臺灣臺北地方法院九十一年度重訴字第一○九五號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十一年度重訴字第一○九五號

原告

惠光營造股份有限公司

法定代理人

丙○○

被告

寶冠建設股份有限公司

法定代理人

甲○○

被告

丁○○

　　　　　　　　　乙○○

右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：

（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）一千七百四十八萬零四百六十三元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國九十一年四月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

（二）原告願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）原告前承攬被告寶冠建設股份有限公司（以下簡稱寶冠公司）所規劃之八里「水芭蕾」（後更名為巴黎假期）店鋪住宅大樓興建工程，兩造於八十七年十二月二十三日簽立工程合約，原告完工後，被告積欠原告工程款，兩造遂於八十九年十一月三十日簽立備忘錄，並於九十年二月六日簽訂協議書，由被告提供其所有坐落於台北市○○路○段一三七號十二樓房及坐落應有部分土地用以抵償積欠之工程款，但該房地已經法院查封拍賣，被告遂又繼續與原告協商以屋抵債事宜，嗣於九十年七月五日兩造簽立協議書，被告以以上開八里「水芭蕾」房屋及坐落基地、坐落於台北市○○路○段一三七號十二樓及坐落土地應有部分（以下簡稱仁愛路房地）房地、台北市○○○○路二０八巷六十號一樓房屋及坐落基地（以下簡稱文德路房地）、新竹縣芎林鄉○○路三九０號五樓房屋及坐落基地（以下簡稱新竹縣房地）、新店市○○○街一二三號二十二樓、一二一巷十二號十一樓、一二一巷十四號房屋及坐落基地（以下簡稱新店市房地）及台北縣蘆洲市○○街一七０巷九號九樓（以下簡稱蘆洲市房地）所有權移轉與原告抵債積欠之工程款。

（二）詎被告竟刻意隱瞞上開仁愛路房地，已分別向安泰商業銀行股份有限公司（以下簡稱安泰銀行）辦理抵押貸款一千二百萬元及四百五十萬元，金額合計一千六百五十萬元，截至九十年七月五日系爭協議書簽訂之日止，共積欠本金一千六百五十萬元，利息四十四萬三千零九十六元及違約金三十六萬千八百零六元，合計一千七百三十四萬九百零四元，然被告於簽約時佯稱安泰銀行僅需清償一千七百萬元，即可塗銷抵押權設定登記，被告刻意隱藏債權額，造成原告判斷錯誤，且被告雖已將系爭仁愛路房地所有權移轉登記與原告，但未將鑰匙交付，致原告未能讓購屋者看屋而無法出售該不動產，終而該不動產遭銀行聲請查封拍賣而無法抵債，又仁愛路房地於九十一年二月二十七日及同年五月八日進行第一、二次拍賣均告流標，嗣第三次拍賣因所核定之最低拍賣價格為一千九百十萬元，經原告與債權人安泰銀行協商後，安泰銀行同意原告以一千八百七十五萬元之價格代償債務，安泰銀行於九十一年六月三日撤回強制執行之聲請，並於同日移交該房地之鑰匙，而該仁愛路房地原告嗣後以二千一百五十萬元出售，扣除原告支付之水電費、復水費、管理費，原告實際所得受償額僅二百五十六萬九千八百十八元，與原告事先承諾之四百八十萬元不符。

（三）又關於文德路房地，於簽立系爭協議書時原告雖知安泰銀行債權額為一百二十萬元，但協議書上未載明該不動產當時已遭法院查封，被告亦未告知，依九十年七月五日協議書第一條第二項約定，被告有先將此部分不動產所有權移轉登記與原告之義務，且事後被告亦不設法塗銷查封，將該所有權移轉登記與原告，致原告無法取得系爭不動產抵償。另關於新店市房地，被告稱其市價分別為每坪十八萬元、十七萬元及二十萬元，但原告事後方知事實上該房屋之市價每坪僅十三萬五千元，換算協議書附件六編號一至三房地總價僅為六百五十萬元、八百八十四萬三千八百五十元及四百九十萬八千二百五十元，扣除各房地之抵押貸款金額分別為八百六十三萬元、九百八十萬元及六百零四萬元，並無餘額可供抵債。另蘆洲市房地，被告稱市價為每坪十五萬元但原告事後發覺該房屋市價僅每坪十二萬一千元，換算該屋價值僅三百零八萬六千七百十元，亦不足以抵償貸款金額三百十五萬元，且被告就蘆洲市房地，除應提供所有權狀、所有人之印鑑證明書及經所有權人用印之產權過戶文件外，被告尚主動出示其與訴外人家甫營造股份有限公司（以下簡稱家甫公司）以房地抵償工程款所擬定之不動產買賣契約書及房屋所有權人出具之切結書，並表示伊將提供各屋所有權人與原告訂定之買賣契約書及所有權人出具同意代物清償之切結書與原告，然被告僅提供房屋所有權狀，拒不提供印鑑證明等其他過戶證件及不動產買賣契約書、切結書與原告，被告顯以不實之事實，使原告陷於錯誤而簽立切結書。再者，關於新竹縣房地，被告雖已將不動產所有權狀交付原告，但被告並未交付其餘房地過戶所需文件及房屋所有權人楊智勝與原告間之不動產買賣契約書，及被告與房屋所有權人楊智勝就支付利息未達成協議，以致原告無法取得該房地之所有權，楊智勝並出面向原告要求取回所有權狀。

