九十一年度訴字第五六七六號｜民事：給付買賣價金｜裁判日期：93 年 09 月 10 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第五六七六號原　　　告即反訴被告　德固工業地板股份有限公司法定代理人　辛○○ 訴訟代理人　施竣中律師複　代理人　丁○○ 被　　　告即反訴原告　禾陸工程股份有限公司法定代理人　乙○○ 訴訟代理人　薛源基律師甲○○ 參　加　人　台灣麥斯特股份有限公司（原名台普化工股份有限公司）法定代理人　鮑國瑞訴訟代理人　丙○○ 鄭智陽律師方金寶律師右　一　人複　代理人　李俊瑩律師當事人間請求給付買賣價金事件，本院於中華民國九十三年八月二十三日言詞辯論終結，判決如下：主　　文被告應給付原告新臺幣玖拾柒萬柒仟伍佰伍拾元，及自民國九十一年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。訴訟費用由被告負擔。但因參加訴訟所生費用由參加人負擔。本判決於原告以新臺幣叁拾貳萬陸仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖拾柒萬柒仟伍佰伍拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事　實甲、本訴部分：壹、原告方面：一、聲明：如主文之所示。二、陳述：㈠被告於民國九十一年三、四月間及同年五月間分別向原告訂購Emaco CP20 2 5 kg/bag之水泥，數量分別為一千七百二十包及五百六十包，價格分別為新臺幣（下同）一百零五萬三千五百元及三十四萬三千元，原告並依約定分別於九十一年六月七日及同年七月十五日將貨物交付被告。兩造約定價金給付方式為百分之三十為訂金，其餘百分之七十貨款於貨到以六十天之期票支付，被告已先後給付訂金三十一萬六千零五十元、一十萬二千九百元，至遲應於九十一年八月七日及九月十五日支付原告其餘貨款九十七萬七千五百五十元，詎被告迄未依約履行，爰依買賣契約，請求被告應給付九十七萬七千五百五十元，及自九十一年九月十六日開始至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡上開水泥依參加人台灣麥斯特股份有限公司（原名台普化工股份有限公司，以下簡稱台普公司）所提供型錄之中譯本可知，Emaco CP20水泥係一種「樹脂改良砂漿」並非一般傳統砂漿（混凝土），其必須儲存在清潔地面，且高度不得超過六包，更需遠離濕氣及儲放冰點以下，且放在樓板上需定期翻動，故其與一般水泥之調配與使用方法均不相同，依財團法人工業技術研究院於九十二年十一月五日以（九二）工研技字第○○一三六四九號函稱，應依材料供應商所提供之方法調配使用之，倘未依照該產品之正確試驗方式檢驗，即可能產生誤差。而上開水泥之正確試驗方法為：⒈CP20水泥四公斤，水 0.54公克（每公斤水泥粉，加入 135毫升水）。⒉在攪拌容器內依前開比例加入水及CP20水泥慢速攪拌 1.5分鐘，於攪拌機最慢速下將水於三十秒內加入，然後再繼續攪拌三十秒。⒊放下攪拌容器，將附著於壁面上之水泥粉刮入容器內。⒋再攪拌一分鍾，開動攪拌機以最慢速另外再持續攪拌三十秒。 ⒌靜置五分鐘。⒍另以最慢速度重新再攪拌三十秒。⒎將濕的CP20倒入模具，再震動一分鐘。然被告在未通知原告之情形下即自行送經濟部標準檢驗局及國立中央大學土木材料品保中心檢驗，惟觀被告提出之檢驗報告，其配水比例及攪拌方式均不正確，且送驗貨品乃由被告員工己○○、柯智淵取樣，其取樣之方法就結果亦深具影響，故其如何採樣亦未可知，是被告之檢驗方式及採樣過程並不符合上開水泥之測試方法，後經台普公司以先前被告送國立中央大學土木工程系檢測之同一批產品，自行委託國立中央大學土木工程系土木材料品保中心重行試驗，試驗結果並無抗壓強度不足問題。㈢依兩造契約只須原告提出原廠證明文件及交付貨物，被告即有付款義務，從未約定原告尚有任何附隨義務存在，且被告亦自認，只要原告提供出口國政府機關認可試驗機構之相關試驗報告及出廠證明，即合乎契約本旨。原告依此向進口商台普公司取得全部證明文件，並將正本交付被告，被告如堅持須有出口國政府機關認可試驗之試驗報告方符合契約本旨，何以自九十一年六月七日、七月十五日後收受上開水泥以來，均未見被告以此點為爭執，足見當時交易條件即無須再提出其他檢驗報告，故被告以此拒絕付款並無理由。