臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第六三六０號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度訴字第六三六０號

原告

國記營造股份有限公司

法定代理人

甲○

訴訟代理人

宋志衡律師

被告

審計部

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

王寶輝律師

複代理人

陳世源律師

　　　　　　　　吳嘉榮律師

　　　　　　　　商桓朧律師

右當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國九十二年十二月十八日言詞辯論終

結，判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應給付原告新台幣（下同）貳佰肆拾玖萬叁仟肆佰叁拾捌元，及自民國九十年七月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

（二）願供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）兩造於八十八年五月二十五日，簽訂工程合約，約定原告承攬審計部南勢角檔案庫房增建工程（下稱系爭工程），即坐落台北縣中和市○○街一百零九巷九號建物，工程總價為玖仟壹佰貳拾萬元，按總價辦理結算，並約定自開工之日起四百六十日曆天內完工，取得使用執照。嗣系爭工程於八十八年六月四日開工，依約應於八十九年十二月十八日，取得使用執照，惟系爭工程之水電部分，因被告另行發包予訴外人百辰工程股份有限公司（下稱百辰公司）承作，該消防設備竟於同年十一月三十日，始獲台北縣政府消防局檢查通過，使原告遲至同年十二月二十二日，取得使用執照，遭被告依工程合約第二十四條約定，以原告遲延四天完工應予罰款為由，自工程款中扣減壹佰零柒萬叁仟柒佰柒拾貳元。然上開使用執照取得之遲延，係不可歸責於原告，被告依工程合約第六條之約定，仍應給付上開工程款。另被告在辦理系爭工程之結算時，違背工程合約第三條約定，改以實作實算之方式計價，扣減工程款貳佰壹拾萬伍仟貳佰捌拾元。然被告所扣減之施作項目數量，並非由於變更工程設計所致，不屬於工程合約第七條之約定範圍，經原告核算符合工程合約第三條、第七條約定，應行減帳之項目，僅為陸拾捌萬伍仟陸佰壹拾肆元，超過之壹佰肆拾壹萬玖仟陸佰陸拾陸元，被告亦應依工程合約第六條之約定給付原告。爰依上開約定，請求如原告聲明所示。

（二）對被告抗辯所為之陳述：

１、兩造及訴外人百辰公司曾於八十九年六月七日，舉行工程協調會議，約定訴外人百辰公司於八十九年九月二十五日前，取得消防使用合格證明文件，以配合原告提出申請使用執照。惟因消防設施工程施工進度延宕，至八十九年十一月三十日，始獲得台北縣政府消防局檢查通過，而被告為系爭建物之業主，竟任令訴外人百辰公司延宕消防設施之施工進度，被告顯然未盡監督之責任，因而影響原告土木部分工程之施工進行。原告為顧及申請使用執照之時程，乃於八十九年十一月十五日先行送件，但依核發使用執照作業規範列舉必備證件項目，其中即有檢具消防設備勘驗合格證明一項，原告因欠缺消防檢查合格文件，遭台北縣政府工務局不予受理。至訴外人百辰公司於八十九年十一月三十日，取得消防設備合格文件後，並未通知原告以便補件，經原告自行向台北縣政府消防局查詢，始知悉消防設備通過檢查，乃向台北縣政府消防局請求核發證明文件補送台北縣政府工務局核辦，經指定八十九年十二月二十日會勘，同年月二十二日核發使用執照，但已逾工期四天。復參照工程合約第十六條約定，監造人之職權應負責系爭工程與相關工程之配合協調事項，詎監造人楊瑞禎建築師未能切實執行上開協調會議之結論，致訴外人百辰公司未於同年九月二十五日前，取得消防設施之合格證件，被告就監造人之過失，應視同僱用人即被告之過失。

２、原告確有於八十九年十一月十五日，提出使用執照申請而遭退件，惟因台北縣政府工務局係以原告未檢附消防安檢合格證明文件，而不予受理，故自無退補件紀錄。又依上開申請使用執照作業規範，建築主管機關審核供公眾使用建築物使用執照核發之辦理期限原則上為二十日，原告係於八十九年十一月十八日先行掛件，依照正常作業流程，應於八十九年十二月八日，取得使用執照。若根據被告取得消防安檢合格證明之日期，即八十九年十一月三十日起算，亦應於同年十二月十九日，取得使用執照，足證原告申請使用執照之時程，並無延誤，故該使用執照延遲四日始取得之遲延責任不在於原告。