（四）原告因遭詐欺於九十年七月五日簽立協議書，於發現詐欺後一年內於九十年十一月七日發函被告，撤銷原告於九十年七月五日簽立協議書之意思表示，該協議書既經撤銷，原告自得依兩造於八十七年十二月二十三日簽立之工程合約書，訴請被告寶冠公司給付工程款一千七百四十八萬零四百六十三元，及依民法第二百三十三條第一項規定，訴請被告給付自起訴狀繕本送達翌日即九十一年四月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，又被告丁○○既為被告寶冠公司系爭工程款債務之連帶保證人，被告丁○○自應就被告寶冠公司系爭工程款債務負連帶清償責任。

三、證據：提出工程合約書、八十九年十一月三十日備忘錄、九十年二月六日協議書、本院九十年度拍字第九三四號裁定書、九十年七月五日協議書、原告九十年十一月七日函、楊智勝聲明書、送達郵件回執、安泰銀行強制執行聲請狀（附安泰銀行貸款本金及利息明細表）、信義房屋銷售行情查詢表、信義房屋銷售資料表、買賣契約書節本、切結書、不動產買賣契約書、原告九十年八月二十一日存證信函、九十一年三月二十二日會議紀錄、管理委員會向台北市政府工務局建管處申請違約報拆函、本院九十度執字第二一六０五號執行處通知、安泰銀行民事撤回強制執行聲請狀、聲明書、不動產買賣契約書、原告九十一年五月十七日函、債權抵扣表各乙份、管理委員會繳費單二紙、稅款通知單三紙、建物登記謄本四份、水費繳納通知單五份、電費繳費通知單十紙為證，並聲請函詢安泰銀行以查明仁愛路房地於九十年七月間之貸款金額若干及系爭新店市及蘆洲市房地於九十年七月間之市價若干。

乙、被告方面：

一、聲明：

（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。

（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：

（一）兩造於九十年七月六日簽訂協議書，關於原告承攬被告台北縣八里之水芭雷工程款，兩造已於九十年七月五日進行結算，該協議書之附表已詳細列明各筆不動產之貸款金額，被告已經催告原告應依兩造九十年七月五日協議書之約定辦理移轉所有權事宜，被告並無不依約履行之情形，仁愛路房地被告已移轉所有權與原告指定之訴外人張炳輝，不知原告所謂需安泰銀行同意承受之依據為何，該兩造估算其價值計二千二百八十萬元，除抵押債權額一千六百五十萬元，被告已提列五十萬元之利息，一百萬元之銷售佣金，所剩餘額四百八十萬元用以抵銷被告對原告之工程款債務，此情已載明於協議書附件五，系爭契約既係「詳估餘額」，自然會與嗣後實際交易價格有所落差，且該房地設定有最高限額抵押權設定之金額二千六百五十萬，依一般七成款額度換算房屋交易價格，實已超過三千七百萬元，原告於九十年七月五日協調後，遲遲不辦理過戶，仁愛路房地係因原告遲延辦理所有權移轉且不願繳納銀行貸款利息，致該銀行查封系爭不動產，此係可歸責於被告之事由，其不利益自應由被告承擔。

（二）文德路房地遭假扣押查封，原告知之甚詳，該查封筆錄之聲請人係訴外人安泰銀行，其於同時間查封被告數筆房地，惟經被告與安泰銀行協商，安泰銀行同意就各筆房地為部分清償或設定後順位抵押權即可塗銷抵押權登記，原告於九十年七月簽立系爭協議書對此事實即已知悉，故該明細表即明列假扣押債權人安泰銀行債權一百二十萬元，原告並同意先墊付此一百二十萬元，且原告於簽約前亦可查詢該房地之登記謄本，即可知悉該房地是否已遭查封，況原告亦為建築業者，並於起訴狀自陳因被告提供之仁愛路不動產已經法院查封拍賣而無法抵償債務等語，原告如何能謂其不知文德路房地於兩造簽立協議書時亦已遭查封，又新竹縣房地所有權人積極要求被告儘速過戶，故原告迄今方握有該房地之所有權狀，另關於新店市房地及蘆洲市房地之市價乙節，原告所舉之成交紀錄不足以之認定兩造九十年七月五日簽立系爭協議書之市價。

