臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第五五六九號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第五五六九號

原告

日存企業股份有限公司

法定代理人

戊○○

被告

台朔重工股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

　　　　　　　　丙○○

右當事人間請求損害賠償事件，本院於九十三年七月二十日言詞辯論終結，判決如下

：

主文

事實

甲、原告方面

壹、聲明：

一、被告應給付山水國際通運股份有限公司新台幣（下同）五百二十三萬二千七百三十二元，及自本書狀繕本送達之翌日起至清償日止，依年息百分之五計算之利息，並由原告代為受領。

二、原告願供擔保，請准宣告假執行。

貳、陳述：

一、按被告與訴外人山水國際通運公司（以下簡稱山水公司）於九十一年八月二十九日簽訂Ｊ型管海上承攬運送合約，同日再由山水公司與原告訂立「Ｊ管海上運送合約」，雙方約明山水公司委由原告以駁船運送二具業主台朔重工所有之Ｊ管，由台塑麥寮港運送至基隆港；運費新台幣（下同）三百萬元，運費條件ＦＩＯ（即裝卸由業主自理，固定則由原告負責），駁船延滯費每日十萬元。原告經山水公司通知後，即依約於九十一年九月十二日由馬祖將駁船駛抵麥寮港，惟山水公司竟以被告有安全顧慮為由，遲遲未將Ｊ管裝船，並於九十一年九月二十日通知原告離港，原告不得已於九十一年九月二十二日離開麥寮港，返回馬祖；事後原告得知被告所有之Ｊ管已另委交日籍船舶運送，從而山水公司對原告即陷於給付遲延及給付不能，原告自得依民法第二百三十一條、第二百六十七條等相關規定請求損害賠償及對待給付。

二、原告因被告給付遲延及給付不能致受有（一）應得之報酬（運費），三百萬元。

（二）駁船延滯費（自九月一日至九月二十三日，超過裝貨允許天數八天），八十萬元。（三）船舶進出馬祖費，六萬元。（四）船舶往返馬祖油料費，十八萬元。（五）船舶抽水後保養費，四十萬元。（六）材料費，七十六萬一千七百三十二元。（七）港務費用，二萬一千元。（八）雜費，一萬元。（九）總計為五百二十三萬二千七百三十二元。

三、山水公司因被告違約自亦得向被告請求損害賠償，且其損害賠償金額應為五百六十三萬二千七百三十二元（因山水公司對被告之運費為三百四十萬元，較原告之運費高出四十萬元，其餘條件則相同），，山水公司於九十二年八月二十五日將前開對被告之債權讓與原告，惟山水公司怠於向被告求償，按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義行使權利。」民法第二百四十二條訂有明文。原告自得依民法第二百三十一條、第二百六十七條、第二百四十二條及關給付遲延、給付不能與代位權之相關規定請求。

參、對被告抗辯之陳述：

一、被告雖以最高法院八十八年台上字第六五０號判例為據，惟並無該則判例。又原告若不代位行使債務人山水公司之權利，債權即有不能受完全滿足清償之疑慮。

二、原告所屬船舶運送業登記之拖船大仁和八號及駁船大仁和七號（長七十公尺，寬二十二公尺，載重量三千七百一十噸）完全適合承載二座Ｊ型管（每座長十八．三公尺，寬十．二公尺，高二十五．三公尺，重量五百噸），且均適於航行外海水域，有高雄港務局函兩紙可稽。所謂適航能力，依海商法第六十二條規定，係指船舶之堪航能力，且僅須於發航前及發航時具備即可，而船舶是否具適航能力，僅在船舶於發航後突失航行能力而導致貨載毀損滅失，始有論及船舶適航能力之必要，惟本件貨物不僅未毀損、滅失，甚至尚未裝船，根本毋須探討適航能力之問題。在山水公司與被告訂約前，即已將駁船相關資料及航行穩定度分析送交被告檢核，經被告同意始與山水公司訂約（原告證四），再由山水公司訂約與原告，顯係認定原告之船舶適於運載Ｊ型管。由於運費條件為ＦＩＯ，應由被告負責裝卸，豈料被告竟因無力裝卸，即反指原告之船舶不具適航能力，顯然係為其違約情事卸責而已。是否具備適航能力係事後違約賠償之問題，與契約之有效訂立無關，更非合法解除契約之理由。