３、又系爭工程係採取總價決標及按照合約總價結算，若因契約變更致增減履約項目或數量時，得就變更之部分加減帳結算；工程之實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十的部分，得以變更設計增減契約之價金，未達百分之十者，契約價金得不予增減；此為兩造一致認同之約定，亦為政府採購法所規定。前述有關加減帳之約定，必須因契約變更及已經變更設計為得實行加減帳之前提要件。而工程合約之內容並無變更，二次變更設計部分係經兩造之合議另行計價，均與本件減帳之爭執無關。至標價明細表在備註欄，雖記載為僅供參考，但原告投標之金額估算，即係根據該標價明細表所列之數據估算而來，既稱為明細表，即表示所列之數據真實無疑，足可採信，誠如原告投標之金額，不能聲明僅供參考，否則如何決標。矧承攬人無法即時複算，找出錯誤，修正估價，而係基於信賴之原則，不會懷疑業主提供之明細表不確實，僅就整體之成本，對各項細目作截長補短之評估。原告於系爭工程之驗收及結算過程中，雖有簽認，但所謂之簽認，僅係請款之必然手續，並不表示對結算之結果無異議，若有錯誤或爭議，當然可提出異議。

三、證據：提出工程合約、工程結算驗收證明書、台北縣政府消防局八十九年十一月三十日八九北消使字第二一○五九號函、楊瑞禎建築師事務所八十九年六月十二日瑞字第八九○六一二號函、工程協調會會議記錄、申請使用執照作業規範各一份為證，並聲請訊問證人乙○○。

乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）原告於八十九年十一月十八日，向台北縣政府工務局申請系爭建物之使用執照時，系爭建物之消防設施，雖尚未經台北縣政府消防局檢查通過，但台北縣政府工務局於同年十二月一日，至系爭建物辦理使用執照之現場會勘時，系爭建物之消防設施，早於同年十一月二十四日，經台北縣政府消防局檢查通過，故系爭建物之消防設施安全檢查，對於原告就系爭建物申請使用執照之進度，並不影響。則原告遲至同年十二月二十二日，始取得系爭建物之使用執照，較工程合約第四條所約定之完工期限，即同年十二月十八日遲延四天，即係有可歸責之事由，被告依工程合約第二十四條之約定，按系爭工程結算總價之千分之三，計算逾期罰款違約金，即壹佰零柒萬叁仟柒佰柒拾貳元，自無違誤之處。

（二）原告主張其曾於八十九年十一月十五日，向台北縣政府工務局送件申請使用執照，而遭退件等情；被告否認之。因申請使用執照固應檢附消防設備核准函，惟核發使用執照之作業程序，分為收件、審查、呈判三個階段，而消防設備核准函可於呈判前再檢附，此有台北縣政府工務局之核發使用執照標準作業程序、核發使用執照刪除作業流程說明、核發使用執照掛號審查標準作業程序足證，可見原告主張其曾於八十九年十一月十五日，向台北縣政府工務局送件申請使用執照，因欠缺消防設備安全檢查核准資料，導致台北縣政府工務局不予受理云云，顯與事實不符。況經被告向台北縣政府查證結果，台北縣政府函覆被告表示：「系爭工程使用執照於八十九年十一月十八日提出申請，於八十九年十二月二十二日核准，期間並無退補件之情事。」顯見原告主張上開事實，不足採信。

（三）至原告復主張被告未依兩造及訴外人百辰公司，於八十九年六月七日之工程協調會會議紀錄決議，於同年九月二十五日前，通過水電部分之消防設備安全檢查，因而導致原告取得使用執照遲延四天云云。惟上開工程協調會之召開，乃為督促原告追趕工程進度，會議紀錄決議一、⒈部分記載：「本工程進度落後，為使工程能如期完工，請承商（含水電）提出趕工工程進度表。」又上開會議紀錄決議一、⒌及二、⒈部分，雖分別記載：「承商（指原告）須於十月一日前完成所有工程，以利十月一日掛件申請使用執照。」、「消防工程須於九月二十五日前，取得消防使用合格證，以利建築申請使用執照。」惟原告既未依上開會議紀錄決議一、⒌部分，於八十九年十月一日前，完成系爭工程，並掛件申請使用執照，自不得要求訴外人百辰公司應依上開會議紀錄決議二、⒈部分記載，於同年九月二十五日前，須先行通過水電部分之消防設備安全檢查。是兩造均未依上開會議紀錄決議履行，應認上開會議紀錄決議，已對兩造均不生拘束。添