三、證據：提出被告九十年十月三十日函、土地及建物登記謄本及土地不動產異動索引各乙份為證，並聲請訊問證人楊智勝。

理由

一、本件原告起訴主張：原告前承攬被告寶冠公司所規劃之八里「水芭蕾」（後更名為巴黎假期）店鋪住宅大樓興建工程，兩造於八十七年十二月二十三日簽立工程合約，原告完工後，被告積欠原告工程款，兩造於九十年七月五日簽立協議書，被告以上開水芭蕾房地及仁愛路房地、文德路房地、新店市房地、蘆洲市房地及新竹縣房地所有權移轉與原告抵債工程款，詎被告竟刻意隱瞞上開仁愛路房地，於簽立系爭協議書時已向安泰銀行辦理抵押貸款達一千七百三十四萬九百零四元，並非被告於簽約時告知以一千七百萬元即可塗銷該抵押權，且被告雖已將系爭仁愛路房地不動產所有權移轉登記與原告，但未將鑰匙交付，致原告未能讓購屋者看屋而無法出售該不動產，嗣後仁愛路房地經原告與債權人安泰銀行協商後，安泰銀行同意原告以一千八百七十五萬元之價格代償債務，嗣該仁愛路房地原告以二千一百五十萬元出售，扣除原告支付之費用，原告實際所得受償額僅二百五十六萬九千八百十八元，與被告事先承諾之四百八十萬元不符。又坐落於文德路房地，於簽立協議書時即已遭法院查封，被告竟刻意隱瞞，且事後被告亦未設法塗銷查封，致原告迄今仍無法取得該不動產不動產。另關於新店市房地，被告稱其市價分別為每坪十八萬元、十七萬元及二十萬元，但原告事後得知該房屋之市價每坪僅十三萬五千元，換算總價扣除抵押債務後，並無餘額可供抵債。另蘆洲市○○路房地，被告稱市價為每坪十五萬元，但事後發現每坪市價僅十二萬一千元，換算該房地之總價後亦不足以抵償該房地之抵押貸款，且被告就蘆洲市○○路及新店市房地之不動產僅交付所有權狀，均未交付其他如印鑑證明、切結書等辦理過戶文件，另關於新竹縣房地，被告雖已將不動產所有權狀交付原告，但未交付其餘房地過戶所需文件，原告因遭詐欺而於九十年七月五日簽立系爭協議書，原告已於發現遭詐欺後一年內於九十年十一月七日發函被告，撤銷原告於九十年七月五日簽立協議書之意思表示，該協議書既經撤銷，原告自得依兩造於八十七年十二月二十三日簽立之工程合約書，訴請被告寶冠公司給付工程款一千七百四十八萬零四百六十三元，及依民法第二百三十三條第一項規定，訴請被告給付自起訴狀繕本送達翌日即九十一年四月二十五日起至清日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，又被告丁○○既為被告寶冠公司系爭工程款債務之連帶保證人，自應就被告寶冠公司系爭工程款債務負連帶清償責任等語。

二、被告則抗辯：兩造於九十年七月六日簽訂協議書，關於仁愛路房地，被告已依兩造於九十年七月五日簽立之協議書移轉所有權與原告指定之訴外人張炳輝，原告於訂約時已明確告知該仁愛路房地之不動產抵押債權額計一千六百五十萬元，並提列五十萬元之利息，一百萬元之銷售佣金，餘款四百八十萬元用以抵債，且仁愛路房地係因原告遲延辦理所有權移轉且不願繳納銀行貸款利息，致該銀行查封系爭不動產，此係可歸責於被告之事由，其不利益自應由被告承擔。關於文德路房地遭假扣押查封乙節，原告已知之甚詳，故該明細表即明列假扣押債權人安泰銀行債權一百二十萬元，原告並已同意先墊付此一百二十萬元以塗銷查封。另新竹縣房地所有權人積極要求被告儘速過戶，故原告迄今方握有該房地之所有權狀，另關於新店市房地及蘆洲市房地之市價乙節，原告所舉之成交紀錄不足以之認定兩造九十年七月五日簽立系爭協議書之市價。被告就系爭九十年七月五日協議書之簽立並無任何詐欺行為等語。

