,392,290元，而被告已支付22,006,502元，業已多支付614,212元。而原告祥壽公司所主張材料款部分，因原告祥壽公司違約未施作，業已延誤工進，業主乃就其已進場合格之材料，要求被告另僱工施作，計有原證附表三所示項次C-6、C-7、C-8、C-1 0、C-11、C-14、C-16、C-17、C-18、C-19、C-20、C-22 、C-23、C-24、C-25、C-28、C-29、C-30、C-34、F-5、F-6、F-7、F-8、F-12，合計金額536,806元。準此，依上開說明原告祥壽公司已支領工程款仍溢領77,406元。該附表三其餘項目其材料及工資均由被告另行委託第三人處理，原告祥壽公司應舉證以實其說。另原告奕通公司請求工程款為179,721元，依約扣除保留款暨保固款計10％，僅得請求179,721乘以90％等於161,749元，而被告已支付419,583元，業已多支付257,834元，是原告奕通公司之主張自屬無據。原告奕通公司其附表二所主張之材料及追加款部分，其材料和工資均由被告另行委託第三人處理，原告奕通公司應舉證以實其說。

二、原告祥壽公司自89年7月下旬即未再進場施作，原告奕通公司自89年6月底亦未再進場施作。原告92年4月29日所呈證物6-30，不足以證明被告有將該材料自行安裝向業主請款。此由證物其簽收人均非工地現場人員，且未能提出正本可稽。且（1）證物六、七，材料係送至台中省議會並非本工地，且其數量為ｋｇ，與合約「張」數，顯然不相同。（2）證物8-11，其數量無法證明係其撤離工地前或後所送材料。矧證物9，其品名8B-2A-610規格顯與附件五內容不符。易言之，系爭工地未有此規格材料，原告竟以該證物，欲證明該材料送至系爭工地，益證該證物之不足採。（3）證物12，其品名鋁製延伸方型圓頸風口均係2x2 ，即w600mmx600mm，惟附表五上開項目，數量係「０」，而其餘項目，於證物十二均無，足證其不可採。（4）證物13、14、15，材料係送至台中省議會，並非本工地，且該證物部份以證物證明有該材料，部份則需以證人證明，顯前後矛盾，益證該證物之不足採。（5）證物16、17、18其品名規格79x22x1x26，10x24x24x3x26，與附表五300mmx300mm，不同。（6）證物19，僅為照片且原告未能提出任何證明文件，證明係其安裝。（7）證物20、21，並無收貨人簽收。（8）證物22-26，均未標示送貨之工程地點。（9）證物27-29，均係原告奕通公司業已離場（89 年6月底）之後始購買之材料，此由其購買日期89.7.19、89.7.24、89.7.27、89.7.29可稽。（10）證物30，未標示送貨之工程地點。

三、有關原告證12（即指附表五之C-9項次）：（一）該銷貨單客戶品號及規格略述如下：１．8DCC-A-250　鋁製延伸方型圓頸風口2’×2’>10”ψ。２．8DCC-A-300鋁製延伸方型圓頸風口2’×2’>12”ψ。３．8AFP-1-250麥拉鋁箔保溫伸縮管　10”ψ×10M長。４．8AF-1-100無保溫鋁箔保溫伸縮管4”ψ×10M長。５．8AF-1-150無保溫鋁箔保溫伸縮管6”ψ×10M長。惟查：C-9該項次工程規範為S.A.D.W/600mmX600mmXFRAME’’300mmX300mm，250mmX 250mm，200mmX200mm，依原告委由被告送審資料表其送審廠牌為「顯隆」，其型號均為「DEC」型擴散出風口。再依顯隆公司所提供之產品目錄３：2’x2’天花擴散出風口系列之DEC型擴散出風口，其特性明載：「DEC型為正方形擴散面，頸部為方型」。準此，原告上開原證12客戶品號及規格，係「DCC」型擴散出風口，其特性為：「DCC型為正方形擴散面，頸部為圓形整流器」，此部分參酌顯隆公司上開產品目錄「DCC型擴散出風口」即明。再查：依被證四其送審資料，本工程之伸縮軟管其送審廠牌仍為「顯隆」，其型號均為「AFE」型伸縮軟管，惟同原證12其伸縮軟管係AFP型及AF型，顯不相同。顯隆公司提供之產品目錄１１：伸縮軟管系列，足以顯示AFE與AFP、AF型之不同之處。準此，原證十二①②兩項確與合約規範不同，且③④⑤項亦未在本合約範圍內，從而，該原證12之材料自不可能送至「省交」，易言之，原證12之材料係送往另一工地「省議會」斷屬無疑。準此，原告舉證送至「省議會」之材料即為送至「省交」，自屬無據。二、原證9-11（即指附表五之C-5項次），其銷貨單客戶品號分別為8AFP-1-400，8AFP-1-200，8AFP-1-250，8AFP-1-300，8AFP-1-200，8AFP-1-250。惟如前開被證四送審資料所載C-5項次其型號均係「AEE」型伸縮軟管，惟原證9、10、11其型號均為「AFP」，顯不相同。此由前開原證6顯隆公司其目錄亦可明顯比對其不同。準此，原證9、10、11材料亦未在本件合約範圍內，從而送往「省議會」之材料確與「省交」無涉。原證17（即指附表五之C-32 、C-33項次），其進口報單業已明載其規格係10”（英吋）之風口，此為原告之自認，惟查C-32、C-33中之300mmX 300mm其換算為英吋應係12”（英吋），即300mm＝30公分，30cm÷2.5＝12”（英吋），原告將合約12”之風口指為10”之風口，自屬無據。又原證6、7，被告否認其真正。矧縱依原告換算標準計算，亦不足採信：（1）原證六＃24，0.6mm原4’x10’鐵皮共計975片（約為3’x7’18 57張）。惟合約全部數量僅需677張，準此，原告就該鐵皮送至「省交」數量竟達合約數量之三倍，豈合常理？益證「省交」與「省議會」確屬不同工地。（2）原證六＃22，0.8mm原4’x10’鐵皮共計79片（約為3’x7’151張）。惟依合約該鐵皮數量總計963張，準此，原告僅提供151張之數量如何證明係已請領之部分。從而原告即有義務舉證證明該項鐵皮其有進場963張始為正論。（3）原證七＃18，鐵皮約為32張，惟合約計858張，＃20鐵皮約為78張，惟合約為796張。原告同樣應舉證「合約數量」均有進場始為正論。另外附表五C-27項次依送審資料其廠牌仍為「顯隆」，其型號為RAB型線形風箱風口（被證7），惟原證6、原證8均不相符合。

