九十一年度訴字第六一六０號｜民事：損害賠償｜裁判日期：93 年 08 月 06 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第六一六０號原　　　告　友聯產物保險股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　乙○○ 丁○○ 被　　　告　原合設計股份有限公司法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　鄭錦堂律師李保祿律師當事人間請求損害賠償事件，經本院於中華民國九十三年七月九日言詞辯論終結，判決如左：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實及理由甲、程序方面：一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回係以書狀撤回者，自撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第二百六十二條第一項、第二百六十三條第一項前段分別定有明文。原告提起本件訴訟並經被告為本案言詞辯論後，嗣於民國九十三年四月二十二日以書狀撤回對揚昇商業大樓管理委員會、悠境實業有限公司之起訴，該撤回書狀業於同年四月二十七日、四月二十八日先後送達各被告，被告既未於十日提出異議，應視為同意原告此部分訴之撤回，合先敘明。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者不在此限，同法第二百五十五條第一項第一款亦定有明文。原告前本於民法第一百八十四條、第一百八十八條規定，主張被告應負侵權行為損害賠償責任（見本院九十三年四月十六日言詞辯論筆錄，卷第一五三頁），其後於本院九十三年六月一日言詞辯論期日變更訴訟標的，主張被告應依民法第一百八十九條但書規定負定作人侵權行為責任（詳見本院該日言詞辯論筆錄，卷第一六九頁），此業經被告於同期日表示同意原告訴之變更等語。揆諸前開條文規定，應准許原告為訴之變更。乙、得心證之理由：一、原告主張：被告承建坐落台北市○○○路○段一四五號十二樓及同路段一四三號、一四五號建物頂樓修繕工程（以下簡稱系爭建物頂樓），訴外人即被告之承攬人富建企業社戊○○於九十一年四月二十日施作地坪灌漿，然其施作過程中有過失，在施作地坪灌漿工程後清洗地面及施工器具等，造成尚未凝固溢流之水泥砂漿流入排水幹管，堵住排水管，致使其後訴外人揚昇商業大樓管理委員會委由訴外人悠境實業有限公司在清洗系爭建物頂樓之水塔時，排水溢出造成原告所承保之被保險人訴外人斯其大科技股份有限公司所有之同路段三樓建物淹水，受有財產上損害。經原告依保險契約於九十一年七月四日給付保險金新台幣（下同）一百十九萬八千一百零二元與被保險人斯其大科技股份有限公司後，原告依保險法第五十三條規定取得該公司對被告之損害賠償請求權。前述淹水造成損害，實係被告之承攬人戊○○過失侵權行為所導致，又該修繕工程具有其危險性，被告選任承攬人時不僅未注意其是否適任，且其施工方法、品質亦未受嚴格監督，同時疏於告知排水管不暢通之情形，被告對承攬人之定作與指示具有過失，且其過失與斯其大科技股份有限公司所受之損害間具有因果關係，為此爰依保險法第五十三條、民法第一百八十九條但書規定起訴請求被告負侵權行為損害賠償責任等語。並聲明：㈠被告應給付原告一百十九萬八千一百零二元，及自支付命令送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。二、被告則以：其與富建企業社、戊○○間確實存在承攬契約關係，但淹水係因隔日清洗水塔造成，與地坪灌漿無涉。