㈣被告所提出上開水泥之中文型錄係被告自行翻譯而非原告或台普公司所提供，該中文型錄上之傳真號碼00000000亦非原告所有，至於英文型錄乃由台普公司前任經理趙芳震所提供，亦非原告，且原告從未提供被告不同之測試方式，台普公司分別於九十一年八月二十六日及九十一年十月七日二度說明之試驗方法，內容完全相同，並無被告所稱不同之試驗方式。又型錄上施工說明只是施工過程之指導原則，並非作為抗壓試體之製作方式，被告將之混為一談，實不可採信。加上被告提出之英文型錄中譯本與台普公司提出之型錄中譯，有顯著之不同，故被告依其自譯型錄上所載施工說明製作試體，亦有錯誤。又上開水泥之英文型錄上最大粒徑為小於 1.5mm，而被告之訂購單所要求之粒徑為不得超過 1.00mm，且前者二十八天之抗壓強度為50N/mm2，而後者應大於880psi，其規格顯已變更。又上開水泥皆由台普公司直接將貨物交付被告員工己○○簽收使用，被告自始並無就粒徑大小向原告表示任何意見，足見於訂購、收受貨品當時被告明知本次訂單產品與型錄所示並不完全相同，而抗壓強度因骨材顆粒變小，衡情論理會降低其強度，因此被告不應依原廠生產標準規格所訂之抗壓強度，來要求原告公司履約。三、證據：提出訂購確認單、送貨憑單、訂金支票、發票、國立中央大學土木工程系土木材料品保中心九十一年八月二十三日零星試驗報告表各二件、訂購單、被告九十一年十月七日函、台普公司九十一年五月二十八日函暨試驗報告、原告九十一年十月一日存證信函、台普公司九十一年十月八日函、訂貨單、台普公司向發明人 Luc Westhof函詢上開水泥正確試驗方法之原文書信、台普公司委由國立中央大學土木工程系土木材料品保中心所為零星試驗報告表各一件為證。貳、被告方面：一、聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利益判決，願預供擔保，請准予免為假執行。二、陳述：㈠被告承包中華民國對外貿易發展協會臺北世界貿易中心展覽大樓腐蝕修補工程，因原告所提供之Emaco CP-20 水泥產品型錄所標示之二十八天抗壓強度大於50N/mm2，亦即抗壓強度大於 510kgf/cm2，符合被告前揭承包工程施工說明書所定之水泥規格，被告即於九十一年三月十三日以傳真向原告訂貨，嗣原告所出售之水泥進場後，經業主及監造單位相關人員抽驗會同被告依型錄上所載施工說明製作試體送經濟部標準檢驗局檢驗，其二十八天試體抗壓強度之檢驗結果為380kgf/cm2，未達原告所提產品型錄之標準，亦不符合被告所承包前揭工程合約所要求之抗壓強度450kgf/cm2規格，嗣再送國立中央大學土木工程系土木材料品保中心檢驗，仍不符合被告所承包工程合約之要求，雖原告又稱上開水泥經台普公司表示產品全數符合規範，然該檢驗未曾會同被告、業主及監造等相關單位，共同檢送檢驗樣品為之，其所檢驗樣品是否為原告所交付之產品，未能確認，自難為前揭工程業主及監造單位所認同，故原告所交付之水泥，既不符產品型錄所保證之品質，亦不符合被告承作前揭工程合約所要求之規格，被告自得請求原告退貨，拒絕貨款之支付，並於九十一年十月七日致函原告，表示解除本件買賣契約，被告並在業主、監造單位要求下，發函通知原告於九十一年十月二十五日前將上開水泥退場。㈡被告向原告訂購上開水泥時，同時要求原告提供出口國政府機關認可試驗機構之相關試驗報告及出廠證明，而該出口國政府機關認可試驗機構之相關試驗報告，係指該生產國政府認可之實驗室或研究單位之試驗報告，而非單純指生產廠商之自行檢驗結果，原告所提出者，僅係該水泥製造廠商之試驗報告，而非出口國政府機關認可試驗機構之試驗報告，且該水泥製造廠商所提供之試驗報告，並未註明其檢驗方式及其所根據之標準，故該試驗報告，被告無法認同。㈢原告就上開水泥先後提供被告三種版本之檢測方式，而三種檢測方式均不相同，不知其依據之標準何在，況被告既於採購規格單上註明有ASTMC109之美國國家標準測試程序，其測試程序或方法，本應以該ASTMC109規範為標準，原告自無另提供各種不同測試方法，雖型錄上說明只是施工過程之指導原則，但工地施工時，現場取樣製作之試體，乃工程界通用之品質檢驗方式，上開水泥歷經數次實驗，其抗壓強度，均未符合原告所提型錄之規格要求，更遑論於抗壓試體製作環境較差之工地現場，又原告自行送國立中央大學土木工程系土木材料品保中心檢驗之試驗報告，因其測試之水泥來源，並未會同被告取樣，被告自不能認同該試驗之結果。