三、原告主張其前承攬被告寶冠公司所規劃八里「水芭蕾」店舖宅大樓興建工程，雙方於八十七年十二月二十三日簽訂工程合約書，並由被告丁○○擔任被告寶冠公司之連帶保證人，嗣被告因積欠應工程款無力清償，兩造於八十七年七月五日簽立協議書，被告將水芭蕾、仁愛路房地、文德路房地、新竹縣房地、新店市房地及蘆洲市房地所有權移轉與原告用以抵債，上開文德路房地於兩造簽立協議書，已遭台灣士林地方法院八十九年十一月二十九日士院仁執全雙字第二０六一號函辦理查封等事實，為被告所不爭執，復據原告提出工程合約書、土地建物登記謄本及九十年七月五日協議書各乙份為證，堪信為真實。原告依兩造於八十七年十二月二十三日簽立之工程合約書訴請被告給付工程款，被告則抗辯兩造已於九十年七月五日達成協議，原告同意被告移轉上開不動產所有權抵債工程款，惟原告主張其已撤銷兩造於年九十年七月五日達成之協議，則本件應審究者為兩造就系爭工程款是否已於九十年七月五日達成協議；該協議之效力為何。

四、經查：

（一）按強制執行法第五十一條第二項規定：「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力。」依此規定，不動產經查封後，債務人將其所有權移轉於第三人者，依強制執行法第五十一條第二項規定，僅是其移轉行為對於債權人不生效力，債務人就查封之不動產所為之移轉，並非絕對無效，且在法院撤銷查封前，僅係不得依土地登記規則第一百二十九條規定為移轉登記，自非不得與他人為締結處分該不動產之債權契約行為，該債權契約不得逕認為無效（參最高法院八十八年度台上字第一六四六判決要旨、最高法院八十二年度台上字第一０三四號判決要旨）。則兩造於九十年七月五日簽立系爭協議書時，上開文德路房地雖已遭查封，然該協議契約並不因此即當然認為無效，合先敘明。

（二）次按因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示，民法第九十二條第一項本文定有明文。此所謂詐欺，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示，包括積極為欺罔行為及消極隱匿不告知，而所謂消極隱匿不告知，係指在法律上、契紙上或交易之習慣上就某事項負有告知之義務而未告知，此亦屬民法第九十二條第一項本文規定之詐欺（參最高法院三十三年上字第八八四號判例），又主張被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，如對造為詐欺之事實為否認者，應由主張詐欺之人就此項事實負舉證之責任（參最高法院四十四年台上字第七五號判例），即主張被詐欺而撤銷所為意思表示之人，即應就對造如何欲其陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示（參最高法院七十二年台上字第三五二六號判決要旨）。系爭文德路房地於簽約時即已遭查封，被告亦不爭執其對此事實業已知悉，惟抗辯原告對此事實亦已知情，惟原告對此則為否認，自應由被告對原告業已知情之事實負舉證責任。

（三）被告公司前法定代理人丁○○雖到庭陳稱當時其已告知原告法定代理人丙○○謂系爭文德路房地僅需一百二十萬元即可啟封云云，惟原告法定代理人丙○○則到庭否認丁○○曾向其為此陳述（見本院九十一年十月二十三日言詞辯論筆錄），另系爭協議書第一條第二項約定：「甲方（被告）以台北市○○路○段一三七號十二樓房地及台北市○○區○○路二０八巷六十號一樓房地移轉過戶予乙方（原告），乙方同意承受代償上開房地銀行抵押貸款共參仟參佰貳拾參萬元（明細詳如附表五），雙方同意扣除土地增值稅等稅金與其他費用後，以殘值計新台幣壹仟壹佰柒拾萬元整，以沖抵甲方應給付乙方之部分工程款。」據此，兩造係約定被告將文德路房地所有權移轉與原告，並由原告承受被告文德路房地之抵押貸款，並未提及原告需先提出一百二十萬元交安泰銀行辦理啟封，方可取得該文德路房地之所有權，再觀之系爭協議書附件五附表一僅記載：「（２）文德路-銀行貸款、佣金、利息、安泰、土增稅、林凱嵐設定解除金、餘額」等語，其上亦未記載該不動產已遭查封，更無被告所謂明列「假扣押債權人安泰一百二十萬元」之記載，被告固抗辯因被告積欠安泰銀行款項，安泰銀行於同時間除查封系爭文德路房地外，尚查封被告其他數筆不動產，嗣經被告與安泰銀行協商，安泰銀行同意就各筆房地為部分清償或設定後順位抵押權即可塗銷云云，惟此僅是被告與安泰銀行關於其他不動產如何處理之情形，此與原告於九十年七月五日簽立系爭協議書時是否知悉上開文德路房地已遭查封無涉。被告再抗辯原告系爭仁愛路房地前即因遭查封拍賣而無法抵償債務，則原告既與被告簽立系爭協議書約定由被告移轉系爭文德路房地供抵償工程款，原告當會去查閱土地建物登記謄本瞭解該文德路房地之情形，原告於簽立協議書時當應知悉文德路房地已遭查封云云，惟不動產經執行法院實施查封後，依強制執行法第五十一條第二項規定，債務人即不得為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，如為此行為，對於債權人不生效力，已如上述，則系爭文德路房地已遭查封乙節，就兩造約定被告移轉該不動產所有權與原告用以抵償工程款而言，自屬交易上重要事項，前代表被告簽立系爭協議書時之法定代理人丁○○對於文德路房地早於八十九年十一月二十九日即遭查封之情，自應知悉甚明，被告在交易上關於文德路房地已遭查封乙節即負有告知原告之義務，而非原告負有查詢該不動產是否已遭查封之義務，況原告法定代理人丙○○已到庭陳稱，因兩造係先談仁愛路房地，再談水芭蕾，文德路房地係後面才談，且因為信賴被告方未查證謄本（見本院九十一年十月二十三日言詞辯論筆錄）等語，自不得僅以被告其他不動產有遭查封之情形，而認定原告必會查證系爭文德路房地之土地建物登記謄本。是以，難認原告於兩造九十年七月五日簽立系爭協議書以前已經知悉系爭文德路房地已遭查封，而被告於九十年七月五日兩造簽立系爭協議書時，既就系爭文德路房地已遭查封此交易上重大事項未盡告知義務，而被告先將系爭文德路房地移轉登記與原告抵償債務，並由原告清償文德路房地之抵押債務，與原告需先給付款項與安泰銀行，再由安泰銀行辦理啟封，被告再將文德路房地所有權移轉與原告抵償工程款，在原告是否同意接受此不動產抵償工程款債務，在評估上自不相同，被告於兩造九十年七月五日簽立協議書時未告知文德路房地已遭查封，且迄今亦尚未啟封，此有土地及建物登記謄本（九十一年八月二十二日）乙份在卷可按，並據原告法定代理人丙○○到庭陳述在卷（見本院九十一年十月二十三日言詞辯論筆錄），被告對此亦不爭執，可認被告係以消極隱匿之方式為詐欺行為，原告復主張其行使此撤銷權係在其發現詐欺後之一年內為之，被告對此亦不爭執，則原告就文德路房地抵債部分所為之撤銷意思表示，自屬有理。