況承攬人戊○○在施作地坪灌漿時，被告已確實派水電師傅至現場將屋頂所有排水孔暫時封住，此時水管應未遭水泥粉末堵塞，且當日既係處理地坪灌漿事宜，承攬人自無在灌漿後水泥未乾前即清洗地坪或施工器具之行為，依當日施工內容觀之，並無導致水管遭堵塞之可能。再者，水泥灌漿工程為一般性水泥工程，無侵害他人權利危險性可言；而承攬人戊○○如何未能足堪勝任該工程之施作，亦未見原告舉證，被告自無定作之過失。另被告未對承攬人有任何施工過程之指示，自無指示過失；況被告亦係因發生此次淹水事件，始知悉系爭建物排水管有不通暢之情形，非事先知悉，且水泥粉末不得流入排水管乃屬當然，承攬人應自行注意，與被告有無告知無涉。末以，斯其大科技股份有限公司之建物淹水與被告之定作頂樓地坪灌漿工程間並無相當因果關係，被告並無須依民法第一百八十九條但書規定負侵權行為責任等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造所不爭執之事實：（一）原告與斯其大科技股份有限公司間訂有商業火災保險契約暨附加水漬險，而在九十一年四月二十一日斯其大科技股份有限公司所有之台北市○○○路○段一四三號三樓建物發生排水管阻塞溢水之損害後，原告乃依保險契約給付被保險人斯其大科技股份有限公司保險金一百十九萬八千一百零二元之事實，有原告所提出之商業火災保險單、火災保險附加險批單、商業火災保險單基本條款、火災保險附加水漬險批單、公證理算明細報告、照片、理賠接受書、匯款回條、代位求償同意書、理賠理算書為證，並為被告所不爭執。故原告主張其得本於保險法第五十三條規定，在其應負保險責任之損失發生且給付保險金後，代位行使被保險人斯其大科技股份有限公司對於應負損害賠償責任者之請求權一節，應為可採。（二）原告主張被告將系爭建物頂樓地坪灌漿工程交由戊○○（富建企業社）承攬施作，戊○○並於九十一年四月二十日實際施作該工程，被告與戊○○間存在承攬契約關係之情，為被告所自認（見本院九十三年六月一日言詞辯論筆錄，卷第一七二頁及第一七三頁），自堪信為真實。（三）地坪灌漿工程完成後之九十一年四月二十一日揚昇商業大樓管理委員會曾委託悠境實業有限公司清洗系爭建物頂樓水塔，此業經原告提出之台北市建築師公會鑑定報告書第一頁記載明確，且為兩造所不爭執。四、原告主張承攬人戊○○於施作系爭建物頂樓地坪灌漿工程時，因其過失使殘餘之水泥粉末流入排水管而堵塞，導致其後大樓管理委員會清洗水塔排水時溢水，造成斯其大科技股份有限公司所在樓層淹水，被告為定作人，應就承攬人之侵權行為負民法第一百八十九條但書之定作及指示有過失等侵權行為責任。但為被告所否認，並以右開情詞置辯。準此，本件兩造爭執之重點在於：（一）被告之承攬人戊○○在系爭建物頂樓施作地坪灌漿工程時，有無過失行為致溢水損害發生之情事？（二）關於前述溢水損害之發生，被告即定作人對其承攬人之定作與指示有無過失？該過失與溢水損害之發生間有無因果關係？五、現就兩造爭執之重點分述如下：（一）被告之承攬人戊○○在系爭建物頂樓施作地坪灌漿工程時，有無過失行為致溢水損害發生之情事？ ⒈原告主張溢水損害之發生原因為系爭建物頂樓灌漿後殘餘之水泥粉末在尚未凝固前，清洗地坪或清洗施工器具致流入排水管等語。被告則抗辯：溢水係因隔日清洗水塔造成，與地坪灌漿無涉，況承攬人戊○○在施作地坪灌漿時，被告已確實派水電師傅至現場將屋頂所有排水孔暫時封住，此時水管應未遭水泥粉末堵塞，又承攬人並未在灌漿後水泥未乾前即清洗地坪或施工器具之行為等語。 ⒉被告曾在溢水損害發生後即委託台北市建築師公會鑑定發生原因，該公會於九十一年七月九日作成鑑定報告，依原告提出之台北市建築師公會鑑定報告書第三頁、第四頁所載，系爭建物一四三號三樓排水孔湧出水泥砂塊、地板殘留水泥粉末，一樓排水管內則塞滿砂質物，且一樓排水管內掏出砂質物及水泥砂漿硬塊等。