另被告並未向台普公司要求更改上開水泥之粒徑規格，而係原告經理林鴻志自行與台普公司經理丙○○間之約定，與被告無涉，且被告向原告訂購上開水泥，主要係要求上開水泥之抗壓強度應達原告所提出之產品型錄上所標示之標準，原告擅自變更其水泥最大粒徑由1.5mm成為1mm，理應自行調配其配比設計，使其符合型錄上保證之強度，原告未告知被告而擅自變更其特性，自有違原告訂購之要件，又水泥之強度，取決於其配方之比例設計，何能單純因骨材粒徑辯小而降低水泥強度，且原告擅自變更系爭水泥之粒徑，自不符合被告之訂購要件。三、證據：提出產品型錄、產品型錄中譯本、工程施工說明書、訂貨傳真、原告九十一年四月二日函、經濟部標準檢驗局九十一年七月十八日、九十一年九月十日試驗報告、國立中央大學土木工程系土木材料品保中心九十一年八月一日零星試驗報告表、台北世貿中心展覽大樓腐蝕修工程九十一年八月二十一日工務會議記錄、被告九十一年十月十七日函各一件為證，並聲請訊問證人己○○、庚○○、廖江輝、謝孟傑。叁、參加人方面：一、陳述：㈠上開水泥英文型錄是參加人提供給原告，再由原告提供給被告，參加人並沒有提供中文型錄給被告，由於業主即中華民國對外貿易發展協會所提出的材料規範中，就骨材粒徑有特殊要求，因此原告所訂購之Emaco CP20水泥，其粒徑規格與英文型錄規格會有差異，也因粒徑規格與參加人出售之水泥規格不符，故參加人有徵得原告同意，據參加人了解原告有徵得被告同意，而參加人供應原告之上開水泥，在變更骨材粒徑大小後，其部分物理特性或將因此發生變化，但其品質仍符合原告要求之規格標準，參加人在供貨前，已向國外原廠確認，在將最大骨材粒徑變更為1mm後，仍能符合抗壓強度450kgf/ cm2之要求。㈡原告與被告針對同一批水泥進行檢驗，卻得出截然不同之檢測結果，此種檢驗結果之差異，應導因於國立中央大學土木工程系土木材料品保中心進行試驗時，相關實驗條件不同所致。另經濟部標準檢驗局所製作之檢驗報告中並未載明凝泥土規格、型號，亦未記載試驗方法及條件等，故經濟部標準檢驗局可能僅依一般混凝土之調配程序，直接製作受測樣品，而忽略上開水泥之產品特性，而上開水泥之正確試體製作方式為：⒈CP20水泥四公斤，水0.54 公克（每公斤水泥粉，加入 135毫升水）。⒉在攪拌容器內依前開比例加入水及 CP20水泥慢速攪拌1.5分鐘，於攪拌機最慢速下將水於三十秒內加入，然後再繼續攪拌三十秒。⒊放下攪拌容器，將附著於壁面上之水泥粉刮入容器內。⒋再攪拌一分鍾，開動攪拌機以最慢速另外再持續攪拌三十秒。⒌靜置五分鐘。⒍另以最慢速度重新再攪拌三十秒。⒎將濕的CP20倒入模具，再震動一分鐘。再參以Emaco CP20 水泥英文型錄第「9.3拌合」項中規定：「拌合以整袋為單位‧‧‧拌合至顆粒均勻分散為止，靜置三分鐘待其完全吸收，三分鐘後再次攪拌，若有必要可加入些許粉料或水，以獲得最佳之黏稠度‧‧」，故Emaco CP20水泥至少必須經過「兩次」之攪拌。惟依被告所提出之經濟部標準檢驗局及國立中央大學土木工程系土木材料品保中心檢驗報告觀之，上開二單位在進行試驗時僅攪拌一次，於靜置後均未進行第二次之三十秒攪拌，均未依Emaco CP20水泥產品試驗方法進行試驗，故無法證明上開水泥於依照型錄所記載之使用方式進行使用時，其產品品質未達到標準。且參加人及原告分別於九十一年八月二十六日及九十一年十月七日二度說明之試驗方法，內容完全相同，並無被告所稱有二種試驗方式之情，又依財團法人工業技術研究院於九十二年十一月五日以（九二）工研技字第○○一三六四九號函可知，經濟部標準檢驗局及國立中央大學土木工程系土木材料品保中心針對上開水泥進行抗壓強度測試時，必須依照參加人所提供之配方及調配方式，澆鑄適當之試體，方能得出正確之測試結果，惟依被告所提出之經濟部標準檢驗局檢測報告，其試驗方法業已違反Emaco CP20水泥之使用及試驗方法，故被告所提出之檢驗報告不具證明力。二、證據：聲請㈠向財團法人工業技術研究院材料所函詢，Emaco CP20水泥其成分及調配使用方式是否與一般用於建築結構之混凝土不同、抗壓強度之次測試是否會因試驗方法不同而出現差異、如未依照Emaco CP20水泥特殊之調配與使用方式進行測試是否無法測得正確抗壓值。