四、原告施工中一再遲延工進，乃於89年4月24日出具切結書，89年7月10日簽立補充協議書，90年3月9日簽立保證書，惟該三次協議，原告應支付被告違約金已高達數百萬元，系爭工程完成履約日期為90年7月31日，惟查90年7月14 日時尚有線型出風口尚未施作，至90年7月30日止仍有102 -104樂隊練習室其燈具及回風口尚未安裝，足證原告延誤工進屬實，被告雖勉強趕工於90年7月31日完工，仍遭業主逾期違約扣款3,365,432元，這部分主張抵銷。原告88 年7月（第7期）計價請款其項目F26、F28、F29、F30合計548,653元，全部均未施作，顯係溢領，該部分工程被告係於90年10月6日另行委託昭同企業有限公司負責施作，該部分原告溢領548,653元，被告自可主張抵銷。又就左列事項再主張抵銷：（1）依兩造工程合約第18條工程保固約定：「．．．由乙方（即原告，下同）負責保固．．．」：１．空調幫浦：因原告安裝品質不良而燒毀，且拒履行保固修復，致被告另行發包修復，支出25,000元。２．空調主機壓縮機：①應由原告履行保固修復責任，且目前已支出285,000元。②但尚有左列瑕疵待修復：Ａ、電腦面板。Ｂ、保護開關。Ｃ、油位保護開關。（2）依兩造工程合約第十五條驗收及接管其中第二項約定：「（二）凡驗收所需工人、工具及設備等概由乙方供給。於驗收時，如需開挖或拆除一部份工作物以作檢驗時，乙方亦應照辦，並於驗收合後立即修復。」，準此，被告為原告代墊測試空調電費計302,418元。

五、業主93年3月17日函文中說明二：「．．．空調系統工程之保固期已於93年3月9日到期。惟於保固期中．．．空調主機壓縮機故障．．．」。其中已說明空調主機機壓縮機故障確係於保固期中發生，經查係92年11月份故障。且被告亦曾函知原告祥壽公司派員檢修，孰知，原告祥壽公司卻置之不理，惟有關維修費仍應由原告祥壽公司保固金中支付。再者，因主機壓縮機尚未修復，業主已函文延長保固期間。原告主張被告給付保固金，自屬無據。茲提供源寶源公司馬達維修請款發票，及被告於92年8月5日函文通知原告祥壽公司處理。附表三項次C-5、C-9、C-14、C-15 、C-17、C-19、C-21、C-23、C-27大部分被告均另行委託他廠商購料或施作（詳附表三比較表）：（1）C-5（保溫伸縮軟管）：證9中有8B-2A，610㎜不符C-5之尺寸。（2）C-9（擴散出風口）：證12中8AF，100㎜及150㎜係無保溫伸縮軟管，而系爭工程均係保溫伸縮管，且原告所提與C-9之尺寸規範均不符。（3）C-15（格柵風口）：證14中有300㎜×300㎜共有2只，而合約項目僅而1只，且送貨地點係台南縣，並非省交。另被告亦買了此規格風口1 只，用於省交。（4）C-21（回風花板）：證15中：１．有8RF-T，295㎜×590㎜；8AF-1，200㎜（無保溫伸縮軟管），此均不符C-21之尺寸規範。２．另有8RF-T，600 ㎜×600㎜50只；8RF-A，600㎜×600㎜50只，合計100只，惟合約C-21項目600㎜×600㎜僅為11只，數量超逾太多。另被告亦買了8RF-A，600㎜×600㎜20只用於省交。（5）C-27（線型風口）：證6、證8中，僅係鐵皮之張數，並非顯隆牌之鋁製線型風口。被告均依雙方合約規範規定「依業主估驗數量．．．及業主付款後付予乙方」，原告祥壽公司均有向被告超領工程款之情形，卻一直違約延誤工進、對被告函文通知置之不理、甚且原告祥壽公司共計三次簽具切結書、協議書、保證書，一再保證完工，惟三次均毀約食言，並向被告詐領80萬元款項（旺帝公司90年3月29日旺國祥第025號函）。

