臺灣臺北地方法院九十二年度重訴字第一一七八號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　九十二年度重訴字第一一七八號

原告

吉美建設事業股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

劉昌崙律師

複代理人

洪瑞悅律師

訴訟代理人

劉雅洳律師

被告

丁○○

被告

乙○○

被告

庚○○

被告

辛○○○

被告

戊○○

被告

丙○○

右六人共同

訴訟代理人　方智雄律師

被　　　告　己○○

當事人間返還墊款等事件，本院於九十三年七月十四日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、原告主張：被告丁○○、乙○○、庚○○、辛○○○、戊○○、丙○○、己○○等七人，為台北縣汐止市○○段五二○地號土地（下稱系爭土地）之所有權人。被告己○○、丁○○、乙○○、庚○○於民國八十六年四月十八日簽立同意書，同意原告於八十七年台灣省實施容積率前掛件申請建照，有關費用由原告先行代繳，原告並於八十九年十二月二十日取得建造執照。嗣被告丁○○、乙○○、庚○○、辛○○○、戊○○、丙○○等六人，於八十九年十二月二十八日與原告簽訂協議書，同意自本協議簽定後二年內與己○○溝通取得系爭土地之全部持分併同與原告合建，屆期無法取得完整基地致原告無法動工興建時，被告丁○○、乙○○、庚○○、辛○○○、戊○○、丙○○等六人同意於原告通知之日起七日內，雙方解除契約並由渠等及己○○等七人依土地持分比例無息退還原告前期請領建造執照所有費用新台幣（下同）一千一百五十九萬五千五百二十一元，逾期退還每逾一日應加計以上述費用之千分之三為懲罰性違約金予告原告至退款為止。嗣後逾九十一年十二月三十一日之最後期限，被告己○○仍未能配合合建，為此起訴請求返還墊款等語。並聲明：（一）被告丁○○、乙○○及陳鍚群各應給付原告一百二十三萬零七百六十九元，及自九十二年四月十五日起至清償日止，每日以三千六百九十二元計算之違約金。（二）被告辛○○○、戊○○及丙○○各應給付原告一百六十四萬一千零二十六元，及自九十二年四月十五日起至清償日止，每日以四千九百二十三元計算之違約金。（三）被告己○○應給付原告一百二十三萬零七百六十九元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率百之五計算之利息。（二）願供現金或等值之誠泰商業銀行松山分行無記名可轉讓定期存單擔保，請准宣告假執行。

貳、被告則以：（一）被告己○○於簽具土地使用同意書時，即已同意將系爭土地交由原告合建，系爭土地既有合法有效之建造執照，即無不得開工興建大樓事由，原告依法無解除契約之權利，其解除契約之意思表示，不生效力。（二）原告領取建照後並已申報開工，並無屆期無法動工情事，原告主張與系爭協議書約定之解除條件不符。（三）系爭土地已經共有人七人中六人同意，且同意之土地共有人其持分達八分之七，無論其人數及持分合計均已過半數以上，依土地法第三十四條之一第一項規定，合建契約對原告及土地共有人全體已經有效成立。（四）原告聲請建造執照時，其房屋起造人僅登記原告一方名義，可見原告聲請建造執照而支出之各項費用，完全為謀原告一方利益，並非替被告代辦事務而支出，聲請費用由原告負擔。（五）原告請求之費用，僅就九百一十九萬七千三百九十三元部分提出單據，其餘無單據部分應不得請求，又其中設計監造費用一百零二萬七千五百三十五元、假設工程費三十九萬一千四百四十七元部分，不屬請領建造執照費用；八十五年十月七日支付地質鑽探費用十六萬二千六百二十九元、八十七年十一月二日支付環聯工程顧問公司三十五萬四千元部分則為重複，均應予剔除。（六）原告請求之違約金過高等語置辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請駁回。（二）如受不利判決，願供現金或土地銀行可轉讓定期存單（被告丁○○、乙○○、庚○○、辛○○○、戊○○、丙○○部分）供擔保請准免予假執行。