（四）次按法律行為之一部分無效者，全部皆為無效。但除去該部分亦可成立者，則其他部分，仍為有效。法律行為經撤銷者，視為自始無效，民法第一百十一條、同法一百十四條第一項分別定有明文。依此規定，法律行為如屬一體者，如其一部無效，全部即當然無效，然如除該無效之部分外，法律行為仍可成立者，其他部分，仍為無效（參民法第一百十一條立法理由），至於法律行為一部無效，究應全部皆為無效，或僅該部分無效，需綜合法律行為全部旨趣、當事人訂約時之真意、交易之習慣等其他具體情事，並本於誠信原則加以斟酌（參最高法院七十五年台上字第一二六一號判例）。兩造於九十年七月五日協議書關於約定被告移轉系爭文德路房地與原告之行為，原告雖得以被告詐欺為由撤銷，惟觀之兩造九十年七月五日協議書附件五關於不動產之記載係：「表一：

（１）寶冠仁愛路：：：餘額四百八十萬元。（２）文德路二六０一萬-銀行貸款一三００萬-佣金九八萬-利息五二‧九六萬-利息五十萬-安泰一二０萬-土增稅一四０萬-林凱嵐設定解除金一五０萬－餘額六九０萬。：：：表二：：：（３）水芭蕾三二戶等房地沖抵未領工程款餘額六百零六‧五萬。：：：結算總表：（１）水芭蕾三二戶等房地沖抵未領工程款餘額六０六‧六萬（詳如上表二）。（２）北市○○路○○路等房地餘額一一七０萬（詳如上表一）。（３）北縣新店中央三街、蘆洲仁愛路、新竹芎林等房地餘額五一八萬（詳如附件六）。故甲方（被告）尚積欠乙方（原告）新台幣陸拾萬元整。雙方同意以新台幣伍拾萬元整結算。表二：總計00000000元。（１）依一六０四０萬洽九折一四四三六萬。（２）還土銀儲蓄部一０一０五萬。（３）水芭蕾三二戶等房地沖抵未領工程款餘額六０六‧六萬。」據此記載可知，兩造關於被告移轉不動產抵償工程款，關於抵償工程款之金額就系爭文德路房地而言，係與他房地各別獨立估價，分別獨立扣除其上設定之抵押權擔保之債務金額，再扣除銷售佣金、土地增值稅等費用後，估算餘額，且被告積欠原告之系爭工程款，亦非全部以不動產抵償，即被告提供上開不動產並不足以抵償其積欠原告之全部工程款，被告仍應給付現金與原告。原告法定代理人丙○○亦到庭陳稱，關於系爭協議書兩造自九十年年初即開始談，先由仁愛路房地談起，再談水芭蕾（後改名為巴黎假期）談起，最後談文德路及新竹縣房地等語（見本院九十一年十月二十三日言詞辯論筆錄），被告前法定代理人即被告丁○○亦到庭稱係先將仁愛路房地提供與原告抵償工程款等語（見本院九十一年十月二十三日言詞辯論筆錄），則兩造關於系爭文德路房地如何抵償工程款，既與其他用以抵償工程款之不動產分別估價市價、扣除抵押債務、土地增值稅等費用後，算定最後之抵債餘額，且洽談過程中，系爭文德路房地亦與其他不動產分開陸續洽談，而被告於提供不動產與原告後，最後仍需給付支付現金與原告，即系爭文德路房地可與其他不動產分別獨立計算抵償工程款之金額，且原告亦非要求被告如以不動產抵償工程款，需全部工程款均以不動產抵償。職故，斟酌兩造簽立系爭九十年七月五日協議書之過程，探求兩造之真意，可認系爭九十年七月五日協議書關於文德路房地抵償工程款之約定，可與其他不動產抵債之約定區分，即系爭文德路房地雖因原告以詐欺為由撤銷系爭協議，然原告因此可撤銷之範圍僅限於該文德路房地部分，至於其他不動產抵償工程款部分，並不當然因此可一併撤銷而視為自始無效。