三、原告依被告之要求，於九十一年六月間提送駁船載運J管之適航穩定分析送交被告，被告俱無疑議，若被告稱所用駁船不適航適載，原告並無強迫被告使用該船。九十一年三月間被告會同工程顧問日本東京米榮株式會社人員登船勘驗駁船，該船甲板部份裝載砂石部份甲板淨空，日籍顧問與被告均認可適載，安全無虞，此所以至該年九月船抵麥寮等候裝載期間，被告均無要求再次勘驗駁船之必要。被告謂山水公司所提供資料不實，卻未舉證何項資料不實，倘駁船裝備欠缺，為何不當場停止執行裝載，協調駁船離港，還要嘗試裝載二次。運費條件既是FIO裝卸貨主自理，是以原告只須將船舶備便即可，被告如何裝載貨物非為原告之義務，船舶之條件與設備為既成，並為被告所知悉。駁船靠岸如何與碼頭保持一定高度差，與潮差及漲退潮速度有關，不是船本身可決定。該船駁靠碼頭，纜繩皆已繫緊，並無位移情事，左右搖是受港內波浪影響，屬於物理定律，非船之因素。至於海水壓艙速率，先前就已告知被告，被告要何樣等級船舶，是被告自己應事先設定的條件。貨物既未曾裝上駁船，則法律之因果關係無從發生，被告如何在無裝船的情況下，事後反要求山水公司提供海上運送保證安全之責，按我國海商法對海上運送人對貨物因海上送過程當中所生之毀損滅失，係採推定過失責任主義與限制責任主義，蓋海上運送有風浪不可測之危險，此危險非為海上運送人所能決定與做主，是以此為推定過失責任主義與限制責任主義之根緣，由此觀之，被告要求山水司提供安全保證，即屬有違海商實務與精神，誠屬無據，更且合約無此條件。再者，因山水公司並不出具合約外的保證，被告即推論船舶不具適航性，更屬法律因果關係錯置。實務上海上危險係透過海上保險所承擔，非由運

四、事前山水公司與原告就已告知被告壓艙打水設備係以艙外抽水馬達提供抽水，係全新亦正常運作。駁船靠岸後，四個繫點均以纜繩緊繫，此由被告提供之證物可為佐證。再者，裝貨當中駁船並未位移，如證物六所示，左右搖晃為港內波浪效應，此效應非任何繫纜所可抵消者，此為海事常識，被告謂繫纜不緊有違事實，而稱緊繫纜繩可避免船舶搖擺與漂盪，抵觸海事物理現象。駁船甲板底下，每間隔1.5公尺即有工字鐵結構做為駁船荷重支撐，結構強度無虞，由被告所提供之證物裝載圖可窺知，甲板面鋼板會因與工字鐵結構接觸間隔關係，而有甲板面輕微之凹凸面，此不影響裝載與結構強度，由證物七即可窺知甲板面為良好平面。