參、兩造不爭執之事實：

（一）被告七人，為系爭土地之所有權人，被告丁○○、乙○○、庚○○及己○○各應有部分八分之一，被告辛○○○、戊○○、丙○○各應有部分六分之一。（原證一土地謄本）

（二）被告己○○、丁○○、乙○○、庚○○於八十六年四月十八日簽立同意書。（原證五）

（三）被告丁○○、乙○○、庚○○、辛○○○、戊○○、丙○○等六人，於八十九年十二月二十八日與原告簽訂協議書。（原證二）

肆、得心證之理由：

一、原告是否得請求被告依比例返還請領建築執照及申報開工有關費用？

（一）被告丁○○、乙○○、庚○○、辛○○○、戊○○、丙○○部分：

１、原告與被告丁○○、乙○○、庚○○、辛○○○、戊○○、丙○○間簽訂之協議書約定：「本合建案之合建契約書因共有地主己○○尚未簽訂，雙方同意自本協議書簽定後二年內（即至民國九十一年十二月三十一日以前）與己○○溝通取得本基地之全部持分併同與乙方（即原告）合建，屆期如無法取得完整基地致乙方無法動工興建時，因本案土地係於八十七年台灣省全面實施容積率前原經土地所有權人全部同意掛件申請建照，故甲方（即被告丁○○、乙○○、庚○○、辛○○○、戊○○、丙○○）同意於乙方通知之日起七日內雙方解除契約並由甲方及己○○先生等七人依土地持分比例無息退還乙方前期請求建造執照所有費用（詳如附表）及申報開工有關之費用及已領取合建保證金之商業本票予乙方，逾期退還每逾一日應加計以上述費用之千分之三為懲罰性違約金予乙方至退款解約為止。」，惟持有系爭土地應有部分八分之一之被告己○○迄今尚未簽訂合建契約，原告自無從動工興建房屋，依前開約定，原告自得解除合建契約，請求被告丁○○、乙○○、庚○○、辛○○○、戊○○、丙○○依比例返還請領建築執照及申報開工有關費用。

２、被告雖辯稱被告己○○已簽署同意書及原告已經申報開工云云置辯。惟查：前開八十六年四月十八日同意書載明：「本人等所有坐落汐止鎮○○段520地號土地所有權全部，同意委由吉美建設事業股份有限公司先行送請建造執照，有關費用由吉美建設事業股份有限公司先行代繳，日後雙方再擇期簽訂正式合建契約。」與前開協議書合併觀之，前開同意書既表明擇期簽訂合建契約，而協議書則稱「本合建案之合建契約因共有地主己○○尚未簽訂」等語，可以認定被告己○○前開同意書僅同意原告先行申請建造執照，至於合建契約則須另行簽訂，當然不能以前開同意書，遽認被告己○○有與原告簽訂合建契約之事實。又原告雖於九十年九月十三日向主管機關申報開工，惟此乃因建築法第五十四條規定：「條起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工．．．因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期一次，期限為三個月。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。」原告為保持建造執照效力，故先行申請開工，此見兩造為此簽訂之開工同意書（原證八）即明，故原告是否申報開工與被告己○○是否與原告訂定合建契約，或原告是否得被告己○○同意興建房屋無涉，被告此部分所辯，諉無足採。

３、被告另抗辯系爭土地已經共有人七人中六人同意，且同意之土地共有人其持分達八分之七，無論其人數及持分合計均已過半數以上，依土地法第三十四條之一第一項規定，合建契約對原告及土地共有人全體已經有效成立云云。惟合建契約（合建分售）包含債權及物權契約，即除將土地提供建商建築房屋，於房屋建築完成後移轉土地所有權外，尚包含同意代為銷售房屋、收取賣屋價金、依比例分配售屋款等相關債權行為，事涉土地所有人對建商建築房屋能力之信賴，非僅土地之處分行為（此部分僅須以優先承買權及保證價金交付制度即可保障未同意之共有人的權益），自不能適用土地法第三十四條之一第一項規定。系爭土地其他共有人即被告丁○○、乙○○、庚○○、辛○○○、戊○○、丙○○等六人簽訂之合建契約，尚無拘束被告己○○之效力。原告尚難僅以與被告丁○○等人之合建契約，據以於系爭土地上興建房屋，被告此部分所辯，尚非可採。