（四）另系爭工程有關加減帳部分，依工程合約第三條、第七條第一項、第二項、標單備註第二項、投標須知第十七點十九項約定，原則上固採按合約總價結算，但如因變更設計導致工程項目或數量有增減時，無論實作數量與合約數量增減是否達百分之五以上，該變更設計後之工程項目，為本合約原有之工程項目者，應以本合約各該原有工程項目之單價計算，辦理加減帳；為新增工程項目者，應以雙方另議之單價計算，辦理加減帳；如非因變更設計導致工程項目之數量有增減時，除以樘、處、組、片、支、塊、株、台、格、座為單位及已註明以實作數量結算者外，其餘工程項目之實作數量與合約數量須增減達百分之五以上時，雙方始應就超過百分之五之部分，辦理加減帳。添

（五）本件系爭工程之各該工程項目中，除壹、二、５（TH=5cm噴凝土護坡）、五、５（筏基１：２防水粉刷）、七、６（RC排水溝加熱浸鍍鋅鐵蓋）、九、１（AC地坪修補）等四個工程項目，因依實作數量結算，應扣減金額計叁拾叁萬貳仟叁佰貳拾肆元外；其餘工程項目，因實作數量較合約數量減少百分之五以上，應扣減金額計貳佰柒拾伍萬零貳佰貳拾叁元，共計扣減金額為叁佰零捌萬貳仟伍佰肆拾柒元；另因實作數量超過合約數量百分之五以上，應增加金額計玖拾柒萬柒仟貳佰陸拾陸元。是被告依系爭工程合約第七條第二項及標單備註第二項約定，按原告實作數量辦理加減帳，與合約約定並無不符。況原告於系爭工程之結算過程中，對於上開計價方式，並無任何異議，同時於系爭工程之竣工結算明細表上簽章確認無訛。故原告於系爭工程結算後，徒以系爭工程僅有數量增減，並無變更設計，即遽認被告不得就實作數量與合約數量增減達百分之五以上之部分辦理加減帳，顯與系爭工程合約第七條第二項及標單備註第二項約定不符，自非可取。

三、證據：提出工程合約、竣工結算明細表、原告九十年六月二十八日（九十）國工南字第二○五四三號函、原告九十年七月十九日（九十）國工南字第二四○四四號函、原告九十年八月三十日（九十）國工南字第三一六四六號函、工程結算驗收證明書、原告八十九年十二月十五日（八九）國工南字第四九六三四號函、使用執照、台北縣政府九十一年五月十日北府工施字第九一○一八三四一九號函、台北縣政府工務局八十九年十一月二十二日八九北工施字第Ｂ五二九九號函、消防安全設備會勘表、原告八十九年十一月十六日（八九）國工南字第四四六三二號函、台北縣政府消防局八十九年十一月三十日八九北消使字第二五五○九號函、楊瑞禎建築師事務所九十一年三月二十一日瑞字第九一○三二一號函、工程標單、投標須知各一份為證。

理由

一、原告起訴主張：兩造於八十八年五月二十五日，簽訂工程合約，約定原告承攬系爭工程，工程總價為玖仟壹佰貳拾萬元，按總價辦理結算，並約定自開工之日起四百六十日曆天內完工，取得使用執照。嗣系爭工程於八十八年六月四日開工，依約應於八十九年十二月十八日，取得使用執照，惟系爭工程之水電部分，因被告另行發包予訴外人百辰公司承作，該消防設備竟於同年十一月三十日，始獲台北縣政府消防局檢查通過，使原告遲至同年十二月二十二日，始取得使用執照，而遭被告依工程合約第二十四條約定，以遲延完工四天應予罰款為由，自工程款中扣減壹佰零柒萬叁仟柒佰柒拾貳元。然上開使用執照取得之遲延，係不可歸責於原告，被告依工程合約第六條之約定，仍應給付上開工程款。另被告在辦理系爭工程之結算時，違背工程合約第三條約定，改以實作實算之方式計價，扣減工程款貳佰壹拾萬伍仟貳佰捌拾元。然被告所扣減之施作項目數量，並非由於變更工程設計所致，不屬於工程合約第七條之約定範圍，經原告核算符合工程合約第三條、第七條約定，應行減帳之項目，僅為陸拾捌萬伍仟陸佰壹拾肆元，超過之壹佰肆拾壹萬玖仟陸佰陸拾陸元，被告亦應依工程合約第六條之約定給付原告。爰依上開約定，請求如原告聲明所示。