五、貨物無法裝載上船為被告自己之責任，無法裝載（或困難）有二點，此為被告所隱諱；原因一：貨物高度二十五公尺，直徑十八公尺，重量五百三十噸，裝船係以二十三公尺長六點三公尺寬之模組化拖車，以駛上駛下方式欲載運貨物登船，如證物八所示。此拖車載運方式係屬錯誤而危險之方式，蓋貨物之底面寬度高達十八公尺，拖車卻僅只負載貨物中線六點三公尺的寬度，亦即貨物左右兩側各六公尺寬度為懸空狀態，而貨物之重量又集中左右兩側，拖車輪子接觸駁船甲板面時，即受波浪之搖擺效應，由於貨物左右懸空，拖車與貨物搖擺效應加劇，致使拖車操作手心生畏懼，儘管被告在旁催促拖車繼續前進，拖車操作手拒絕，如此兩次，被告終告放棄。本案貨物不宜以上述方式裝船是為主因，被告可另以吊船或岸上吊車將貨物裝上駁船，不思此圖，乃決策錯誤，此證諸於貨物隔年以吊船裝船與運輸可為明證。原因二：駁船所靠船席正對航道α點，港區外波浪效應直抵船舶，波浪效應特別大，纜繩作用在於固定船舶不生漂移，不在於抵消搖擺，克服搖擺的最直接有效方法為加寬船舶至適當寬度，原告之駁船為二二公尺寬為既成事實，也事先為被告所知，選不選用，為被告之自由意志與決定，何能事後罪於船舶不適載？再者，被告提供之證物，即中華海事所做之公證報告（為事後受被告之託所作），既未親臨現場勘驗，報告當中又未提供計算方法與數字佐證，僅以文字說明，且其報告係對貨物裝載於船上並航行於海上之安全性提供看法，無一字論及裝載，則與事實經過何干，被告為何不於事前獲此報告建議，另雇國外船舶承運。

六、原告否認被告對山水公司有任何損害賠償之請求權，被告自不得主張抵銷。

肆、證據：提出山水公司與台塑重工合約、日存企業公司與山水公司合約、債權讓與契約書、交通部高雄港務局九十一年九月九日高港監理字第０九一００二二四一０號函、九十一年十月八日高港監理字第０九一００二五二二二號函、山水公司給被告之傳真函、照片等證物為證。證人：丁○○。

乙、被告方面

壹、聲明：

一、原告之訴駁回。

二、如為不利被告之判決，請准供擔保免為假執行。

貳、陳述：

一、按代位權之成立要件有三，即（一）須有保全債權之必要。（二）須債務人怠於行使權利。（三）須債務人已負遲延之責任。代位權之行使必須有保全債權之必要，而所謂保全債權之必要，係指債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足之清償之慮，在此情形下，方有保全債權之必要。又按「所保全者，除在特定債權或其他與債務人之資力無關之債權，不問債務人之資力如何，均得行使代位權外，如為不特定債權或金錢債權，應以債務人怠於行使其權利，致陷於無資力，始得認有保全之必要，否則即無權代位行使之餘地」。最高法院八十八年度台上字第六五○號著有判例可稽。本件債權標的為「損害賠償」債權，為不特定之金錢債權，與債務人之資力有關，其債務人應就債務之履行負無限責任，債務人苟有資力，債權既可獲得清償，如果債務人陷於無資力，債權之經濟價值即行減損，則代位權之行使應以債務人陷於無資力為要件，始得認有保全債權之必要，倘認為凡保全債權，不問債務人之資力如何，均得行使代位權，則不啻逾越保全制度之原有目的，且與債權之相對性，及債務人僅對其債權人負給負義務原則相違背，而今債務人山水公司並非陷於無資力，原告行使代位權不具備成立之要件。山水公司負責人丁○○於九十三年二月二十七日庭訊作證稱：「我是山水國際通運股份有限公司的負責人，公司目前設在台北市，統一編號為0000000號，公司目前營運狀況穩定，收支平衡，前六年的累計虧損一百五十萬元，還沒打平。」，從其所述「營運狀況穩定，收支平衡」。足證山水公司並非無資力，雖其後又謂「前六年的累積虧損一百五十萬元，沒有打平」，然營運有虧損並非謂山水公司已無資力可言，此乃兩回事，且是否虧損必須提出其資產負債表，仔細估算，始足憑信，況且從其公司基本資料得知，其實收資本額為七百五十萬元，倘所稱虧損屬實，其六年僅僅虧損一百五十萬元，亦不足以証明山水公司無資力。