（二）被告己○○部分：

１、被告己○○既已於八十六年四月十八日簽訂同意書，同意系爭土地委由原告公司先行送請建造執照，有關費用由原告公司先行代繳，日後雙方再擇期簽訂正式合建契約。前開同意書中載明由原告「先行代繳」，自應認為申請建造執照費用係由原告代墊，如將來合建契約成立時，另定負擔方式（一般約定由建商負擔），如合建契約未成立時，則由被告己○○等地主共同負擔，返還原告代墊費用。被告己○○既迄未與原告簽訂合建契約，已如前述，自應返還原告代墊之申請建造執照費用。

２、原告公司職員於九十年八月十五日至被告己○○住處溝通協調合建土地架設安全圍籬及申報正式開工等事宜時，曾表示：「架設安全圍籬及申報正式開工，此事本人樂觀其成無任何理由反對。」「那就這樣繼續進行。架設安全圍籬既已告知，會按比例分攤圍籬費用。」（見被告己○○九十二年九月十九日答辯（二）狀）足見被告己○○已同意原告公司申報開工、架設圍籬，並同意分攤費用，故原告請求被告己○○分攤系爭土地申報開工、架設圍籬費用，亦屬有據。

二、被告等分攤申請建造執照及申報開工、架設圍籬費用若干？

（一）原告雖主張申請建造執照及申報開工、架設圍籬共花費九百八十四萬六千一百五十三元，惟依原告所提出之相關單據（原證十），共僅九百一十九萬七千三百九十三元，其餘六十四萬八千七百六十元部分，為被告否認，且未能提出任何證據以實其說，自非可採，此六十四萬八千七百六十元部分，應不能認列，其餘部分則屬於前述申請建照及申報開工、架設圍籬所須，且均有憑證可稽，應屬可採。

（二）被告雖辯稱前開費用中設計監造費用一百零二萬七千五百三十五元、假設工程費三十九萬一千四百四十七元部分，不屬請領建造執照費用；八十五年十月七日支付地質鑽探費用十六萬二千六百二十九元、八十七年十一月二日支付環聯工程顧問公司三十五萬四千元部分則為重複，均應予剔除云云，惟查原告給付前開費用均屬於申請建造執照費用，且無重複請求之處，被告所辯，均非可採，茲再分述如下：

１、依原告與王克強建築師事務所簽訂之委任契約，其設計費共計七百一十五萬九千九百五十五元，約定於建照申請掛號前給付設計費百分之五十、建照核發時給付設計費百分之二十，故原告公司於建造執照核發時計應給付總費用百分之七十，即五百零一萬一千九百六十九元，加上變更設計費用七十一萬五千九百九十六元，此見王克強建築師事務所請款書即明（原證十一）。原告依約先於八十六年四月十日，給付王克強建築師事務所四百七十萬零四百三十元（見原證十之一第一頁），再於九十年一月九日（八十九年十二月二十日領照）給付核發建照之剩餘款項一百零二萬七千五百三十五元（原證十之一第二頁），此部分為依約於建造執照核發時所應給付之款項，並非建築施工時之監造費用，被告此部分爭執容有誤解。

２、依原告與三力技術工程顧問股份有限公司簽訂之工程合約（參原證十二）約定，工程總價為三十四萬八千九百六十八元（含稅，前開工程合約第五條），且共分二次給付。原告公司分二次各給付十七萬四千四百八十四元及十六萬二千六百二十九元（原證十之四），未逾前開工程合約金額，自無重複給付情事。