㈡向國立中央大學土木材料品保中心函詢，第00000000及00000000號試驗報告之試驗方法或試驗程序是否不同、製作第00000000號試驗報告時，是否曾參照參加人之說明進行測試、製作第00000000號試驗報告時，是否僅依一般傳統之混凝土測試程序。㈢向經濟部標準檢驗局函詢，製作申請號碼00000000000及00000000000號之混凝土抗壓強度試驗報告時，就水泥殺將之調配是否僅攪拌一次、攪拌靜置後是否曾進行第二次攪拌、利榮營造公司是否曾就混凝土之調配或試驗方法提出說明。乙、反訴部分：壹、反訴原告方面：一、聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告七十五萬四千一百九十八元，及自反訴起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。二、陳述：反訴原告承包中華民國對外貿易發展協會臺北世界貿易中心展覽大樓腐蝕修補工程，因反訴被告所提供之 Emaco CP-20水泥產品型錄所標示之二十八天抗壓強度大於50N/mm2，亦即抗壓強度大於510 kgf/cm2符合反訴原告承包工程施工說明書所定之水泥規格，故反訴原告乃於九十一年三月十三日以傳真向原告訂貨，嗣反訴被告所出售之水泥進場後，經業主及監造單位相關人員抽驗會同被告送經濟部標準檢驗局檢驗結果，其二十八天試體抗壓強度，為380kgf/cm2，未達原告所提產品型錄之標準，亦不符合被告所承包前揭工程合約所要求之抗壓強度規格，嗣再送國立中央大學土木工程系土木材料品保中心檢驗，仍不符合反訴原告所承包工程合約之要求，雖反訴被告稱上開水泥經進口商台普公司表示產品全數符合規範，然該檢驗未曾會同反訴原告、業主及監造等相關單位，共同檢送檢驗樣品為之，其所檢驗樣品是否為反訴被告所交付之產品，未能確認，自難為前揭工程業主及監造單位所認同，故反訴被告所交付之水泥不符產品型錄所保證之品質，亦不符合反訴原告承作前揭工程合約所要求之規格。爰依民法第二百二十七條第二項規定，請求反訴被告賠償：⒈反訴被告拒不將所餘水泥運離工地，反訴原告代為雇工搬運，而支付運費三萬四千七百五十五元、⒉反訴原告為反訴被告支付之檢驗費一萬五千四百五十元、⒊反訴原告遭業主中華民國對外貿易發展協會以上開水泥有瑕疵扣除工程款四十三萬五千六百零四元、⒋又反訴原告所承包之工程，因反訴被告所交付水泥不合規格，施工後敲除不影響結構體之部分，業主要求敲除重行施工，以致反訴原告支付⑴防護工程搭架及防塵等設施及水泥敲除、鈦網修補及點焊工資合計十五萬三千四百五十元、⑵水泥重新鏝抹工資五萬八千三百二十三元、⑶粉刷面油漆處理二萬四千七百十七元、⑷垃圾清運及環境清理七千五百元、⑸重新施工工程管理費二萬四千三百九十九元，暨自反訴起訴狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。三、證據：提出統一發票影本八張、收據影本九張、工資表影本一冊、中華民國對外貿易發展協會函及扣款明細表各一件為證。貳、反訴被告方面：一、聲明：㈠反訴原告之訴駁回。㈡如受不利益判決，願預供擔保，請准免為假執行。二、陳述：㈠反訴被告交付之上開水泥並無瑕疵，自無給付將上開水泥搬離工地之運費。水泥試驗費用與上開水泥是否有瑕疵無涉，且締約之際並未要求反訴被告應負擔此一費用。反訴原告所提出之業主通知函，扣款僅屬建議並非一定有實際扣款，且以上開水泥抗壓不足為前提，倘上開水泥抗壓強度並無不足，縱有扣款反訴原告應據理力爭，而非一昧要求反訴被告清償。況該函僅表示採減帳方式辦理驗收，而反訴原告就上訴水泥之請款價格為若干？實際上扣除若干？何以一方面將已給付全部價金作為損失，一方面又將減帳部份列為損失？又倘上開水泥均不堪使用，反訴原告係以何種水泥作為施作？再者反訴原告既主張解除兩造間之買賣契約，依民法第二百五十九條自應負回復原狀義務，故反訴被告自得依民法第二百六十四條規定就買賣價款主張同時履行抗辯權。㈡又反訴原告於反訴準備書狀列舉之：防護工程搭架及防塵等設施及水泥敲除，鈦網修補及點悍工資、水泥重新鏝抹工資、粉刷面油漆處理、垃圾清運及環境清理費、重新施工工程管理費等費用縱屬實，亦均係指契約消滅後所受之損害，並非反訴原告因反訴被告履行買賣契約可得之利益，自不在本件請求範圍。