二、本件債務人山水公司並非怠於行使權利；證人丁○○於九十三年二月二十七日庭訊時又證稱：「因為實際損害大都歸原告，我們只是負擔這個洽商和動員的費用，且我們和被告的互動還算不錯，我們才『放棄』我們本身的動員費用亦即獲利。」又云：「我們在九十二年已將對被告的債權『轉讓』給原告。」因此，所謂『放棄』與『轉讓』債權均與「怠於行使權利」之情形有間，蓋前者其權利已因放棄或轉讓而對山水公司不復存在，而後者，其權利仍屬存在，祇是怠於行使而已，兩者有所不同，因此尚難謂山水公司有怠於行使權利之情形。再者，山水公司已無權利，則原告又何來代位可言。

三、山水公司之「債權讓與」與原告之「受讓債權」對被告不發生效力，且發生「訴訟標的變更」之問題。依民法第二百九十七條規定，債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。在九十三年二月二十七日之前，從未聽聞有債權讓與之事，且亦未曾從山水公司或原告受有債權讓與之通知，對被告而言，自不發生效力，且所稱債權讓與乙節亦與起訴不符。更遑論本件因原告提供不適載之駁船，迫使被告另覓其他國際船隻來完成，致費用較原合約為高，及產生其他難以估計之損害，均尚待對山水公司求償又何來債權可供轉讓。原告在訴訟程序中，必須將實體法上權利或法律關係，具體而一定的加以主張，在給付之訴，亦應主張其究係基於何項實體法上之請求權。而本件原告起訴時係主張山水公司對被告有損害賠償請求權，乃依據民法第二百四十二條行使代位權，嗣於訴訟中卻又主張受有山水公司債權之讓與，此二者之法律關係不同，亦無從同時存在。

四、原告無履行海上運送契約之適航能力，本件在原告提出其具履約能力之具體證明前尚難謂其訴為有理由，從而原告應就其船舶有安全航行能力先舉證證明之。

五、運送人或船舶所有人於『發航前』及發航時，對於使船舶有安全航行能力，應為必要之注意及措置，海商法第六十二條第一項第一款著有明文，今被告之駁船不具備適航性，造成訴外人山水公司無法依約履行，而山水公司不能履行契約實可歸責於原告之事由，謹將被告提供之駁船不具適航之能力說明如左：

（一）原告以高雄港務局函，證明其所謂適載、適航。但港務局監理科頒發同意函，係針對提出航行的船隻、貨品、時間（航行期限）、航線 (即出發港與到達港)等合法性進行審核並覆函，對適載、適航等技術性，該單位並未審核，故原告所提高港監理字第0910022410號函僅說明該乘載合法。並未說明適載、適航之技術性。

（二）簽約前，訴外人「山水公司」固曾會同在興達港看駁船，但因當時駁船滿載砂石，僅能看駁船之長、寬、大小適合載送貨品，對船本身的設置，如壓艙能力、繫纜能力均無法知道，故要求山水須提供相關資料。

（三）「山水公司」雖曾提供予被告拖船、駁船及裝卸航行等相關資料，但卻是不實的資料。待駁船於九十一年九月十二日抵麥寮港，同年月十三日開始裝貨時才發覺，駁船上的設備與所提供的資料不符，雖然花費相當大的金額與人力，嘗試裝船兩次（九十一年九月十三日及同年月十六日各一次）但最終因駁船設備欠缺、裝載能力不足，不得不放棄裝載。