六、原告祥壽公司又稱：「F-31係自動控制工程試車與調整費用，F-35、F-36係自動控制設備測試及其調整工作，原告起訴時僅請求80﹪，按此等工作係依工程進度進行．．．以一式之方式記載總價．．．」云云，顯屬無稽：（1）查F-35係自動控制設備接管線工資，並非「測試及調整」。（2）中央監控系統依合約規範：１．本系統工程範圍包含．．．硬體設備．．．軟體設備．．．系統安裝．．．管線工程．．．試車調整．．．系統移交之訓練．．．。２．中央監控系統架構：包含主電腦及軟體程式，ＵＰＣ處理機、監控盤、冰水系統、監控盤、冷卻水系統、監控盤空調機系統、監控盤ＶＡＶ。３．所有空調系統均需要有完整、穩定之電力供應系統。４．試車調整：承包商應予完工後．．．對全系統作正確之調整及計量．．．。承前說明可知，中央監控系統需視全部相關空調系統全部完工後（100﹪），才能作試車調整之動作，故其計價目係一式（祥壽公司十一期計價單89年7月），故此項目並非依工程進度﹪即可計價。另查環響公司90年7月24日報價單，尚有軟體程式多項及控制盤接線等尚未完成，另尚有F-5、F-8、F-12 等感測零件未裝，此中央監控系統本身即尚未全部完成，根本無法啟動測試，而原告早於89年7月後即未進場施作，故原告祥壽公司主張請領80﹪之試車調整款項，純係無理之說。再依原告祥壽公司89年7月11日估價單已請領F-26、F-28 、F-29、F-30等軟體程式費用（計548,653元，見被證35），而由被證34環響公司90年7月24日報價單知該軟體程式尚未交付原告祥壽公司，故原告溢領之款項應返還被告。

七、又系爭合約第四條工程期限：「本工程應於雙方簽訂合約後七日內開工，三六五天內完成」、第八條逾期罰款：「由於乙方之責任．．．乙方應按每逾三日以工程總價１﹪之違約金按日累積交予甲方」、第二十三條：「本工程之施工．．．任何可歸責於承包商之事由損害．．．其他權益．．．甲方有求償權」、第二十六條：「乙方在施工過程中，如有責任停工，延誤工期等情事．．．一切損失，甲方得向乙方追償」之約定，被告主張左列違約逾期罰款應予抵銷：（1）被告支付原告訂金為87年7月2日，雙方訂約時間至遲應為87年7 月1日，依約7天內開工，365天內完成，故應於87年7月8月完工。（2）不計工期：172天，故應於88年12月27日完工。依上述應完工時間，距實際完工日期90年7月31日，計算原告祥壽公司逾期581天。（3）逾期罰款：581天÷3天×28 , 000,000×1﹪=54,226,666元。

八、原告於起訴狀載明：「．．．原告以本訴狀聲明解約．．．」，準此，原告就擴張部分其請求權基礎即有未洽。原告於95年5月14日前即已辦理停業，足證原告書立被證三之保管書，僅為巧取60萬元。矧嗣後一再推拖不再進場，亦係配合辦理停業之故。保固期間，被告代墊原告修復被證29之壓縮機之28,500元之憑證，暨空調冷卻水塔風扇皮帶換修2,372元之憑證，及機房維修4,000元之憑證。原告向被告請求第八期款，其C-3項目單位為才，數量為2000，金額為16萬元，惟該項目每才為八元（同原告附表三），準此，原告應係將16000(8x2000)，誤繕為160000元，此由被告向業主請款該項次數量為2000而單價係十元金額合計為20000元（被證43）亦可證之。

九、查國立台灣交響樂團樂秘室字第0940000649號函說明二：「…其工程細項眾多，其保固期由92年3月10日至93年3月9日止，後因旺帝公司所承攬之空調工程中一台空調系統冰水主機故障，由本團延長其保固期間至94年2月7日止」、說明三：「…經查本工程並無保固責任之發生，僅有延長保固期間之情形」，準此，該函稱：「並無保固責任之發生」，其真意係指被告於保固期間所發生瑕疵，被告均於期間內修復完成，此由被證14、被證27、被證29等可稽。原告並未提出足額發票（同被證三十六），其請求依約應屬無據。

十、關於發票之部分︰依兩造合約規範，原告請款均須附足額發票，始可申請，是原告未提出相當於請求金額之發票，被告亦無給付之義務，原告之主張顯無理由等語資為抗辯。

十一、聲明：（1）原告之訴駁回。（2）若受不利判決，願供擔保，免為假執行。

肆、不爭執之事項：

（一）原告祥壽公司及奕通公司於87年7月間與被告就「台灣省立交響樂團新建演奏廳軟體工程」訂立工程合約書，由原告祥壽公司負責空調水電消防工程，原告奕通公司負責燈具暗壁開關及插座安全工程，有工程合約二份在卷可稽。

（二）原告祥壽公司與被告之工程合約書第16條，付款辦法約定：乙方（即原告祥壽公司）進場施工得請訂金15%，唯須提供相對公司保證票，工程款每月5日計價，依業主估驗之數量計價75%，於業主付款後付予乙方，另待業主於工程完工正式驗收合格後付7%，唯乙方須同時付保固切結書，另保留3%保固金於保固期滿後付清，乙方請款時須附足額發票。保固金可用公司票據抵用，保證票於進度達15%以上時退還乙方。原告奕通公司與被告之工程合約書第16條付款辦法約定：每月月底依進度估驗75%，於業主付款後付於乙方（即原告奕通公司），工程完工業主正式驗收合格後付7%，唯乙方須同時付保固切結書，另保留3%保固金於保固期滿後付清，乙方請款時須付足額發票，訂金款15%乙方須提供公司保證票。二造工程合約第17條約定：工程保管：在工程未經正式驗收合格交甲方接管以前，所有已完成工程及已到場材料或機具，及經監造單位估驗計價者，均由乙方負責保管，倘有損壞短少，應由乙方負責並不得請求保管費。