況粉刷面油漆處理本來即屬其工程所需與反訴被告無涉，且依反訴原告所提之收據僅足以證明其有支付該款項，不足以證明該款項與反訴被告之行為有因果關係，且其垃圾清理之項目為何，反訴原告均未說明，至於水泥重新鏝抹反訴原告雖提出統一發票為證，但亦不足以證明其有重新刮除後再鏝抹，故反訴原告雖提出發票收據為憑證，與反訴原告無涉外，更與本件訴訟標的不合。理　由甲、本訴部分：壹、程序方面：一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第五十八條第一項定有明文。本件原告起訴請求被告給付Emaco CP20鋼筋混凝土陰極防蝕陽極網用覆蓋層水泥之貨款，遭被告以上開水泥有瑕疵拒絕給付，惟參加人為上開水泥之進口商，原告出售被告上開水泥即向參加人訂購，參加人並出示出口國政府機關認可試驗機構之相關試驗報告及出廠證明予原告，如原告於本件訴訟中敗訴，參加人或對原告應負賠償責任而受到不利益，是參加人就本件訴訟顯有法律上之利害關係，其為輔助原告具狀聲明參加訴訟，於法並無不合，應予准許。二、參加人原名台普化工股份有限公司，於為訴訟參加時法定代理人為戊○○○ ，嗣於九十二年七月十日變更公司名稱為台灣麥斯特股份有限公司，法定代理人亦變更為鮑國瑞（見本院卷第二四三至第二四四頁所附之股份公司變更登記表），其具狀聲明承受訴訟，亦應予准許。貳、實體方面：一、原告起訴主張：被告於九十一年三、四月間及同年五月間連續向原告訂購Em aco CP20水泥25kg/bag之水泥，數量分別為一千七百二十包及五百六十包，價格分別為一百零五萬三千五百元及三十四萬三千元，原告並依約定分別於九十一年六月七日及同年七月十五日將貨物交付被告，被告除給付百分之三十作為訂金外，其餘貨款至遲應於九十一年八月七日及九月十五日支付，惟被告迄未尚未依約履行，爰依兩造買賣契約，求為命被告給付九十七萬七千五百五十元及自九十一年九月十六日開始至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。被告則以：原告所出售之水泥，經業主及監造單位相關人員抽驗會同被告送經濟部標準檢驗局檢驗結果，其二十八天試體抗壓強度，為380kgf/cm2，未達原告所提產品型錄之標準，亦不符合被告所承包前揭工程合約所要求之抗壓強度450kgf/cm2規格，嗣再送國立中央大學土木工程系土木材料品保中心檢驗，仍不符合被告所承包工程合約之要求，是原告所交付之水泥，既未符產品型錄所保證之品質，亦不符合被告承作前揭工程合約所要求之規格；另原告擅自變更其水泥最大粒徑由1.5mm成為1mm，理應自行調配其配比設計，使其符合型錄上保證之強度，原告未告知被告而擅自變更其特性，亦有違原告訂購之要件，且被告向原告訂購上開水泥時，要求原告提供出口國政府機關認可試驗機構之相關試驗報告及出廠證明，然原告並未提出等語，資為抗辯。二、原告主張被告於九十一年三、四月間及同年五月間分別向原告訂購Emaco CP 20 25kg/bag 之水泥，數量分別為一千七百二十包及五百六十包，價格分別為一百零五萬三千五百元及三十四萬三千元，兩造約定價金給付方式為百分之三十為訂金，其餘百分之七十貨款於貨到以六十天之期票支付。原告已依約分別於九十一年六月七日及同年七月十五日將貨物交付被告，被告除分別給付訂金三十一萬六千零五十元、一十萬二千九百元外，其餘貨款九十七萬七千五百五十元至遲應於貨到後六十天即九十一年八月七日及九月十五日支付之事實，業據其提出與所述相符之訂購單一件、訂購確認單、送貨憑單、支票各二件、統一發票四件為證（見本院卷第一○頁至第一八頁），並為被告所不爭執（見本院卷第七一頁），自堪信為真實。三、至原告主張被告應依買賣契約，給付貨款九十七萬七千五百五十元之本息等情，既為被告所否認，並以上開情詞置辯。則原告所交付之上開水泥是否不符合其產品型錄品質之保證，即為本件兩造之爭點所在（此亦為兩造所同意，見本院九十二年一月六日言詞辯論筆錄所載兩造協議簡化爭點之內容─本院卷第九四頁）。按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又物之出賣人對於買受人，應擔保其物於危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵，民法第三百五十四條第一項前段固有明文。