二、被告則以：原告於八十九年十一月十八日，申請使用執照時，系爭建物之消防設施，雖尚未檢查通過，但於同年十二月一日，辦理使用執照會勘時，該消防設施業於同年十一月二十四日檢查通過，故該消防設施安全檢查，對申請使用執照之進度，並不影響。則原告至同年十二月二十二日，使取得使用執照，較約定之期限遲延四天，係有可歸責之事由，被告依工程合約第二十四條之約定，計算逾期罰款違約金，即壹佰零柒萬叁仟柒佰柒拾貳元，自無違誤。至原告主張其曾於八十九年十一月十五日，送件申請使用執照而遭退件等情；被告否認之。另系爭工程加減帳部分，依工程合約第三條、第七條第一項等約定，原則上固採按合約總價結算，但如因變更設計導致工程項目或數量有增減時，無論實作數量與合約數量增減是否達百分之五以上，該變更設計後之工程項目，為本合約原有之工程項目者，應以本合約各該原有工程項目之單價計算，辦理加減帳；為新增工程項目者，應以雙方另議之單價計算，辦理加減帳；如非因變更設計導致工程項目之數量有增減時，除以樘、處、組、片等為單位及已註明以實作數量結算者外，其餘工程項目之實作數量與合約數量須增減達百分之五以上時，雙方始應就超過百分之五之部分，辦理加減帳。則本件系爭工程之各該工程項目中，依兩造會算結果，除噴凝土護坡等項目，因依實作數量結算，應扣減金額計叁拾叁萬貳仟叁佰貳拾肆元外；其餘工程項目，因實作數量較合約數量減少百分之五以上，應扣減金額計貳佰柒拾伍萬零貳佰貳拾叁元，共計扣減金額為叁佰零捌萬貳仟伍佰肆拾柒元；另因實作數量超過合約數量百分之五以上，應增加金額計玖拾柒萬柒仟貳佰陸拾陸元。是原告扣減貳佰壹拾萬伍仟貳佰捌拾元，亦符合約定等語，資為抗辯。

三、兩造不爭執之事實：

（一）原告主張兩造於八十八年五月二十五日，簽訂工程合約，約定原告承攬系爭工程，工程總價為玖仟壹佰貳拾萬元，並約定自開工之日起四百六十日曆天內完工，取得使用執照；且系爭工程於八十八年六月四日開工，依約應於八十九年十二月十八日，取得使用執照；系爭工程實際上於同年月二十二日，始取得使用執照之事實，業據其提出工程合約、工程結算驗收證明書各一份為證，亦為被告所自認，復有被告提出之使用執照附卷足證，自堪信為真實。

（二）原告又主張系爭工程之水電部分，被告另行發包予訴外人百辰公司承作，系爭工程之消防設備，於八十九年十一月十八日，原告申請使用執照時，尚未審查通過之事實，亦據其提出台北縣政府消防局八十九年十一月三十日八九北消使字第二一○五九號函一份為證，復為被告所自認，亦堪信為真實。

四、兩造爭執之爭點：至原告主張因被告將系爭工程之水電部分，另行發包予訴外人百辰公司承作，該消防設備竟於八十九年十一月三十日，始獲台北縣政府消防局檢查通過，使原告遲至同年十二月二十二日，取得使用執照，被告不得依工程合約第二十四條約定，以原告遲延四天完工為由，罰款壹佰零柒萬叁仟柒佰柒拾貳元；且被告辦理結算時，違背工程合約第三條約定，改以實作實算之方式計價，扣減工程款貳佰壹拾萬伍仟貳佰捌拾元，惟經原告核算符合工程合約第三條、第七條約定，應行減帳之項目，僅為陸拾捌萬伍仟陸佰壹拾肆元，超過之壹佰肆拾壹萬玖仟陸佰陸拾陸元，被告應依約給付之部分；則為被告所否認，並抗辯：上開消防設備業於年十一月二十四日檢查通過，與原告遲延四天取得使用執照，並不生影響；至加減帳之部分，被告係依工程合約辦理等語。是本件依兩造之書狀往來，以及於言詞辯論期日所為之整理協議簡化爭點，確認兩造爭執之爭點，即在於：