（五）原告主張被告寶冠公司簽約時已經保證其僅需提供一千七百萬元，安泰銀行即可將系爭仁愛路房地所設定之抵押權塗銷，但事實上簽立協議書當時，被告積欠安泰銀行之債務達一千七百三十四萬九百零四元，且被告雖已將系爭仁愛路房地所有權移轉登記與原告，但未將鑰匙交付，致原告未能讓購屋者看屋而無法出售該不動產，因而未能將之出售抵償而遭拍賣，嗣經與債權人安泰銀行協商以一千八百七十五萬元之價格代償債務，該仁愛路房地原告嗣後以二千一百五十萬元出售，扣除原告支付之費用，原告實際所得受償額僅二百五十六萬九千八百十八元，與原告事先承諾之四百八十萬元不符，可認被告亦詐欺原告云云。惟被告業已否認於兩造九十年七月五日簽立系爭協議書時，曾保證原告僅需提供一千七百萬元與安泰銀行後，安泰銀行即同意塗銷該不動產設定之抵押權（見本院九十一年九月九日言詞辯論筆錄），而原告對此則未舉證以實其說。再者，原告自陳系爭仁愛路房地之抵押債務，前已向安泰銀行辦理貸款一千六百五十萬元，截至九十年七月五日系爭協議書簽訂之日止，共積欠本金一千六百五十萬元，利息四十四萬三千零九十六元，違約金三十六萬千八百零六元，合計一千七百三十四萬九百零四元，並有安泰銀行聲請拍賣抵押物聲請狀（含債權額附表）安泰銀行強制行聲請狀乙份在卷可按，而系爭九十年七月五日協議書附表五之表一記載：「（１）寶冠仁愛路二二八０萬-銀貸及佣金一八００萬（一六五０+五０安泰+一００佣金）－餘額四八０萬」，即兩造於九十年七月五日協議書約定仁愛路房地之市價為二千二百八十萬元，扣除銀行貸款等費用後，原告可得之餘額為四百八十萬元，依此計算原告承受系爭仁愛路房地抵債，其需依約為被告清償安泰銀行債務及支付各項必要費用之金額為一千八百萬元，又原告再稱其嗣後將仁愛路房地以二千一百五十萬元出售，扣除清償安泰銀行借款及其他費用，原告得款二百五十六萬九千八百十八元等語，並提出不動產買賣契約書乙份在卷可查，原告亦陳稱其清償安泰銀行之借款金額為一千八百七十五萬元，則原告所支付之其他費用僅十八萬零一百八十二元（00000000-0000000-00000000=180112），兩造於九十年七月五日簽立系爭協議書當時已提列原告應為被告清償之債務金額及支付其他費用合計一千八百萬元，則依原告所述，系爭協議書簽立當時被告積欠安泰銀行債務計一千七百三十四萬元，再加上原告嗣後支付之其他費用計十八萬零一百八十二元，合計一千七百五十二萬零一百八十二元，其金額並未超逾被告當時提列之一千八百萬元，自難僅以被告記載安泰銀行債務與實際其積欠安泰銀行債務有三十四萬零九百零四元之落差，即謂被告有故意示以不實之事實，令原告為錯誤之意思表示之情形。原告雖稱其嗣後僅受償二百五十六萬九千八百十八元，與該協議書記載之四百八十萬元不符云云，兩造於該協議書估計該仁愛路房地之市價為二千二百八十萬元，然原告陳稱其係以二千一百五十萬元出售，即兩造估計之仁愛路房地市價與原告嗣後出售該不動產之價格不符，惟據卷附之買賣契約書可知，原告就系爭仁愛路房地與他人簽立買賣契約之時間為九十一年六月十四日，而兩造係在九十年七月五日簽立系爭協議書，依一般經驗法則，不動產之市價會隨時間而有不同，系爭仁愛路房地之市價，兩造既於九十年七月五日合意確定，此金額當係取決於兩造主觀上自由之意思與判斷，自不得以此金額與原告於一年後出售該不動產之金額不同，即謂被告有實施詐欺之行為。又兩造於九十年七月五日簽立系爭協議書時，被告積欠安泰銀行之債務額僅一千七百三十四萬九百零四元，嗣後原告雖稱其向安泰銀行清償系爭仁愛路房地之抵押債務達一千八百七十五萬元，惟此係因繼續計付利息及違約金之故，此情自為原告於簽立系爭協議書當時所可預見，亦不得以此即謂原告有故意示以不實之事。至於原告稱被告遲遲未將鑰匙交付致其未能如期出售系爭仁愛路房地乙節，為被告所否認，自應由原告就此負舉證責任，況縱如原告所述，亦僅是被告是否於簽立系爭協議書後是否有未依約履行之問題，不得以此即可認定被告於簽訂系爭協議書有詐欺之情事。