而台北市建築師公會則在勘查建物當時現狀，且綜合被告公司于大鈞、揚昇商業大樓管理委員會王賜安陳述意見後，表示：系爭建物頂樓於九十一年四月二十日施作地坪灌漿，翌日大樓清洗屋頂水塔：：：大量排水集中流向水塔下方排水孔，因消水不及，沖刷灌漿時溢出之水泥砂漿及屋頂地面之砂質物：：：順著水流一併灌入此排水管：：：造成三樓淹水等情，以上均有該鑑定報告書在卷可稽。 ⒊本院另囑託台北市土木技師工會為鑑定，被告公司于大鈞在鑑定人通知兩造會勘時，表示同意排水管內水泥是屬於屋頂地坪灌漿材料之成分等語（見台北市土木技師公會鑑定報告第四頁），又鑑定結果⑴記載：「淹水原因係因一樓至二樓間排水幹管堵塞造成：：：」、⑸則記載：「二樓地坪早在八、九年前曾經因落水孔會冒水而封閉，因此可視為淹水原因之一（遠因）。惟前二次清洗水塔並未造成淹水，足見近期屋頂因地坪灌漿殘餘之水泥粉末流入排水管是造成淹水原因之二（近因）」，及⑹載明：「至於水泥粉末何以流入排水管，根據現場會勘屋頂落水孔分佈如附件㈣之圖１，地坪排水路如附件㈣之照片，若於灌漿後，殘餘水泥尚未凝固前清洗地坪或清洗施工器具則可能攜帶足量水泥粉末流入。」等語，此詳閱台北市土木技師公會鑑定報告即明。 ⒋綜合前揭⒉⒊之鑑定報告結果，可得知系爭建物排水管內堵塞之物質為被告之承攬人戊○○施作地坪灌漿工程後所產生之水泥砂漿、水泥粉末，因系爭建物排水管遭此等物質堵塞，以致於悠境實業有限公司在九十一年四月二十一日清洗水塔時，大量排水無法即時消去，造成斯其大科技股份有限公司位於一四三號三樓建物溢水之損害，該排水管之堵塞為造成溢水之近因。 ⒌雖證人戊○○即系爭建物頂樓地坪灌漿工程之承攬人，於本院九十三年六月一日言詞辯論期日結證表示灌漿當日並無清洗地坪或施工工具之行為，但綜觀其所為證詞內容，證人戊○○證述：「：：：灌漿工程是以幫浦車在樓下以車上的管子接到頂樓的軟管向樓上灌漿，並以木板隔離要灌漿的區域，：：：之後我們把爛土撥開繼續施作粉光，我們把爛土及水撥到施作灌漿區域以外，至於有沒有把水及爛土撥入水管或者水或爛土有無自行流入水管我並不清楚，當天施作灌漿工程完畢之後並沒有在樓頂沖洗地坪或工具。」、「灌漿大約一個半小時左右，從早上八點多一直施作到晚上」、「（原告訴訟代理人問：你當初是局部灌漿，你灌漿之前有無將漏水孔封起來？）我當初有告訴水電師傅要將所有的管路封起來，但是他有沒有封起來我並不清楚，因為水管是屬於水電要處理的，所以我並沒有去做封水管的動作，水電師傅是于大鈞叫的。我只負責灌漿的部份，那一天很忙所以沒有注意到水電是否有把漏水孔封起來。」等語（詳見本院該日言詞辯論筆錄，卷第一七○頁至第一七一頁），可知承攬人戊 ○○當日進行地坪灌漿前，並未詳細檢視系爭建物頂樓排水孔有無先予暫時封閉，且灌漿進行當時仍有部分物質外流至灌漿區域外。 ⒍又地坪灌漿工程係至九十一年四月二十日下午八時許始完工，亦經證人戊○○ 陳述：「灌漿大約一個半小時左右，從早上八點多一直施作到晚上」等語綦詳。參照卷附之混凝土工程施工須知所載：「水泥漿開始失去可塑性時謂之初凝：：：水化作用繼續進行，至混合物完全失去其可塑性時，謂之終凝：：：終凝時間不超過十小時。」（見本院卷第七二頁），而悠境實業有限公司係自同月二十一日早上始進場清洗水塔（見台北市土木技師公會鑑定報告第三頁， 鑑定會勘過程及說明8.2⑵記載），顯見，悠境實業有限公司開始清洗水塔時，應無將灌漿水泥砂漿等物質沖入排水管之可能，核與前開⒊中台北市土木技師工會鑑定結果⑹之鑑定內容相符。 ⒎綜觀前述證據，溢水損害之發生近因確實為承攬人戊○○處理地坪灌漿工程時，將水泥砂漿等物質沖入系爭建物排水管內之行為，堪以認定，原告主張溢水損害係因被告之承攬人戊○○過失行為所致，應較可採。（二）關於前述溢水損害之發生，被告即定作人對其承攬人之定作與指示有無過失？該過失與溢水損害之發生間有無因果關係？ ⒈依民法第一百八十九條規定：「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」，乃因在承攬契約中承攬人之獨立性相當強，完全係自己獨立作業，定作人並無監督之可能，自無令定作人負起選任、監督責任之理；惟若承攬人係依定作人之指示或定作而執行承攬事項，則該定作或指示有過失產生，定作人自對其過失負責，此即為本條規定之意旨。再者，所謂定作有過失者，係指定作之事項具有侵害他人權利之危險性，因承攬人之執行，果然引起損害之情形；而指示有過失者，係指定作並無過失，但指示工作之執行有過失之情形而言。 ⒉原告主張地坪灌漿工程具有其危險性，被告選任承攬人時不僅未注意其是否適任，且其施工方法、品質亦未受嚴格監督，同時疏於告知排水管不暢通之情形，被告對承攬人之定作與指示具有過失，且其過失與斯其大科技股份有限公司所受之損害間具有因果關係等語。被告就此則辯稱：水泥灌漿工程為一般性水泥工程，無侵害他人權利危險性可言；而承攬人戊○○如何未能足堪勝任該工程之施作，亦未見原告舉證，被告自無定作之過失；另被告未對承攬人有任何施工過程之指示，自無指示過失；況被告亦係因發生此次淹水事件，始知悉系爭建物排水管有不通暢之情形，非事先知悉等語。 ⒊首先，系爭建物之排水管有不暢通之情形，早於八、九年前即有之，但此並非本次溢水損害發生之直接原因，業如前述。而承攬人戊○○係施作地坪灌漿工程，與排水一事無關，被告縱使知悉系爭建物有排水管不暢通情事，亦無告知承攬人戊○○之義務，原告此部分主張，尚不足取。 ⒋次查，地坪灌漿工程，依據常情判斷其工作之完成、進行，並無必然導致大樓排水管淹水、溢水造成建物受侵害之情。準此，被告指定承攬人戊○○完成之地坪灌漿工程，難謂屬於具有侵害他人權利之危險性事項。又原告就被告所選任之承包商即承攬人戊○○，有何不能勝任此地坪灌漿工程之處，亦未舉證以實其說。故其主張被告定作有過失，即不足採。 ⒌再依證人戊○○於上開言詞辯論期日所證稱：「（問：被告訴訟代理人作灌漿時原合公司有無任何人在場？）當時原合公司的人員剛好出國沒有在場，之前我有通知他們要到場，但是他們說人員要出國沒有辦法到場。」、「（被告訴訟代理人問：灌漿之前原合公司有無任何人指示你要如何施作灌漿工程？）原合公司只有告訴我頂樓哪部分要灌漿，上面地坪要抹平，其餘沒有其他的指示。」等語（見本院卷第一七○頁至第一七一頁），益證被告未對承攬人戊○○ 就地坪灌漿工程之執行有任何之指示，被告尚無監督之可能，難謂有指示之過失可言。 ⒍準此，被告關於系爭建物頂樓地坪灌漿工程與承攬人戊○○存有承攬契約，其在定作及指示方面均無過失，原告主張被告應依民法第一百八十九條但書規定負侵權行為責任，即無可取。六、從而，原告本於侵權行為之法律關係，依民法第一百八十九條但書規定請求被告負定作人之侵權行為損害賠償責任，請求被告給付一百十九萬八千一百零二元，及自支付命令送達翌日即九十一年十月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。其訴既經駁回，則假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回之。七、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。丙、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　八　　　月　　　六　　　日民事第三庭法官賴錦華正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　八　　　月　　　六　　　日書記官林桂玉

臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第六一六０號

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