（三）原告祥壽公司於訂約後收受訂金4,200,000元。原告奕通公司於訂約後收受訂金382,500元。

（四）被告於89年7月15日付200,000元，於90年3月12日付600,000元予原告祥壽公司。

伍、得心證之理由：本件兩造爭執之處，應在於（一）、原告得向被告主張89年5月至6月工程款之數額為何？（二）原告是否得向被告主張材料款或工資？若可請求，原告得向被告主張材料款或工資之數額為何？（三）原告應否負遲延責任？（四）原告是否可向被告請求保固金及保留款？若可領取，可領取之保固金及保留款之數額為何？（五）被告主張抵銷有無理由？

一、原告得向被告主張89年5月至6月工程款之數額為何？原告祥壽公司主張其得請求之款項為89年5月工程款535,772元，89年5月追加工程款314,704元，89年6月工程款162,007元（見原告所提附表七，本院卷一第89頁）。原告奕通公司主張其得請求之工程款為第三期工程款97,708元，追加工程款132,000元（見原告所提附表八，本院卷一第90頁）等語，被告則對原告之主張有爭執。經核：

（二）原告祥壽公司部分，依被告所提被證三十七原告祥壽公司向被告請款明細表（見本院卷二第55、56頁）所示，其上列有原告祥壽公司向被告第10期請款原合約工項714,362元，追加工項314,704元（此部份未扣除訂金及保固金與保留款）及第11期請款216,010元，其中714,362元扣除15% 之訂金及10%之保留款與保固金為535,772元，216,010元扣除15%之訂金及10%之保留款與保固金為162,007元，核予原告祥壽公司所提附表七所載之工程款數額相符，是原告祥壽公司請求工程款合計1,012,483元（計算式：535,772元＋314,704元＋162,007元＝1,012,483元）為有理由。

（三）原告奕通公司部分：依被告所提之附表一（見本院卷一第56頁）所示，原告奕通公司第三期之施工款為130,276 元，核與原告奕通公司所提附表八（見本院卷一第90頁）之數額相符，經扣除15%之訂金及10%之保留款與保固金為97,708元。另原告奕通公司另主張有132,000元之追加款，惟被告否認原告奕通公司所主張之追加款（見被告民事答辯狀，本院卷一第54頁），並提出被證26主張此部份於90年3月始施作計價請款而原告於89年7月已撤場云云，惟查，證人證人陳清泉到庭證稱：伊之前在奕通公司服務，第8大項的階梯修改工程是伊做的，有完成等語（本院卷一第314頁），而被告所提被證26，其計價請款之時間尚難認為即為施作時間，且其提出之工作內容說明，亦無法認定確屬追加工程部分之施作，被告所辯應不可採，是原告奕通公司得請求追加款132,000元。是原告奕通公司得請求之工程款及追加款合計229,708元（97708＋132000＝229708）

二、原告是否得向被告主張材料款或工資？若可請求，原告得向被告主張材料款或工資之數額為何？

（一）原告是否得向被告主張材料款？按承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，又約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。又報酬，應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條、第505條定有明文。經查，本件二造定有工程合約已如前述，二造契約係屬承攬契約，依原告所提附表五（見本院卷一第85至87頁，原告祥壽公司部分）、附表六（見本院卷一第88頁，原告奕通公司部分）材料出廠及出貨證明表，被告對於系爭工程有附表五、六所載之工程項次及工程規範並不爭執，僅爭執原告有無施作，及其施作之數量；是系爭工程有原告所提附表五及附表六所載之工程項次及工程規範，應可認定，而依上開工程規範，可認係由原告承攬人提供材料施作，依前開說明，約定由承攬人供給材料者，其材料之價額，推定為報酬之一部。又本件承攬工程係分期估驗計價請款，為二造所不爭執，是原告主張已交付部分之材料或完成部分工程，就已交付部分之材料及完成之部分工程，自可依二造之承攬關係請求被告給付，是原告請求已交付材料款及完成部分之工資，應有理由。

（二）原告得向被告主張材料款或工資之數額為何？原告祥壽公司向被告主張材料款及工資總額為1,746,139元；原告奕通公司向被告請求之材料款及工資總額為170,293元，固據其等提出附表五（見本院卷一第85至87頁）、附表六（見本院卷一第88頁）材料出廠及出貨證明表為憑，被告除自認取用部分外，餘則否認，經查：

１、原告祥壽公司部分：

（１）按當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證；自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之，民事訴訟法第279條第1、3項分別定有明文。經查，被告於91年11月4日所提答辯狀已自認因原告祥壽公司未施作，業主乃就原告祥壽公司已進場合格之材料，要求被告另僱工施作，計有原證附表三所示項次C-6、C-7、C-8、C-1 0、C-11、C-14、C-16、C-17、C-18、C-19、C-20、C-22、C-23、C-24、C-25、C-28、C-29、C-30、C-34、F-5、F-6、F-7、F-8、F-12，合計金額536,806元等語（見本院卷一第53、54頁）；嗣被告於93年7月12日所提民事答辯（五）狀，以被證16、被證20另辯稱C14、C17、C19、C23部分另行委託他廠商購料或施作；以被證21主張F-5、F-6、F-7、F-8、F-12施工及計價請款均在90年6月間，惟原告於89年7月即已撤場云云，經核，被告所提出被證16、被證20產品名稱、規格及數量，與原告所提附表五所示之內容並非完全相符，從被證16、被證20尚無法證明被告之自認與事實不符；又被告另主張F-5、F-6、F-7、F-8、F-12施工及計價請款均在90年6月間云云，惟原告主張者乃上開材料為被告取用，與施工及計價時間無涉，依上開說明，被告自不能撤銷自認。