（一）系爭工程逾期四天取得使用執照，是否可歸責於原告？

（二）系爭工程完工後，是否應扣減工程款？

五、關於本件之爭點，分述如下：

（一）系爭工程逾期四天取得使用執照，是否可歸責於原告：

１、按工程合約第四條約定，系爭工程應自開工之日起四百六十日曆天內完工，取得建物使用執照。而系爭工程係於八十八年六月四日開工，依上開約定，應於八十九年十二月十八日，取得使用執照，惟實際上係於同年月二十二日，遲延四天取得使用執照，此為兩造所不爭執。就此遲延取得使用執照，原告主張其已於八十九年十一月十五日，向台北縣政府工務局提出使用執照之申請，但因被告另外將水電部分發包予訴外人百辰公司承作，致系爭工程之消防設備，未通過台北縣政府消防局之檢查，上開遲延取得使用執照，係不可歸責於原告，並舉證人乙○○為證。惟查，證人乙○○雖證稱：伊係原告公司之職員，曾於八十九年十一月十五日，為原告就系爭工程向台北縣政府工務局提出使用執照之申請，但遭退件等語。然依被告所提出為原告所不爭執而已附卷之台北縣政府工務局核發使用執照標準作業程序、核發使用執照刪除作業流程說明、核發使用執照掛號審查審查標準作業程序之規定，核發作業流程分為收件、審查、呈判三個階段，其中有關消防設備核准函件，可於呈判前再檢附即可。再依台北縣政府九十一年五月十日北府工施字第九一○一八三四一九號函表示：「系爭工程使用執照於八十九年十一月十八日提出申請，於八十九年十二月二十二日核准，期間並無退補件之情事。」及徵諸原告自承其於八十九年十一月十八日，向台北縣政府工務局提出系爭工程之使用執照申請時，系爭工程之消防設備，尚未經台北縣政府消防局檢查通過，當時亦未檢附消防設備檢查通過之證明文件等語。足認向台北縣政府工務局提出使用執照之申請，並不需要於申請當時即檢附消防設施核准函件。是證人乙○○上開證述，與前述台北縣政府工務局申請使用執照之所需文件、流程不符，並不足以據為證明原告曾於八十九年十一月十五日，就系爭工程曾向台北縣政府工務局提出使用執照之申請。至原告主張依其提出之申請使用執照作業規範，申請使用執照時必須檢具消防設備勘驗合格證明云云。但原告所提出之申請使用執照作業規範，係自新竹市政府之網站，即網址為「http:／／www．hccg．gov．tw／work／work02-4e．htm」所下載，乃新竹市政府之作業規範，自不得當然適用於本件系爭工程係向台北縣政府工務局申請使用執照之情形。則原告提出之上開申請使用執照作業規範，亦難據為有利於原告之認定。此外，原告始終不能提出其他證據，以證明其曾於八十九年十一月十五日，提出使用執照之申請。故原告主張其已於八十九年十一月十五日，向台北縣政府工務局提出使用執照之申請，因未檢附消防設備檢查通過之證明文件而遭退件云云，自難信為真實。