（四）雖然運費條件FIO由 (貨主)負責裝卸，但是此種駁船裝卸貨物，駁船本身需保持與碼頭面（岸上）一定高度差，更需保持穩定性，緊靠岸邊，避免搖晃，使拖車得以直接將貨品運載至船上。也就是駁船要能夠在海水漲潮時，將海水引進船艙增加駁船重量，使駁船下沈，在退潮時能將艙內的海水排出至海裡，減少駁船重量使駁船上浮，且速度、能力要夠大，夠快（耍比海水漲退潮速率快），以使駁船與碼頭保持在一定的高度差內，另外也要靠足夠大的繫纜繩及適當的拉力，將船綁在岸上之繫船柱，使駁船不致漂離岸邊或晃動。而這些要求，就是靠駁船本身的壓艙能力及繫泊能力，也就是山水公司所提供資料裡面的BALLAST CAPACITY及MOORING LINE的大小與拉力的執行。

（五）原告的想法是系爭貨物縱有毀損滅失，因有被告投保之保險公司可理賠，即使不成功亦不造成其損失。但J型管係國家重大之公共工程，任何不測，將對國家社會造成非常大的損失，且在經過兩次失敗的裝船及多次檢討考量，被告認為在毫無把握、危險性高，而山水公司又無法提出說明與保證的情況下，不得不放棄裝載及航行，而另覓價格高出原合約價甚多之國際船隻來完成。

（六）BALLAST壓艙：山水公司提供之駁船資料為180M3/H×4套，但實際船上並未配備壓艙設備，僅臨時購買八個據山水公司人員稱60M3/H之沈水PUMP，分進水四個，排水四個使用，且無操作經驗致駁船壓艙能力差，無法配合潮差調整駁船與碼頭之相對高度，為無法順利裝載的原因之一。

（七）繫泊能力及佈置：山水公司提供資料之繫泊力係以3 1/4吋直徑之MOORINGLINE從船頭以30°角綁至岸上繫船柱，即MOORING LINE與岸邊成60°。但實際上山水公司提供之駁船，並無此MOORING LINE，僅由船尾直接綁於岸上之繫船柱，在左舷中間有一條MOORING LINE，卻因沒有捲揚機設備，無法緊拉而呈鬆弛狀態，無法緊固駁船，造成劇烈搖擺，漂盪厲害為無法裝載的原因之二。

（八）甲板強度：貨品（J管）重達538公噸，以8個1.5M×1.5M×2公噸之墊塊支撐，其與甲板之接觸面積僅18平方公尺，亦即甲板強度需30.78公噸/平方公尺，山水公司實際提供之駁船甲板已成凹凸不平情形，在裝載及航行，均有不堪荷重之顧慮。

（九）海上航行之安全性：被告並非海上航行之專業廠商，故遭受山水公司以所提供之不實資料矇騙。惟J型管工程日本監工川田先生於九十一年九月十六日裝載期間亦針對航行之安全性提出質疑，故於同年月十七日再與山水公司檢討，該公司聲稱絕對沒問題，可提出海洋大學教授之計算書與保證。惟被告公司於同年月十八日傳真山水公司要求提出具有公信力之計算書但未獲回覆。被告公司另委請海事鑑定之專業公司「中華海事檢定社」評估結果，亦說明該駁船載運J型管「海上航行安全性保障嚴重不足」，詳如九十一年十月二十三日之公證報告。

參、證據：提出公司基本資料二紙、駁船照片二張、駁船資料一件、排水裝置照片二張、擊泊力量分析及佈置資料一件、照片六張、甲板示意圖一件、甲板照片二張、傳真函一件、公証報告一件等證物為證

理由

甲、程序方面：

一、按原告將原訴變更時，法院以其訴之變更為合法，而原訴可認為已因撤回而終結者，應專就新訴裁判；惟其訴之變更不合法者，原訴未生撤回之效力，法院應仍就原訴予以裁判，最高法院六十六年台上第三三二○號、二十九年上字第一七七一號判例要旨可資參照。復按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限︰㈠被告同意者。㈡請求之基礎事實同一者。

㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者。㈣因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。㈤該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。㈥訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訴法第二百五十五條定有明文。次按所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭，而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理者，自屬之，有最高法院九十年度台抗字第二八七號裁定意旨可參。