然買受人如主張物之出賣人交付之物有瑕疵，自應就物之出賣人交付之物有瑕疵之有利於己之事實負舉證責任。本件被告辯稱原告所出售之上開水泥，經業主及監造單位相關人員抽驗會同被告送經濟部標準檢驗局檢驗及國立中央大學土木工程系土木材料品保中心檢驗，其二十八天試體抗壓強度，皆未達原告所提產品型錄之標準，亦不符合被告所承包前揭工程合約所要求云云，惟為原告所否認，揆諸前揭說明，自應由被告就原告交付之上開水泥有瑕疵存在之利己事實存在負舉證責任。然：㈠就上開水泥之抗壓強度是否符合兩造買賣契約約定部分： ⒈查被告係依參加人所提供之Emaco CP-20 水泥型錄英文版（見本院卷第五五頁至第五六頁）向原告訂購，原告亦保證所交付之材料符合參加人國外生產廠商所提供之Emaco CP-20 產品型錄，有被告九十一年三月十三日傳真函、同年四月一日訂購單、原告九十一年四月二日傳真函各一件（見本院卷第五八頁、第一○頁、第五九頁）、被告同年四月三日、五月十三日訂購確認單二件（見本院卷第一一頁至第一二頁）在卷可稽，復為兩造所不爭執（見本院卷第七三頁、第九三頁），則上開水泥之抗壓強度是否符合兩造買賣契約約定，即應視其抗壓強度是否符合兩造所不爭執之Emaco CP-20水泥型錄英文版之記載，亦即二十八天抗壓強度為50N/mm2（相當於 510 kgf/cm2）而定。 ⒉參加人於本院審理時主張上開水泥之抗壓強度的檢測方法應如型錄上的標示等語（見本院卷第一四一頁），核與依財團法人工業技術研究院九十二年十一月五日（九二）工研技字第○○一三六四九號函覆「測試鋼筋混凝土陰極防蝕陽極網用覆蓋層水泥（即上開水泥）之抗壓強度，首先必須依據該材料供應商所提供之配方及調配方式，澆鑄適當之試體，在依一般混凝土抗壓強度試驗方法進行抗壓測試即可」（見本院卷第二二七頁至第二二八頁）等情相符，是上開水泥抗壓強度之測試，必須先依參加人所提供之配方及調配方式澆鑄適當試體方能為之，應堪認定。 ⒊而上開水泥之配方及調配方式，依參加人所提出Emaco CP-20 水泥型錄英文版9.3 Mixing之記載：「‧‧‧Mixing liquid 3.5l(3.3-3.7l)‧‧‧ Mix complete sacks only.Add EMACO CP-20 powder gradually into th e water whilst stirring with a suitable paddle in a slow-speed d rill(400-600rpm) or in a appropriate forced-action mix er.Mix un til a uniform homogeneous mass is formed and leave to stand for appr.3 minutes to allow full saturati on to take place. ‧‧‧」（見本院卷第五六頁），雖僅提及配方比例及調配之順序，未提及靜置前拌和至顆粒均勻分散之應攪拌具體時間為何，惟輔以參加人於九十一年八月二十六日向上開水泥發明人 Luc Westhof函詢上開水泥正確試驗方法回函：「⑴CP-20水泥四公斤，水0.54公克（每公斤水泥粉，加入135毫升水）。⑵在攪拌容器內依前開比例加入水及CP20水泥慢速攪拌 1.5分鐘，於攪拌機最慢速下將水於三十秒內加入，然後再繼續攪拌三十秒。⑶放下攪拌容器，將附著於壁面上之水泥粉刮入容器內。⑷再攪拌一分鍾，開動攪拌機以最慢速另外再持續攪拌三十秒。⑸靜置五分鐘。⑹另以最慢速度重新再攪拌三十秒。⑺將濕的CP20倒入模具，再震動一分鐘。」（見本院卷第八十五頁），自為上開水泥抗壓強度測試時澆鑄試體之正確方式。 ⒋被告辯稱原告所交付水泥不符合其產品型錄，固提出經濟部標準檢驗局九十一年七月十八日、九十一年九月十日試驗報告、國立中央大學土木工程系土木材料品保中心九十一年八月一日零星試驗報告表各一件，及聲請訊問證人己○○、庚○○為證。然查： ⑴上開經濟部標準檢驗局九十一年七月十八日試驗報告，試驗項目及結果記載為二十八天抗壓強度380kgf/cm2，試驗說明記載「配方比為二十五公斤水泥砂漿加三‧五公升水，攪拌三分鐘」（見本院卷第六一頁），及九十一年九月十日試驗報告，試驗項目及結果記載為二十八天抗壓強度411.7kgf/cm2，試驗說明記載「二‧五公斤樣品加○‧三五公升水，攪拌一‧五分鐘後靜置六分鐘‧‧‧」（見本院卷第六三頁，就送驗水泥之試驗結果雖均未達Emaco CP-20水泥型錄英文版所保證之510kgf/cm 2 ，然其試驗說明試體調製方式並不相同，復不符合上開型錄英文版及參加人所提供之澆鑄試體之方式。