２、另原告有於八十九年十一月十八日，提出使用執照之申請，此為兩造所不爭執。嗣經台北縣政府工務局受理後，排定於八十九年十二月一日會勘系爭建物，且系爭建物之消防設備，係於同年十一月二十四日，經台北縣政府消防局進行會勘審查通過，此有台北縣政府工務局八十九年十一月二十二日（八九）北工施字第Ｂ五二九九號函、消防安全設備會勘表、台北縣政府消防局八十九年十一月三十日（八九）北消使字第二五五○九號函在卷可稽。足認被告所辯系爭建物之消防設備檢查，於進行使用執照會勘前，即已取得審查通過，對於系爭建物使用執照之取得，並不生影響等語為可取。至原告復主張依兩造與監造人楊瑞禎建築師、訴外人百辰公司，於八十九年六月七日召開之工程協調會議，系爭建物之消防工程應於同年九月二十五日前，取得使用合格證明，詎訴外人百辰公司未於上開期限前，取得消防設備之合格證明，導致原告遲延四天取得使用執照云云，並提出楊瑞禎建築師事務所八十九年六月十二日瑞字第八九○六一二號函及工程協調會會議記錄各一份為證。但為被告所否認，並抗辯原告亦未依上開工程協調會議結論，於八十九年十月一日前，完成系爭工程等語。而依上開工程協調會議之結論，固載明訴外人百辰公司應於同年九月二十五日前，取得消防設備通過審查之證明文件，但亦載明原告應於同年十月一日，完成系爭工程。然依原告寄發予被告之原告公司八十九年十二月十五日（八九）國工南字第四九六三四號函、九十年六月二十八日（九十）國工南字第二○五四三號函，原告自承係於八十九年十二月十六日，完成系爭工程，此有兩造均不爭執之上開函文在卷足憑。可知訴外人百辰公司與原告，均未遵照上開工程協調會議之結論，於前述期日完成各自負責施作之工程。況上開工程協調會議之性質，僅屬督促訴外人百辰公司與原告施工之性質，原告仍應依工程合約第四條約定，於八十九年十二月十八日，完成系爭工程取得使用執照。則原告遽以上開工程協調會議之結論，作為其遲延四天取得使用執照，係不可歸責之事由，殊屬無據。故原告雖於八十九年十一月十八日，提出使用執照之申請，惟遲至系爭建物之消防設備，於八十九年十一月二十四日審查通過後，及於八十九年十二月一日，使用執照會勘後之八十九年十二月十六日，始完成系爭工程，使台北縣政府工務局遲至八十九年十二月二十二日，始核發使用執照，自屬可歸責於原告而遲延四天取得使用執照。則被告依工程合約第二十四條之約定，按系爭工程結算總價之千分之三，計算逾期罰款違約金，即壹佰零柒萬叁仟柒佰柒拾貳元，洵屬有據。

（二）系爭工程完工後，是否應扣減工程款：

１、又依工程合約第三條、第七條第一項、第二項、標單備註第二項、投標須知第十七點十九項分別約定：「本工程合約總價為玖仟壹佰貳拾萬元，詳如標單（含標價明細表及單價分析表）；本工程按照合約總價結算，承包範圍為本工程完成所需全部之人工、材料、機具、設備以及施工所必須條件的費用，如因變更設計致工程項目或數量有增減時，就變更部分予以加減帳結算，若有相關項目如稅利管理費另列一式計者，應依結算總價與合約總價之比例增減之。」、「甲方（即被告）對本工程有隨時變更設計之權，乙方（即原告）不得異議；變更設計後之各工程項目，為本合約原有工程項目者，增減數量，以本合約各該工程項目之單價計算；為新增工程項目者，以雙方議定之單價計算。」、「各工程項目之數量，除以樘、處、組、片、支、塊、株、台、格、座為單位及已註明以實作數量結算者外，其餘工程項目之實作數量與合約數量增減達百分之五以上時，雙方應就超過百分之五之部分，辦理加減帳。」、「本標價明細表所列項目之數量僅供參考，投標廠商應依圖說及現場勘測結果，詳細估算；各項目之數量，除以樘、處、組、片、支、塊、株、台、格、座為單位及已註明以實作數量結算者外，其餘項目之實作數量與合約數量增減達百分之五以上時，雙方應就超過百分之五之部分，辦理加減帳。」、「招標文件內如有補充規定事項，則具有優先適用之效力。」