（六）原告主張被告提供新店市房地供其抵債，被告雖稱該房地之市價為十三萬五千元，但事實上該房地產市價僅每坪十二萬一千元，扣除其上之抵押債務，不足清償貸款金額，另關於蘆洲市房地，被告稱其市價為每坪十五萬元，但事實上該每坪僅十二萬元，亦不足清償債務，且關於新店市及蘆洲市房地，被告僅提供所有權狀，並未依約提供其他過戶文件及其與他人間之買賣契約書、所有權人出具之切結書等，可認原告亦有詐欺行為云云，惟關於本件系爭協議書附件六已經載明新店房地每坪價款因棟別及樓層別之不同，其每坪單價分別為十八萬元、十七萬元及二十萬元，蘆洲市房地每坪則為十五萬元，即兩造於簽立系爭協議書當時已經依其主觀上自由之意思與判斷加以確認該不動產價格，僅以兩造於系爭協議書上確認之不動產價格與市價不符，尚不足以認定被告於簽立系爭協議書時，有故意虛報新店市及蘆洲房地之市價。況且，關於新店市房地部分，據原告提出之銷售行情查詢資料可知，其上列載之交易日期為自九十一年一月一日起至九十一年八月三十一日止，交易資料亦僅有一筆，自不得僅以該筆不動產之交易價格，即謂該價格即為兩造九十年七月五日簽立系爭協議書時之交易價格，且該筆不動產之成交日期既在九十一年一月一日至九十一年八月三十一日之間，則被告於九十年七月五日簽立系爭協議書時，對此事實自不可能知悉，自無被告是否應告知原告此事實之問題。另關於蘆洲市房地部分，原告提出之交易價格，據原告提出之銷售成交行情查詢，亦僅有一筆，且時間為九十一年九月三日，亦在簽立系爭協議書之後，被告於九十年七月五日簽立系爭協議書時，對此亦不可能知悉。又關於被告拒絕提供其他文件乙節，由原告之上開陳述可知，原告於簽立系爭協議書時，已知系爭新店市及蘆洲市房地非屬原告所有，則原告就被告以他人之不動產與原告簽立系爭協議書，被告嗣後履約情形為何，原告於簽立系爭協議書以前，當有所評估，則縱被告有未依約提供文件之情行，亦僅能認為係被告是否有債務不履行之情事，尚不足以之認定被告於簽立系爭協議書就此有為原告所述之詐欺行為。

（七）原告再主張關於新竹縣房地，被告雖已將該不動產所有權狀交付原告，但被並未再交付其他辦理過戶文件，及其與該不動產之所有權人間之不動產買賣契約等，以致原告迄今仍未取得該不動產之所有權，可見被告已詐欺原告云云，惟新竹縣房地所有權人楊智勝到庭證稱，因丁○○係其姊夫，伊為協助被告寶冠公司清償債務，同意將系爭新竹縣房地移轉與原告用以抵償債務，其於九十年七月中旬即將該房地所有權權狀交付，但迄九十年十月仍未辦理過戶，伊希望原告仍趕快辦理過戶，伊即直接去找原告公司之張副總，伊係應原告要求出具聲明書，現所有權狀仍在原告處，伊既然同意將系爭新竹縣房地移轉登記與原告，當會配合交付辦理過戶需要之文件等語（見本院九十一年七月十日言詞辦論筆錄），且據楊智勝出具之說明書記載：「：：：於九十年元月份提供本建物（新竹縣房地）土地權狀正本，協助寶冠建設股份有限公司（被告），清償惠光營造股份有限公司（原告）之債權，雙方無法達成協議，又於寶冠建設股份有限公司已無法支付利息，在此聲明要取回建物土地權狀正本，：：：。」另被告已於九十年十月三十日發函原告要求辦理過戶事宜，此有催告函乙份在卷可稽，原告對此被告確有寄發此函件亦不爭執。據此，可認楊智勝於兩造簽立系爭協議書時，確實已經同意將系爭新竹縣房地移轉登記與原告，且楊智勝亦同意交付任何辦理移轉所有權需要之文件，被告亦發函原告儘速辦理，縱如原告所稱被告未依約交付辦理移轉登記之相關文件，亦僅能認為被告是否就系爭協議書有債務不履行之情事而已。

