92年度建字第109號｜民事：給付工程款｜裁判日期：94 年 11 月 29 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 92年度建字第109號原　　　告　上豐盛實業股份有限公司法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　廖克明律師複代理人　　乙○○ 被　　　告　地樺營造事業股份有限公司樓之1 法定代理人　丙○○ 訴訟代理人　張迺良律師複代理人　　李振華律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於94年11月8日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應給付原告新台幣肆拾伍萬零柒佰柒拾貳元，及自九十二年十一月十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告負擔十分之九，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告如以新台幣肆拾伍萬零柒佰柒拾貳元為原告供擔保後，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。事實及理由一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。原告原起訴主張請求被告給付新台幣（下同）700,000元及其法定遲延利息，嗣減縮聲明為請求被告給付512,655元及遲延利息（見92年12月3日民事陳報及準備理由㈠狀，本院卷1第14頁），嗣再減縮聲明為請求被告給付487,922元（見本院93年6月28日準備程序筆錄），核原告就聲明請求金額之減少部分，係屬減縮應受判決事項之聲明，核予民事訴訟法第255條第1項第3款規定相符，自應准許。二、原告起訴主張：（一）訴外人李陳來好即兆陞工程行（下稱兆陞工程行）因積欠原告債務，而於民國92年7月8日與原告簽訂債權讓輿契約書，將其承攬被告所有如後所述之工程所發生之工程款及附隨該工程款債權之一切權利於新台幣（下同）70萬元之範圍內讓與與原告，並將證明系爭債權之有關文件全部交付與原告，原告並於簽訂前揭債權讓與契約書後，委託威揚國際法律事務所發函通知被告此一債權讓與之情事，請求被告給付該工程款，並經被告收受該律師函在案，拒被告竟拒不給付該工程款，原告為保權益，遂提起本件訴訟。兆陞工程行於89年間，與被告簽訂承攬契約承攬被告之東湖國小運動場附建地下停車場新建建築工程水溝工程（下簡稱東湖國小工程）、宏基三號新建工程水溝工程（下簡稱宏基三號工程）及青年公園高爾夫球場附建地下停車場新建建築工程水溝工程（下簡稱青年公園工程），合約總價分別為1,081,480元、4,306,390元及1,070,524元，此有三份工程合約為憑，而系爭工程業均已完工，故總計被告共應給付兆陞工程行之總金額為「5,126,507元」已給付其中90％即「4,613,852元」。兆陞工程行亦已將其對於被告之系爭工程款債權於70萬元之範圍內讓與與原告，並經原告通知被告，故系爭債權於經讓與之範圍內自己移轉與原告，原告自得請求被告給付該工程款，詎被告拒絕給付該工程款與原告，為此爰依法起訴請求被告給付前揭工程款。（二）本件被告與兆陞工程行訂有三個承攬契約，且兆陞工程行對被告有「保留款」債權487,922元，為兩造所是認在卷，依辯論主義，即無再予調查之必要等事實。而被告又於其所親呈之93年4月7日答辯五狀（被告誤植為答辯四狀）內第5頁內載以「綜上，本件工程（即東湖國小工程）被告雖尚有保留款56,501元（此部分原告亦不爭執）未給付，然被告得扣抵43,420元，兆陞工程行之保留款尚餘13, 081元」；又於第8頁載以「綜上，本件工程（即宏基三號工程）被告雖尚有保留款321,737元（此部分原告亦不爭執）未給付，然被告得扣抵341,645元，兆陞工程行尚欠被告19,908元。」