二、查，原告人於九十二年九月四日向台灣雲林地方法院起訴代位訴外人山水公司請求損害賠償，至九十三年四月九日當庭變更訴訟標的為債權讓與，而被告隨即當庭表示不同意變更（參九十三年四月九日言詞辯論筆錄）等情，原告所為訴之變更，將使訴訟標的由「原告與被告代位權規定、被告與山水公司間之海上承攬關係」變更為「山水公司與原告之債權讓與法律關係」，兩者法律關係不同、要件不同，顯與前開規定與裁判意旨不合，難認請求之基礎事實同一，且復為被告不同意，揆諸前開意旨，原告訴之變更於法不合，自難准許，原訴未生撤回之效力，本院仍應就原告原起訴以代位權為訴訟標的之訴訟為裁判。至原告事後於九十三年六月十一日具狀表明撤回前開變更後之訴訟，並不影響原訴合法繫屬本院之效力。

乙、實體方面：

一、原告起訴主張：被告與訴外人山水公司於九十一年八月二十九日簽訂Ｊ型管海上承攬運送合約，同日再由山水公司與原告訂立「Ｊ管海上運送合約」，雙方約明山水公司委由原告以駁船運送二具業主台朔重工所有之Ｊ管，由台塑麥寮港運送至基隆港；運費新台幣（下同）三百萬元，運費條件ＦＩＯ（即裝卸由業主自理，固定則由原告負責），駁船延滯費每日十萬元。原告經山水公司通知後，即依約於九十一年九月十二日由馬祖將駁船駛抵麥寮港，惟山水公司竟以被告有安全顧慮為由，遲遲未將Ｊ管裝船，並於九十一年九月二十日通知原告離港，原告不得已於九十一年九月二十二日離開麥寮港，返回馬祖；事後原告得知被告所有之Ｊ管已另委交日籍船舶運送，從而山水公司對原告即陷於給付遲延及給付不能，，原告自得向山水公司請求損害賠償及對待給付，惟山水公司怠於向被告求償，原告自得依給付遲延、給付不能與代位權之相關規定請求被告給付之等語。

二、被告則以：訴外人山水公司並非陷於無資力且未怠於行使權利，況且原告陳稱其業已受讓山水公司對被告之債權，原告行使代位權不具備成立之要件；又原告無履行海上運送契約之適航能力，原告應就其船舶有安全航行能力先舉證證明之，，因原告之駁船不具備適航性，造成訴外人山水公司無法依約履行，而山水公司不能履行契約實可歸責於原告之事由，本件因原告提供不適載之駁船，迫使被告另覓其他國際船隻來完成，致費用較原合約為高，及產生其他難以估計之損害，均尚待對山水公司求償又何來債權可供轉讓等語，資為抗辯。

三、按債權人代位行使之權利，原為債務人之權利，必於債務人有怠於行使其權利情事時，始得為之，若債務人對於第三人已無權利之存在，或經行使而無效果時，即無代位行使權利之餘地。最高法院五十年度台上字第四○八號著有判例可資參照。查原告起訴主張其為山水公司之債權人，山水公司對被告有系爭承攬契約之損害賠償債權存在，因山水公司怠於行使權利，爰代位請求被告給付等情，固據提出山水公司與被告簽訂Ｊ型管海上承攬運送合約為證，惟其嗣於九十三年四月九日則主張山水公司已於九十二年八月十五日將其所主張系爭對被告之損害賠償債權讓與原告乙節，亦據提出債權轉讓契約書之影本一份在卷可證，並經證人即山水公司法定代理人丁○○到庭證述屬實（見本院九十三年二月二十七日言詞辯論筆錄），則山水公司對被告顯無何損害賠償債權可資行使，揆諸前揭判例意旨，原告亦無代位行使系爭損害賠償債權之餘地，則其提起本件代位訴訟即無理由，應予駁回。至其假執行之聲請，因前開訴之駁回而失所附麗，應併予駁回。

丙、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。