（八）系爭文德路房地被告於九十年七月五日簽立系爭協議書以前，並未告知該文德路房地已遭查封，此部分原告主張其遭詐欺而撤銷此部分所為之意思表示，為有理由，而由卷附之系爭協議書可知，系爭文德路房地可抵償工程款之金額為六百九十萬元，則此部分協議既經撤銷，原告就此部分款項自得仍依兩造八十七年十二月二十三日簽立之工程契約給付工程款，又文德路房地之協議雖經撤銷，但系爭協議其他部分並不當然無效，且其他部分原告並未舉證被告有詐欺之情事，其他部分之工程款，兩造既於九十年七月五日另達成協議，則原告依八十七年十二月二十三日協議書訴請被告給付其他部分之工程款，即屬無據。又兩造八十七年十二月二十三日工程合約第六條約定，原告於每月五日請款，被告經審核無誤後，於每月十日放款，原告現已完成系爭水芭蕾（現改名為為巴黎假期）之全部工程，丁○○亦自陳被告公司其積欠原告之工程款確如系爭協議書所載之六千零七十八萬八千四百六十三元（見本院九十一年十月二十三日言詞辯論筆錄），被告未依系爭協議書第六條約定付款，依民法第二百二十九條第一項規定：「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」規定，被告應於其未依約付款當時即負遲延責任，又被告此部分應給付原告之工程款，係以金錢為標的，依民法第二百三十三條第一項、第二百零三條規定，被告應自遲延時起，按週年利率百分之五計付法定遲延利息，則原告依民法第二百三十三條第一項規定，訴請被告給付自起訴狀繕本送達被告翌日即九十一年四月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即有理由。

（九）又被告丁○○為被告寶冠建設系爭工程款之連帶保證人，而連帶保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。依此，連帶保證債務對債權人而言，與連帶債務相同，依民法第二百七十三條第一項規定，連帶債務之債權人，得對債務人中之一人或數人，同時或先後請求全部或一部之給付。又連帶保證人雖應負連帶債務而喪失先訴及檢索抗辯權，然仍不失為保證債務之一種，依民法第七百四十條規定，保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，如前所述，被告寶冠公司尚積欠原告工程款六百九十萬元及上開法定遲延利息，則原告訴請被告丁○○就被告寶冠公司之系爭工程款負連帶清償之責，亦有理由。

五、綜上所述，原告主張系爭協議書關於文德路房地部分，因係被告寶冠公司施以詐欺，致原告陷於錯誤而為意思表示，原告於九十年十一月七日發函被告撤銷原告於九十年七月六日簽立協議書之意思表示，關於撤銷系爭協議書文德路房地之部分，為有理由，系爭協議書此部分既因原告撤銷而自始無效，就此部分原告自得依八十七年十二月二十三日工程合約書，訴請被告給付工程款六百九十萬元，及依民法第二百三十三條第一項規定，訴請被告給付自九十一年四月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，原告丁○○依其與原告簽立之連帶保證契約，就被告寶冠公司對原告之工程款債務，亦應負連帶清償之責，原告請求在此範圍內，洵屬正當，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回。

六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假行及免為假執行，於原告勝訴，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之，至原告敗訴部分，假執行之聲請，已失依附，不應准許，併駁回之。

七、原告雖聲請就系爭新店市及蘆洲房地之市價為鑑定，惟縱認鑑定後之金額與兩造九十年七月五日協議書約定之金額不符，亦難以此即認被告有實施詐術之行為，本院認無命行鑑定之必要，又關於被告於九十年七月五日就系爭仁愛路房地之抵押債務金額若干，原告業已提出金額說明，被告對此金額亦未爭執，本院認無發函安泰銀行詢問仁愛路房地於九十年七月間之抵押貸款金額若干之必要，又本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及證據，核與判決結果無影響，無再予審究之必要，附此敘明。

八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第三庭法 官　黃書苑