（２）其餘Ｃ項材料部分：經查，證人乙○○到庭證稱：「（原證六）是我做的，這是冷氣風口跟鐵皮，這是祥壽公司叫我去安裝，我去準備的材料，我是到省立交響樂團的演藝廳，就是這件工程的地點，材料是我去裝的，因為裝修工程有部分落後，所以有些材料沒有辦法裝上去，就放在工地，數量有送貨單，鐵皮是用公斤算的，出風口是用數量算的」「（原證七至原證十五）都是我們公司做的，單子都有經我們公司的人簽收，單字上會寫送省議會，是因為省交樂團沒有什麼人知道，所以都會寫省議會，省議會跟省樂團中間剛好只隔一條巷子，我們送的這些材料，都是演奏廳空調專用。」「我們是作風管空調的工程，要最先裝上去，但是我管子裝好之後，天花板工程沒有如期完工，出風口根本沒有辦法安裝，所以我有把部分出風口的材料擺在現場，據我了解，天花板工程落後的原因是因為，好像是廠商要變更廠牌，那涉及價格的變更，公家機關程序很複雜，所以落後，我的出風口工程，只有完成部分，其他沒有完成的部分，就是材料放在工地沒有去裝」「我做完14項缺失改善後，過幾個月，發現材料被裝上去，有些材料我要運走，被告不給我運走，他說運到裡面就是他們的，我就去派出所備案，他們說工程糾紛不受理，就是因為這樣沒有拿到錢，材料又被拿走，又不會算給我們，所以我們才拒絕施工」等語（見本院卷一第310頁、312頁），依證人上開證詞，原告確有將材料放置在系爭工程工地，貨單上寫省議會，是因為省交樂團沒有什麼人知道，所以都會寫省議會，省議會跟省樂團中間剛好只隔一條巷子，被告主張上開貨單上所寫省議會另有工地，惟被告並未提出證據證明省議會有於當時亦有施作空調工程，是原告主張其有購買工程材料至系爭工程工地，所提訂貨單送貨地點寫為省議會實為省立交響樂團等情，應屬可採。茲就C項材料部分二造其餘之爭執判斷如下：

①Ｃ１：原告提出原證6、7（見本院卷一第92、93頁）為憑，被告辯稱計量單位為張，原告所提計量單位為公斤，且與合約數量不符，原告稱鐵皮每張重10公斤，供應商寫重量未寫張數，又因剪裁焊接成風管之過程難免耗損，因此叫貨數略大於合約之需要數等語，經核，原告原證6、7 之訂單送貨地點記載為台中省議會，且提出鐵皮規格表之鐵皮重量（見原證38），其主張尚屬可採。

②Ｃ３：原告提出原證8（見本院卷一第94頁）為憑，被告辯稱其數量無法證明係其撤離工地前或後所送之材料；經核，依原告所提附表五C3之工程規範為「風管保溫材：1"厚32K/m3玻璃棉」，而原證8之貨品名稱「玻璃棉32K*1 *1M*15M加貼黑色不織布」，送貨地址註明指送省交（霧峰），尚屬相符，原告此部份主張尚屬可採。

③Ｃ５：原告提出原證9、10、11（見本院卷一第95、96、97頁）為憑，被告辯稱依送審資料表伸縮軟管型號應為AEE，原證9、10、11之型號為AFP云云，原告則稱其係提供同級品等語，經核，原告所提出原證9、10、11出貨單，出貨單位為顯隆公司，且工地名稱載明指送台中省交，原告主張應屬可採。

④Ｃ９：原告提出原證12及照片二張（見本院卷一第210頁反面）為憑，被告辯稱依送審資料表擴散出風口型號應為DEC、伸縮軟管型號應為AEE，而原證12之型號分別　為DCC、AFP及AF云云，原告則稱其係提出同級品，經核，原告所提出之原證12，出貨單位為顯隆公司，且工地名稱載明指送省議會，原告主張應屬可採。

⑤Ｃ１５、Ｃ２１：原告提出原證13、14、15（見本院卷一第99、100、101頁）為憑，被告辯稱材料係送至省議會，並非本工地，且該證物部份以證物證明有該資料，部分須以證人證明，顯前後矛盾。經核，依證人乙○○所言，出貨單記載送至省議會，實為送至省交響樂團，已如前述，又原告所提原證13、14、15，與C15、C21之品名規格大致相符，原告此部份主張尚屬可採。

⑥Ｃ２７：原告主張依慧翰、立峰井之出貨單為憑，惟查，依原告所提之附表五C２７之工程規範為S．A．Ｔ-LINE（送風箱）1000mm×150mm，而原告所提慧翰之出貨單並無該項品名，而立峰井之出貨單其貨品名稱為「玻璃棉32K*1 *1M*15M加貼黑色不織布」，與所提合約規範不符，是原告此部份主張，應不可採。

⑦Ｃ３２、Ｃ３３：原告提出原證16、17、18（見本院卷一第102、103、104頁）及照片三張為憑（見本院卷一第211頁、212頁），被告辯稱進口報單已明載其規格係10英吋之風口，惟合約書上換算英吋應係12英吋云云，原告稱為調整出風口口徑，而訂購10英吋之出風口，經核，原告所提原證16、17、18之證物，包含正宜興業股份有限公司之證明書，證明進口報單所示之貨品係使用於系爭工程，及進口報單及發票等件，此部份貨品既屬進口，應係有用於系爭工程始為進口，否則原告何須進口規格不符之貨品，原告主張有提供此部份材料至工地，應可採信。