３、依原告與環聯工程顧問股份有限公司所簽定之環境影響說明書委託服務合約書（見原證十三）第六條及第七條約定：環境影響說明服務費共計一百一十八萬元整，並分為四次給付。原告公司於八十七年一月九日由原告一次給付百分之三十，即三十五萬四千元，為合併給付第一次簽約應付款10％及第二次環境監測報告完成後應付款20％（見原證十之五第一項），而於八十七年十一月二日所支付之三十五萬四千元，則屬於環保單位審查核准後應約應付之尾款30％，並非重複支付。

（三）被告等應返還之墊款及違約金、利息之計算：

１、前開原告為申請系爭土地建造執照及申報開工、架設圍籬費用共計九百一十九萬七千三百九十三元，依八十九年十二月二十八日協議書（被告丁○○、乙○○、庚○○、辛○○○、戊○○、丙○○六人部分）以及八十六年四月十八日同意書（被告己○○關於申請建造執照費用部分）、被告己○○於九十年八月十五日同意分攤圍籬費用之意思表示，應依被告持有系爭土地之應有部分比例分攤，被告丁○○、乙○○、庚○○及己○○四人各應分攤八分之一，即各一百一十四萬九千六百七十四元（0000000÷8＝0000000.13元以下四捨五入），被告辛○○○、戊○○、丙○○三人各應分攤六分之一，即各一百五十三萬二千八百九十九元（0000000÷6＝0000000.84四捨五入）。

２、被告丁○○、乙○○、庚○○、辛○○○、戊○○、丙○○六人於八十九年十二月二十八日協議書中同意，屆期如無法取得完整基地致無法動工興建時，自原告通知之日七日內雙方解除契約，被告等除應無息退還請領建造執照及申報開工之費用外，逾期退還每逾一日應加計上述費用千分之三之懲罰性違約金，為兩造所不爭執，原告於九十二年二月二十二日、三月二十一日及四月七日分別以存證信函催告被告丁○○等六人，於七日內返還墊款，故原告主張被告丁○○等應自九十二年四月十五日起給付約定之違約金，即屬有據。又被告丁○○等六人抗辯約定之違約金過高等語，經審酌：前開申請建造執照及申報開工之費用是否須返還原告，繫於被告己○○是否同意合建，非被告丁○○等六人可以單方面決定，被告未履行者為金錢債務，而現今銀行貸款利率尚不到年息百分之五，以此計算被告能如期履行債務，原告所受之利益，因認被告丁○○等六人與原告約定每日千分之三之違約金過高，應依民法第二百五十二條規定，予以酌減至原告得請求返還墊款金額年息百分之五計算之違約金。

３、原告起訴請求被告己○○返還墊款屬金錢債務，而本件起訴狀於九十二年七月四日送達被告己○○，原告請求被告己○○併為給付自前開送達日之翌日（九十二年七月五日）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，合於民法第二百三十三條第一項之規定，亦屬於法有據。

三、綜上所述，原告主張被告應依系爭土地應有部分比例，返還其代墊之申請建造執照費用、申報開工及架設圍籬之費用，就九百一十九萬七千三百九十三元部分，為可採，其餘六十四萬八千七百六十元部分，則非可採，又原告請求被告丁○○等六人應依約給付按之違約金。從而，原告請求被告丁○○、乙○○、庚○○各給付一百一十四萬九千六百七十四元，被告辛○○○、戊○○、丙○○各給付一百五十三萬二千八百九十九元，及均自九十二年四月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之違約金；被告己○○給付一百一十四萬九千六百七十四元，及自九十二年七月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，原告其餘請求，則非有理由，應予駁回。

伍、假執行之宣告：原告、被告分別陳明願供擔保，為假執行及免假執行之宣告，就原告勝訴部分核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。至於原告敗訴部分，假執行之請求失其依據，應併予駁回。

陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。