；又於第10頁載以「綜上，本件工程（即青年公園工程）被告雖尚有保留款109,684元（此部分原告亦不爭執）未給付，然被告得扣抵76,350元，兆陞工程行之保留款尚餘33,334元」、「綜前所陳，兆陞工程行雖有保留款共計487,922元，然被告得扣款461,415元…」。被告既已自認兆陞工程行對其有保留款債權487,922元，而未附加或限制，則原告主張繼受兆陞工程行此項債權之存在，即屬無庸證明之事實。又被告所主張零零總總之各項抵銷債權，均屬原告訴訟標的之權利障礙、權利消滅、權利排除等事實，依法應由被告負本證之客觀舉證責任，殆無可疑。（三）被告雖提出為數眾多之「外勞點工卡」、「工資總表」、「存簿影本」、「匯款記錄」，抗辯代支付外勞薪資，然均係被告內部文件，由其片面出具，本不足採信。且該「外勞點工卡」、「工資總表」，均可輕易經由電腦加以竄改，是以，毫無證明力可言。再者，縱令該資料內容為真，亦無法證明該費用支出與系爭工程有何關係，均無證明之必要性。又被告屢屢主張其雇用之外勞中途離境，故以現金給付工資，無該月匯款紀錄，並更正其訴狀云云。經查，被告與其所雇用外勞是何關係，與原告無涉，有無匯款記錄，亦無法證明何事。惟「任何人不得非法容留外國人從事工作」，則該數名外勞既中途突然離境，何以還能以現金給付工資？（四）被告抗辯曾電告兆陞工程行進行瑕疵修補未果，自行僱工修補，支出工具費用、外勞工資云云，然兆陞工程行未獲該通知，縱獲通知被告亦未定有相當期限，是被告主張不合民法第493條之要件。蓋初驗與正驗日期相隔甚久，系爭瑕疵兩天即可修補，並無另僱外勞修補之可能。請被告提出電告之證明，並證明曾定有相當期限。（五）被告雖主張其所列之「工程廢棄物清運費」、「預拌水泥水溝蓋材料費用」、「電話費」、「外勞工資」、「代兆陞工程行無因管理支付工程款」、「自行修補瑕疵」共計461,415元，得就系爭工程保留款扣減，然實與經驗法則、論理法則相悖。故對被告主張抵銷項目為以下辯駁： ⒈就東湖國小工程部分：「工程廢棄物清運費」4,000元與兆陞工程行無關。「預鑄溝蓋」改為「預拌水泥溝蓋」增加材料費35,165元，兆陞工程行不可能同意自行吸收，且變更工程材料之支出應由定做人及被告同意，且依合約第3條第6項「水泥、沙、鋼筋及混凝土由甲方（即被告負擔）。」。另「電話費」1,105元之支出應由被告舉證係兆陞工程行人員所使用撥打。而「聘僱外勞工資」3,150元，應由被告舉證與修補瑕疵之相關性。 ⒉就宏基三號工程部分：「無因管理出費用」203,185元與兆陞工程行無關，係被告恣意拼湊浮報。另「工程廢棄物清運費」2萬元與兆陞工程行無關。「裝置鐵鍊費用」58,300元與「修補瑕疵費用」60,160元均非兆陞工程行應負擔。 ⒊就青年公園工程部分：「修補瑕疵費用」67,550元，均於工程驗收前支出，顯悖常理。另「工程廢棄物清運費」8,800元與兆陞工程行無關。（六）爰聲明：（1）被告應給付原告新台幣487,922元整及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。（2）願供擔保請准宣告假執行。三、被告則以：（一）被告與兆陞工程行間就系爭三個工程之計價，依各該工程合約之規定，均按實做數量計算，經被告詳細比對資料結果，兆陞工程行系爭三個工程共計實做金額共4,879,218 元，而據原告提出之發票19紙，被告已付金額合計5,126,507元（含稅），原告如何尚有工程款可資請求？（二）就東湖國小工程部分： ⒈雙方所訂合約工作須知第6條規定「工程進行中本工地及其附近應經常保持清潔，不得有污水、砂石廢棄物等污染空氣或環境情事，任何污染環境所致之處罰蓋由乙方（按即兆陞工程行）負責，廢棄物未依規定處理時，由甲方（按即被告）代為處理時，甲方得逕自本約工程款中加倍扣除。」，而被告為兆陞工程行清運工地廢棄物，支出2, 000元，依前揭規定自得逕自工程款中加倍扣除，故自保留款內扣除4,000元。 ⒉本件工程之水溝蓋原為預鑄溝蓋，然施作時改為使用工地現場之預拌水泥，材料費為35,165元，應自工程款中扣抵。 ⒊兆陞工程行未得被告同意，即使用被告之電話撥打0204 電話，電話費共計1,105元，業由被告繳納，被告得自保留款中扣抵。 ⒋被告之業主初驗水溝工程時，發現有若干細部瑕疵，被告即以電話通知兆陞工程行工地負責人李芳識，要求其於三日內派員修補，然兆陞工程行並未派員修補，被告只得自行僱工修補，支出外勞工資3,150元，被告得自保留款扣抵之。 ⒌綜上，本件工程被告雖尚有保留款56,501元（此部分原告亦不爭執）未給付，然被告得扣抵43,420元，兆陞工程行之保留款尚餘13,081元。（三）就宏基三號工程部分： ⒈兆陞工程行使用之建材，本應由其負責支付各廠商。今被告未受兆陞工程行之委任，亦無義務，而為處理並支付其與各建材廠商之債務，為民法第172條之無因管理，其處理債務並不違反兆陞工程行可得推知之意思，並受有203,185元之損害，依法被告得向兆陞工程行請求賠償，並自尾款內扣抵。 ⒉被告為兆陞工程行清運工地廢棄物，支出10,000元，依前揭工作須知第6條得自尾款內扣除20,000元。 ⒊兆陞工程行施作之水溝蓋未依工程圖裝置鐵鍊，被告即以電話通知兆陞工程行工地負責人李芳識，要求其於三日內派員修補，然兆陞工程行並未派員補作，被告自行購置材料加裝，支付58,300元，被告得請求兆陞工程行償還並於尾款內扣抵。 ⒋被告之業主初驗水溝工程時，發現有瑕疵，被告即以電話通知兆陞工程行工地負責人李芳識，要求其於三日內派員修補，然兆陞工程行並未派員修補，被告只得自行購買工具並僱工修補，支出工具費用、外勞工資共60,160元，被告得請求兆陞工程行償還，並於尾款內扣抵。 ⒌綜上，本件工程被告雖尚有保留款321,737元（此部分原告亦不爭執）未給付，然被告得扣抵341,645元，兆陞工程行尚欠被告19,908元。（四）就青年公園工程部分： ⒈被告之本件業主初驗水溝工程時，發現有瑕疵，被告即以電話通知兆陞工程行工地負責人李芳識，要求其於三日內派員修補，然兆陞工程行並未派員修補，被告只得自行購買工具並僱工修補，支出工具費用、外勞工資共67,550元，被告得請求兆陞工程行償還之，並自保留款中扣抵。 ⒉被告為兆陞工程行清運行清運工地廢棄物，支出4,400元，依前揭工作須知第6條約定得自工程款內扣除8,800元。 ⒊綜上，本件工程被告雖尚有保留款109,684元（此部分原告亦不爭執）未給付，然被告得扣抵76,350元，兆陞工程行之保留款尚餘33,334元（五）綜前所陳，兆陞工程行雖有保留款共計487,922元，然被告得扣款461,415元，餘額為26,507元，然若再加上工程完工後被告再為修繕及保固支出之費用，兆陞工程行實已無任何對被告之債權得轉讓予原告，原告之訴洵無理由，退步言之，若鈞院仍認原告有給付工程尾款予兆陞工程行之義務，惟兆陞工程行至今仍未依契約第10條㈠之規定：「本工程經甲方最後驗收（包括有關工程業主之驗收）之日起，乙方應出具保固切結書…」出具保固切結書予被告，有契約第12條㈠第一款之違背本承攬書各項條款之情事，依契約本文第6條付款方式㈤「乙方有第12條㈠1-18款情形時，甲方得緩付、減付各期。」是被告無給付尾款予兆陞工程行之義務。原告既主張其繼受兆陞工程行之權利，依法亦繼受其瑕疵，故被告自毋庸負付款之責。（六）茲再補充：甲、東湖國小運動場附設地下停車場工程水溝工程（合約編號00-0-0000B）部分：１兆陞工程行所承攬之本件系爭工程為「水溝工程」，包括水溝之建造（挖掘溝道↓架配鋼筋↓使用水溝模板釘出水溝形狀↓灌入預拌水泥↓拆模完成水溝體）、水溝蓋之製造及覆蓋，此觀原告所提證物一之三份合約書即明。原告主張兆陞工程行施作之工程係「水溝蓋工程」，完全扭曲事實，誠屬無稽。２東湖國小工程因使用模板，拆除後即成為廢棄物，兆陞工程行於施作時即因隨意棄置此類工程廢棄物，使被告遭環保單位罰款，被告即將此罰款於兆陞工程行請領第二期工程款時予以扣款，亦有兆陞工程行蓋章確認（被證六：工程估價單影本）。此後被告即隨時注意兆陞工程行所產生之廢棄物，督促其清理，然兆陞工程行仍無確實清理，被告只能雇工清理，所產生之費用陸續於兆陞工程行請款時扣款（被證七：工程估價單影本）。原告非係爭契約之當事人，完全不了解係爭工程施作情形，徒託「依常理不會產生廢棄物」之空言，否認被告扣款之主張及依據，洵無足採。３東湖國小工程原訂使用「預鑄溝蓋」，惟工地現場狀況無法使用，故改為「場鑄」，即依工地現場形狀鑄造。兆陞工程行對此變更並無異議，亦未請求被告變更契約或重新議價，仍予施作。