⑧Ｃ４５：原告提出原證19（見本院卷一第105頁）為憑，原告主張該消音箱係由其安裝，照片為原告所照，被告辯稱僅為照片且原告未能提出證明文件，證明係其安裝，經核，原告所提之照片被告並不否認有消音箱之設備，且原告既能拍攝安裝後之照片，原告主張係其安裝，尚屬可採。

（３）Ｆ項部分：

①Ｆ３１、Ｆ３５、Ｆ３６：原告主張原告均按進度配合測試及調整，且原告之工程進度已達90%，原告請求80%並不為過；被告提出被證22、23主張90年8月始進行該項次之施側，且另行委託寶誠公司及昭同公司共同測試等語，經查，依原告所提附表五，F31之工程規範為「試車與調整費用」，F35為「自動控制設備測試」，F36為「自動控制設備測試調整工作」，原告自承因被告未付工程款其因而未繼續施作，原告既未施作，則原告請求試車與調整費用或測試費用，即不可採，且被告已提出另委由第三人製作之證據，此部份原告主張並無理由。

②Ｆ－１：原告提出原證20、原證21（見本院卷一第106頁、第107頁）、原證41（見本院卷一第191頁）及照片（見本院卷一第212頁）為證，被告辯稱並無收貨人簽收，並提出被證21稱該項次工程，施工及計價請款均在90年6月間云云，經核，原告所提原證20、21、41之進口報單、送貨單、發票，其上均有載明溫度開關，且數量與原告所提附表五相符，至被告主張施工及計價請款均在90年6月間云云，惟原告主張者乃上開材料為被告取用，與施工及計價時間無涉，已如前述，是原告得請求此部份材料款。

（４）小結；依上開說明，原告祥壽公司得請求之材料款及工資應扣除C27（107,000元），F31（133,391元）、F35（461,922元）、F36（43,578元）項目，合計745,891元，其餘項目則可請求，則原告祥壽公司可請求之材料款及工資為1,000,248元（計算式：1,746,139－745,891＝1,000,248）（未扣除訂金及保固金與保留款）。

２、原告奕通公司部分：

（１）Ｊ項材料部分：原告奕通公司提出原證22至30號（見本院卷一第108至116頁）為憑，被告辯稱原證20、21號並無收貨人簽收，原證22-26均未標示送貨之工程地點，原證27-29號均係原告奕通公司業已離場之後始購買之材料，原證30未標示送貨之工程地點；又提出被證二十四、被證二十五之銷售證明書及發票稱已另委由第三人施作等語。經查，證人陳清泉到庭證稱：伊之前在奕通公司服務，附表四這些東西都有到現場去，從旭光公司運到省交樂團，有一間房間專門放材料」「F5到F36 我們公司是請專業人士安裝，我有在現場看，F1是我做的，附表六，J的部分，從1到17這個部分都是我做的，有些燈具放在現場，有些有安裝上去，第8大項的階梯修改工程也是我做的，有完成」（本院卷第314頁）「J1到J17項有做，我到921地震發生的時候還在那裡，我們公司有租房子在那裡，租房子租到11月底，我們才離開，後來我有去現場看，燈具有些沒有裝上去我不放心，後來我看到他們有拿上去裝了」等語（本院卷一第314、315頁），經核，原告所提出之出廠證明單及出貨單與工程規範大致相符，且經證人丁○○證稱屬實，原告奕通公司此部份主張，尚屬可採。至被告所提之被證24、25銷售證明書、發票之日期為90年5月31日、90年8月31日、90年5月30日，與原告主張其材料款係於89年間購置已有不符（見原證22至30，本院卷一第108頁至第116頁），自難援引為有利於被告之認定。

（２）小結：原告公司得請求之材料款為170,293元（未扣除訂金及保固金與保留款）。

三、原告應否負遲延責任？被告辯稱原告施工中一再遲延工進，於89年4月24日出具切結書，89年7月10日簽立補充協議書，90年3月9日簽立保證書，且其遭業主逾期違約扣款等語。經查，原告主張為求繼續施工，已訂製各項器材運至工地，以待配合工程進度，隨時裝配，但被告不付款於先，經原告催告仍不履行後，原告小包因領不到工程款而拒絕繼續施工，且被告私自將原告及小包運至工地之器材安裝，向業主請款等情，業據提出催告函（原證49至55，見本院卷第8頁至第55頁）等為憑，被告亦自認有取用原告之部分材料使用，已如前述，原告既已購買材料運至系爭工地，其主張隨時可以施作，應屬可採。又被告確未依約繼續支付原告祥壽公司第十期以後之工程款，及原告奕通公司第三期之工程款，被告亦不否認，是原告係因被告遲延不給付工程款，始拒絕繼續施作，且被告確未支付原告到期之工程款，則原告為保障本身之權益，於被告給付工程款前，拒絕繼續施工，自有其正當之理由，核無何應可歸責之情事。至被告所稱原告所簽之切結書、補充協議書、保證書，其中被證三保證書內載明：原合約有無遲延造成損害，旺帝公司及祥壽公司雙方另行主張，補充協議書亦提及89年5月之工程款應於估驗完後20日給付，從上開協議內容尚難認原告應負施工遲延責任。再參酌被告所不爭執之原告所提系爭工程89年1月15日之進度報告，在目前完成金額比例項下，原告所負責之空調工程已完成82%，裝修工程則僅完成6.64%（證58，見本院卷一第88頁），是被告主張原告應負遲延責任，即不足採。