經本院向經濟部標準檢驗局函詢結果，上開檢驗報告抗壓強度試驗樣品之調製及試驗方法，均係依照申請者利榮營造有限公司之要求執行，有該局九十二年九月十二日經標六字第 ○九二○○一一六九五○號函在卷可按（見本院卷第二二三頁至第二二五頁），及證人即中華民國對外貿易發展協會臺北世界貿易中心展覽大樓腐蝕修補工程監造人員庚○○到場結證上開試驗報告之配比數據均係利榮營造有限公司提供等語（見本院卷第三二二頁），自難認上開檢驗報告試體之調製及試驗方法係由原告或參加人提供。至證人即被告員工己○○雖到場證述上開檢驗報告之配比數據係參加人口頭告知及依型錄記載，攪拌時間則係參加人口頭告知等語（見本院卷第三二七頁），不惟為原告及參加人所否認，且倘參加人曾以口頭告知上開水泥配比數據及攪拌時間，何以被告於九十一年十月七日仍發函要求原告提供有關CP -20 水泥之正確檢驗方式（見本院卷第一九頁），是被告此部分辯解並不足取。 ⑵上開國立中央大學土木工程系土木材料品保中心九十一年九月十二日零星試驗報告表記載「配比成份：2500（g）：350（cc）」，攪拌時間： 1.5（min）」、「水泥攪拌完成後靜置五分鐘」（見本院卷第六五頁），其試驗結果平均值未達Emaco CP-20水泥型錄英文版所保證之510kgf/ cm2 ，惟其試體調製方式亦不符合上開型錄英文版及參加人所提供之澆鑄試體之方式。證人庚○○到場雖結證送國立中央大學土木工程系土木材料品保中心檢驗時有告知配比數據，但沒有提及攪拌時間，配比數據係利榮營造有限公司提出由參加人提供之中文書面資料，至於該文書係手寫數據或型錄中譯本則不記得等語（見本院第三二一頁），然被告所有之水泥型錄中譯本係被告自行翻譯，並非原告或參加人提供，已如前述，被告亦未能舉證證明原告或參加人曾以口頭告知配比數據及攪拌時間，是被告此部分辯解亦不足取。 ⑶況依證人己○○所提出經濟部標準檢驗局九十一年九月九日試驗報告之記載，試驗方法為二‧五公斤樣品加○‧三五公升水，攪拌六分鐘後靜置六分鐘，所得出之二十八天抗壓強度為451.6kgf/cm2（見本院卷第三四○頁），雖未符上開水泥產品型錄之記載，然已符合被告承作中華民國對外貿易發展協會臺北世界貿易中心展覽大樓腐蝕修補工程工程合約所要求之規格，益徵上開水泥靜置前之攪拌時間確為影響上開水泥抗壓強度之重要因素。 ⑷綜上，被告既未依上開型錄英文版及參加人所提供之澆鑄試體之方式調製試體，無論依「ASTMC 109」或「CNS1010 R3032」之抗壓強度試驗方法試驗，自難認原告所交付之上開水泥抗壓強度有不符合其產品型錄所保證或被告所承作中華民國對外貿易發展協會臺北世界貿易中心展覽大樓腐蝕修補工程合約之要求規格之瑕疵存在。㈡就上開水泥之骨材粒徑是否不符合買賣契約約定部分：被告於本院審理時已表明僅要求上開水泥之抗壓強度，對於骨材粒徑不再爭執（見本院卷第一四 ○頁至第一四一頁），其自不得以原告所出售上開水泥骨材粒徑不符其訂購規格，而拒絕付款。㈢原告是否應提出出口國政府機關認可試驗之試驗報告：被告雖於九十一年三月十三日以傳真函向原告訂購上開水泥，並請原告提供出口國政府機關認可試驗機構之相關試驗報告及出廠證明（材料所有特性應至少與原告所提供之產品型錄上所標示之特性一致）（見本院卷第五八頁），然原告於同年四月二日即以傳真回函表示，MBT 國外生產廠商無法於交貨時提供相關檢驗的報告，因為生產、製作試體、養生二十八天、檢驗、報告等等需要時間， MBT 國外生產廠商現在生產Emaco CP-20 最快也只能在六月底才有可能提供報告，若要六十天交貨，只能保證所交之材料符合MBT所提供的Emaco CP-20產品型錄（見本院卷第五九頁），被告未再堅持即於九十一年四月三日向原告訂貨（見本院卷第一一頁），足認兩造間並未以原告需交付被告「出口國政府機關認可試驗之試驗報告」為貨款給付之條件，被告以此為由拒絕給付貨款，亦非可取。