２、是依上開約定，系爭工程之計價方式，原則上固採按合約總價結算，但如因變更設計導致工程項目或數量有增減時，無論實作數量與合約數量增減是否達百分之五以上，該變更設計後之工程項目，為本合約原有之工程項目者，應以本合約各該原有工程項目之單價計算，辦理加減帳；為新增工程項目者，應以雙方另議之單價計算，辦理加減帳；如非因變更設計導致工程項目之數量有增減時，除以樘、處、組、片、支、塊、株、台、格、座為單位及已註明以實作數量結算者外，其餘工程項目之實作數量與合約數量，須增減達百分之五以上時，雙方始應就超過百分之五之部分，辦理加減帳。至原告主張依政府採購法之相關規定，工程之實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上，該逾百分之十的部分，始得以變更設計增減契約之價金，未達百分之十，契約價金不予增減云云。然依政府採購法第六十三條第一項規定：「各類採購契約之要項，由主管機關參考國際及國內慣例定之。」再依行政院公共工程委員會所頒布之採購契約要項第一條、第三十二條分別規定：「本要項依政府採購法第六十三條第一項規定訂定之，以作為機關訂定各類採購契約之參考。本要項內容，機關得依採購之特性及實際需要擇訂於契約。但本要項敘明應於契約內訂明者，應予納入。」、「契約價金係以總價決標，且以契約總價給付，而其履約有下列情形之一者，得調整之。但契約另有規定者，不在此限。（一）因契約變更致增減履約項目或數量時，得就變更之部分加減賬結算。（二）工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金。未達百分之十者，契約價金得不予增減。（三）與前二款有關之稅捐、利潤或管理費等相關項目另列一式計價者，依結算金額與原契約金額之比率增減之。」惟依上開規定，契約若有特別約定，並不適用工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上，逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金，未達百分之十，契約價金得不予增減之規定。是本件上開工程合約第三條、第七條第一項、第二項、標單備註第二項、投標須知第十七點十九項，既已有上開特別約定，自不適用採購契約要項第三十二條之規定。原告此部分之主張，洵屬無據。

３、經查，系爭工程完工後，經監造人楊瑞禎建築師依原告實際承作系爭工程之項目、數量查核後，提出結算明細表，依上開約定所計算之結算結果，系爭工程之各該工程項目中，除壹、二、５（TH=5cm噴凝土護坡）、五、５（筏基１：２防水粉刷）、七、６（RC排水溝加熱浸鍍鋅鐵蓋）、九、１（AC地坪修補）等四個工程項目，因依實作數量結算，應扣減金額計叁拾叁萬貳仟叁佰貳拾肆元外；其餘工程項目，因實作數量較合約數量減少百分之五以上，應扣減金額計貳佰柒拾伍萬零貳佰貳拾叁元，共計扣減金額為叁佰零捌萬貳仟伍佰肆拾柒元；另因實作數量超過合約數量百分之五以上，應增加金額計玖拾柒萬柒仟貳佰陸拾陸元；原告並於上開結算明細表上蓋用原告公司大小章，此有上開結算明細表在卷足證。嗣原告依上開會算結果，於九十年六月二十八日，以（九十）國工南字第二○五四三號函通知被告，表示系爭工程合約總工程款為捌仟玖佰肆拾捌萬壹仟壹佰壹拾伍元，已收工程款共捌仟肆佰伍拾柒萬捌仟壹佰叁拾伍元，尚有工程保留款肆佰玖拾萬貳仟捌佰捌拾元未領取等情，亦有該函文在卷可稽。足證兩造曾就系爭工程之追加減帳部分，依監造人楊瑞禎建築師之查核結果，及上開約定進行會算。此外，原告雖主張系爭工程僅有數量增減，並無變更設計，被告不得就實作數量與合約數量增減達百分之五以上之部分辦理加減帳云云。但原告就此部分之主張，並未提出相關證據以供本院審酌，自無可取。則被告所辯系爭工程依兩造會算追加減帳後，應扣減貳佰壹拾萬伍仟貳佰捌拾元，即為可取。

六、綜前論述，系爭工程逾期四天取得使用執照，係屬於可歸責於原告，被告依工程合約第二十四條之約定，按系爭工程結算總價之千分之三，計算逾期罰款違約金，即壹佰零柒萬叁仟柒佰柒拾貳元，自屬有據。另系爭工程完工後，兩造會同監造人楊瑞禎建築師，依原告實際承作系爭工程之項目、數量查核，會算追加減帳後，確認應扣減貳佰壹拾萬伍仟貳佰捌拾元。則被告依工程合約第三條、第七條第一項、第二項、標單備註第二項、投標須知第十七點十九項之約定，扣減上開工程款，亦屬有據。故被告之扣減即屬有據，則原告主張被告有溢扣款，請求被告給付貳佰肆拾玖萬叁仟肆佰叁拾捌元，及自九十年七月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬無據，不應准許。

七、又原告之訴既應予駁回，其假執行之聲請，即因訴之駁回而失所附麗，亦不應准許。

八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。

九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。

民事第六庭法官 姜悌文

法院書記官　陳鳳瀴