四、原告是否可向被告請求保固金及保留款？若可領取，可領取之保固金及保留款之數額為何？

（一）原告是否可向被告請求給付保固金與保留款：

１、依二造之工程合約書第16條，付款辦法約定：乙方（即原告祥壽公司）進場施工得請訂金15%，唯須提供相對公司保證票，工程款每月5日計價，依業主估驗之數量計價75%，於業主付款後付予乙方，另待業主於工程完工正式驗收合格後付7%，唯乙方須同時付保固切結書，另保留3%保固金於保固期滿後付清。是依上開規定，原告於業主驗收合格後可領取工程款7%之保留款，於保固期滿後，得請領工程款3%之保固金。被告雖辯稱因主機壓縮機尚未修復，業主已函文延長保固期間，原告主張被告給付保固金，自屬無據云云，惟查，系爭工程業經業主驗收，有被告所提國立台灣交響樂團工程結算驗收證明書在卷可稽（被證9，本院卷一第264頁）；又經本院函詢業主國立台灣交響樂團系爭工程之保固期間是否屆滿？屆滿日期為何？經國立台灣交響樂團覆稱：「經查本團演奏廳二期工程之名稱為「室內噪音控制裝修與空氣調節工程」，主要工程項目為室內噪音控制裝修工程及空氣調節二項工程，其工程細項眾多，其保固其由92年3月10日至93年3月9日止，後因旺帝公司所承攬之空調工程中一台空調系統冰水主機故障，由本團延長其保固期間至94年2月7日止，該公司亦於完成保固責任後，向本團退還其保固金，本團於94年2月4日依規定退還其工程保固金112萬1181元整」，有該團94年3月31日樂秘室字第094000 0649號函在卷可稽，足認系爭工程保固期間亦已屆滿，原告請求被告給付保留款及保固金，應有理由。

（二）原告可領取之保固金與保留款之數額：

１、原告祥壽公司部分：依二造上開工程合約書所載保固金與保留款之數額為估驗款之10%。經核，依被告所提被證37所示（見本院卷二第55頁），原告祥壽公司向被告請款分別為第一期650,889元，第二期為887,046元，第三期為4,311,329元，第四期為2,496,134元，第五期為2,481,777元，第六期為2, 525,648元，第七期為3,677,129元，第八期為2,905,615元，第九期為2,739,767元，第十期為714,362元，第十一期為216,010元，以上開數額10%核算，第一期之保固金與保留款為65,089元，第二期為88,705元，第三期為431,133元，第四期為249,613元，第五期為248,178元，第六期為252,565元，第七期為367,713元，第八期為290,562元，第九期為273,977元，第十期為71,436元，第十一期為21,601元，合計2,360,572元（計算式：65,089元＋88,705元＋431,133元＋249,613元＋248,178元＋252,565元，＋367,713元＋290,562元＋273,977元＋71,436元＋21,601元＝2,360,572元）。

２、原告奕通公司部分：依被告所提附表一（見本院卷一第56頁），原告奕通公司向被告請款分別為第一期31,142元，第二期為18,303元，第三期為130,276元，以上開數額10%核算，第一期之保固金與保留款為3,115元，第二期為1,830 元，第三期為13,027元，原告奕通公司得請求之保固金與保留款合計17,972元（計算式：3115＋1830＋13027＝17972元）。

五、被告主張抵銷有無理由：被告主張抵銷之項目為：（一）被告遭業主逾期違約扣款3,365,432元（見本院卷一第253頁），並主張對原告逾期罰款54,226,666元；（二）原告88年7月（第七期）計價請款項目F26、F28、F29、F30合計548,653元，全部未施作，顯係溢領（見本院卷一第253頁）；（三）被告主張依兩造工程合約第15條、第18條，請求原告給付空調幫浦修復費用25,000元，空調主機壓縮機故障維修285,000元，代墊測試空調電費計302,418元，空調冷卻水塔風扇皮帶換修2,373元，機房維修4,000元，（四）被告辯稱原告祥壽公司第8期請款，原告祥壽公司請款單將16,000誤打成160,000元，被告多付予原告祥壽公司108,000元應予扣抵。茲分別論斷如下：

（一）被告辯稱遭業主以逾期違約扣款3,365,432元，固據其提出系爭工程結算驗收證明書為憑（被證九，本院卷一第264頁），並主張對原告逾期罰款54,226,666元。惟查，上開工程結算驗收證明書，依其契約總金額為114,400,000元，並非二造之工程合約金額，是其上縱列有履約逾期期間，顯係整個工程之履約逾期金額，尚不得據此認為原告有遲延情事，況原告並不負遲延責任已如前述，被告主張遭業主逾期違約扣款3,365,432或對原告主張違約逾期罰款54,226,666元主張抵銷，均不足採。

（二）被告辯稱原告88年7月（第七期）計價請款項目F26、F28、F29、F30合計548,653元，全部未施作，該部分工程被告係於90年10月6日另行委託昭同企業有限公司施作，固據其提出昭同公司出貨單為憑（被證11，見本院卷一第266頁），惟查，依被告所提之被證11其品名為「中央監控軟體」，數量「一式」，惟無單價，尚無法認定即係所稱F26、F28、F29、F30之項目工程；況依二造工程合約之付款辦法約定，二造之付款均是逐期估驗付款，該88年7月（第七期）既經被告估驗付款，被告復未為保留之表示，即視為已受領，嗣後再爭執原告未為給付，尚不足採。