四、從而，原告依買賣契約之法律關係，請求被告給付原告九十七萬七千五百五十元，及自九十一年九月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬有據，應予准許。五、本件事證已臻明確，被告雖聲請訊問證人謝孟傑、廖江輝，惟謝孟傑係經濟部標準檢驗局實驗工程司人員，其待證事實已有該局九十二年九月十二日經標六字第○九二○○一一六九五○號函在卷可稽（見本院卷第二二三頁至第二二五頁），廖江輝係台北世界貿易中心世貿大樓腐蝕修補專案負責人，其待證事項由證人己○○、歐淑惠到場證述內容即明，故本院認均無再行訊問之必要。六、兩造陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，經核並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。乙、反訴部分：一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限；民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款分別定有明文。反訴原告於九十二年三月二十八日提起反訴時，其應受判決事項之聲明記載為：「反訴被告應給付反訴原告一百三十四萬一千九百二十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」。嗣於同年六月二十七日具狀陳明其應受判決事項之聲明變更為：「反訴被告應給付反訴原告一百一十七萬三千一百四十八元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」。復於同年八月十一日具狀陳明其應受判決事項之聲明變更為：「反訴被告應給付反訴原告七十五萬四千一百九十八元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」。核屬應受判決事項聲明之減縮，揆諸前揭規定，本院認亦應准許之。二、反訴原告起訴主張：因反訴被告所交付之上開水泥，既不符其產品型錄所保證之品質，亦不符合反訴原告承作中華民國對外貿易發展協會臺北世界貿易中心展覽大樓腐蝕修補工程合約所要求之規格，爰依民法第二百二十七條第二項規定，求為命反訴被告給付運費、水泥檢驗費、業主扣款、防護工程搭架及防塵等設施及水泥敲除、鈦網修補及點焊工資、水泥重新鏝抹工資、粉刷面油漆處理費、垃圾清運及環境清理費、重新施工工程管理費合計七十五萬四千一百九十八元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。反訴被告則以：伊交付之上開水泥並無瑕疵，反訴原告請求伊賠償上開費用為無理由等語，資為抗辯。三、查反訴原告未能舉證上開水泥抗壓強度有不符合其產品型錄所保證或被告所承作中華民國對外貿易發展協會臺北世界貿易中心展覽大樓腐蝕修補工程合約之要求規格之瑕疵存在，業如前述，反訴原告主張反訴被告應依民法第二百二十七條第二項規定，賠償七十五萬四千一百九十八元之本息，即屬無據，不應准許。四、反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。丙、至兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用之證據，經本院審酌後，認均與判決結果不生影響，爰不予一一論駁，附予敘明。丁、據上論結，本件原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十六條第一項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　九　　　月　十　　日民事第一庭法官陳盈如右正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　九　　　月　十　　日法院書記官高秋芬民事訴訟法第三百九十二條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。

臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第五六七六號

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