（三）被告主張依兩造工程合約第15條、第18條，請求原告給付空調幫浦修復費用25,000元，空調主機壓縮機故障維修285,000元，代墊測試空調電費計302,418元，空調冷卻水塔風扇皮帶換修2,373元，機房維修4,000元，並提出（被證12、30、13、15、40、41）為憑。經查，上開測試空調電費302,418部分，因原告已無繼續施作，原告請領F31之「試車與調整費用」，F35之「自動控制設備測試」，F36之「自動控制設備測試調整工作」業經本院認為不應許可，已如前述，則測試空調電費部分自應被告自行負擔，其請求扣抵，應無理由。至其餘空調幫浦修復費用25,000元，空調主機壓縮機285,000元，空調冷卻水塔風扇皮帶換修2,373 元，機房維修4,000元，合計為316,373元，業據被告提出已支付之單據（被證30、39、40、41）為憑，經核數量相符，上開部分維修單位均註明係原告祥壽公司承包工程項目，且原告並不否認為其所裝設，自屬保固範圍，被告主張扣抵為有理由。

（四）被告辯稱原告祥壽公司第8期請款，原告祥壽公司請款單將16,000誤打成160,000元，被告多付予原告祥壽公司108,000 元應予扣抵云云，並提出被證42、43為憑，惟原告稱被證42係被告向國立台灣交響樂團呈報時錯載之資料，與原告實際施作及請款之數據不符，並提出原證59為憑，經核，原告主張其請款無誤，業據其提出原證59為憑，況如前所述，此部份既經被告估驗付款，被告復未為保留之表示，即視為已受領，嗣後再爭執原告誤繕，亦不足採。

六、另查，原告祥壽公司於訂約後收受訂金4,200,000元，原告奕通公司於訂約後收受訂金382,500元。又被告於89年7月15日付200,000元，於90年3月12日付600,000元予原告祥壽公司，此為二造所不爭執，是此部分被告主張扣抵，自有理由。經比對原告所提附表7、8（見本院卷一第89、90頁）及被告所提被證37請款明細表（見本院卷二第55頁），原告收受訂金後，訂金係依工程款逐期扣抵15%。是原告祥壽公司部分，自第一期至第十一期，扣抵之訂金數額為3,540,856元（第一期97,634＋第二期133,057＋第三期646,700＋第四期374,420＋第五期372,266＋第六期378,847＋第七期551,569＋第八期435,842＋第九期410,965元＋第十期107,154元＋第十一期32,402元＝3,540,856），則原告祥壽公司部分之訂金餘額為659,144元（計算式：4,200,000－3,540,856＝659,144）。原告奕通公司部分，自第一期至第三期扣抵之訂金為26,957元（第一期4671＋第二期2,745＋第三期19,541＝26,957），則原告奕通公司部分之訂金餘額為355,543元（計算式：000000－00000＝355543）。是原告祥壽公司部分應另扣除訂金餘額659,144元，及89年7月15日收受之200,000元，及90年3月12日收受之600,000元，合計此部份應扣除1,459,144元（計算式：659144＋200000＋600000＝0000000）。原告奕通公司部分應扣除355,544元。

七、縱上所述：

（一）原告祥壽公司部分：原告祥壽公司得請求之工程款及追加款為1,012,483元，得請求之材料工資款為1,000,248元，得請求之保留款及保固金為2,360,572元，合計4,373,303元（計算式：1,012,483＋1,000,248＋2,360,572＝4,373,303）。被告得主張抵銷扣抵之數額為：（1）被告應負保固責任部分：316,373元（2）訂金餘額659,144元及原告收受之800,000元（二者合計為1,459,144元）。是原告祥壽公司得請求之數額為2,597,786元（計算式；4,373,303－316,373－1,459,144 ＝2,597,786）。逾此部分，即無理由

（二）原告奕通公司部分：原告奕通公司得請求之工程款及追加款為229,708元，得請求之材料工資款為170,293元，得請求之保留款及保固金為17,972元，合計417,973元。被告被告得主張抵銷扣抵之數額為：訂金餘額355,544元。是原告奕通公司得請求之數額為62,429元（計算式；417,973－355,544＝62,429）。逾此部分，即無理由。

（三）本件二造係承攬契約關係已如前述，承攬工程之主要義務係工作完成即可請領工程款（含稅款），發票之開立僅為附隨義務，被告以原告未開立發票而主張同時履行抗辯，或拒絕給付，均無理由。

（四）原告先位聲明以承攬契約關係請求，應予准許，已如前述，其後位聲明請求解除契約及不當得利法律關係部分，已無庸論述，附此敘明。

八、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任，無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起負遲延責任，其經債權人起訴而送達書狀者，與催告有同一效力。又遲延之債務以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率（週年利率百分之五）計算之遲延利息，民法第229條、第233條、第203條分別定有明文。從而，原告祥壽公司依承攬契約之法律關係，請求被告給付2,597,786元，及其中494,449元（1,012,483＋1,000,248－1,459,144－59,138＝494,449）自91年9月17日起，及其中59,138元自92年5月23日起，及其中2,044,199元（2,360,572－316,373＝2,044,199）元自93年6月29日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告奕通公司依承攬契約之法律關係，請求被告給付62,429元，及其中44,457元自91年9月17日起，及其中17,972元自93年6月29日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。逾此範圍之請求，即無理由，應予駁回。

九、假執行之宣告：二造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。

十、因本案事證已臻明確，二造其餘主張陳述及所提之證據，經核於判決之結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。

十一、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訴法第79條、第390條第2項、第392條，判決如主文。