被告因兆陞工程行未請求重新議價，仍依合約所訂單價給付工程款，並無增加支出，故被告亦未向業主台北市政府停車管理處辦理變更。兆陞工程行既對於溝蓋之變更並無異議，且仍施作，原告主張被告未徵得兆陞工程行之同意，片面將水溝蓋改為預拌水泥水溝蓋，誠屬荒誕，無足採信。至於兆陞工程行是否向原告購買水溝蓋等情，被告不知，謹此否認。４按契約第二條第一項明訂，系爭工程承攬之範圍，包括「一切材料、員工薪資、員工安全、膳宿、運輸、旅什（按應為行之誤）、稅捐、管理、利潤等一切費用」（參原告證物一），顯然系爭契約為工作物供給契約，即工作物全部材料由承攬人兆陞工程行供給。契約第三條第六項「水泥、砂、鋼筋及混凝土由甲方提供」僅是表示乙方可向甲方價購上開材料，此觀兆陞工程行曾向被告購買鋼筋，於請款時再予扣款之情即明，非原告所稱之材料應由被告無償供給。５依被證二第十頁通話明細所示之通話日期，僅兆陞工程行於工地現場施工，該電話當然係兆陞工程行人員所撥打，實無可疑。６系爭工程於兆陞工程行承攬之部分，經業主台北市政府停車管理處初驗時，發現有「司令台前方及左右測水溝暗溝洩水管水泥收邊不良」之瑕疵（參被證八：台北市政府停車管理處初驗紀錄影本），被告工地人員電話通知兆陞工程行修補未獲，為使91年3月之正驗通過，只得自行以每日薪資1500元雇外勞修補，共工作兩天，且加班一小時，共計3,150元。兆陞工程行既應對被告負瑕疵擔保責任，修補上開瑕疵之費用應為兆陞工程行負擔，於法有據。乙、宏基三號新建工程水溝工程（合約編號00-0-0000B）部分：１附表三所示各受款人即材料供應商，並無與被告或兆陞工程行簽有驗收完畢始付款之契約，依一般建材買賣習慣，除非有特別之約定外，於貨到後即可請款，至於何時請款由各廠商自行決定，不受工程進度之拘束。被告於兆陞工程行施工期間，為其代付各廠商之款項，其例多有（參被證六、七），蓋兆陞工程行為一獨資商號，資金並不充裕，故有於材料供應商請款時，先由被告代付，日後或兆陞工程行次期請款時，再於工程款內扣除之情，故代墊款之發生均為工程驗收之前，非原告所主張應發生於驗收之後。２又依據營業稅法之規定，包工業統一發票開立之時間為「依其工程合約所載每期應收價款時為限」（參被證九：營業人開立銷售憑證時限表），故兆陞工程行開立予被告之發票係依每期實領金額開立，保留款之部分則尚未開立，被告主張代付款項自保留款中扣除，故無原告所謂之「溢給」、「折讓」等問題。３兆陞工程行開立之發票均為經估驗程序確認後，領款時開具之實領數額之發票，被告主張應扣除之代墊之款項尚未計入，且數工程間之代墊款不可錯雜扣除，避免會計發生混亂。原告主張何以被告未事先扣抵反而付款，無非欲混淆鈞院視聽，模糊焦點，洵無足採。４宏基工程兆陞工程行所承攬之部分為「水溝工程」，而非僅水溝蓋工程，已於前陳，不另贅述。５就青年公園地下停車場工程瑕疵乙事，被告亦曾致電要求兆陞工程行改善，惟兆陞工程行均未派人修補，因青年公園高爾夫球場附建停車場工程水溝工程為兆陞工程行承攬被告工程之最後驗收之一件，被告始寄存證信函通知。故東湖國小工程、宏基工程之瑕疵，被告均僅以電話要求修補，而未寄發存證信函。６被告係以請款單編號區別是否為代付款，如4-1、4-2、4-3 即該廠商第四期款之代付款。又兆陞工程行既須向被告請款，被告之代付款只須於其請款時扣除，再由兆陞工程行開具其實領數額之發票即可，無須再開立請款單請求代墊款之支付。原告之主張乃因其非契約當事人，不知被告與兆陞工程行往來情形所致，斷非事實。丙、青年公園高爾夫球場附建停車場工程水溝工程（合約編號 00-0-0000A）部分：１兆陞工程行施工期間如工作物（水溝）有顯而易見之瑕疵，被告即會立刻通知兆陞工程行要求修補，如兆陞工程行遲未修補，被告則自行雇工修補，所花費之工資則於兆陞工程行請款時扣款，此觀本工程第三、四期估驗單（被證十：工程估驗單影本）即明。２水溝為土地上之工作物，依民法第499條規定，其瑕疵擔保期間有五年，自工作交付後起算。系爭工程於90年6月驗收，90年9月業主即發現瑕疵要求修繕，時隔僅三個月，該部分工程既為兆陞工程行所承攬，兆陞工程行對被告本應負瑕疵擔保責任。又水溝係定著於土地上作為排水之用，暗管管路連接不牢就會造成漏水，漏水沖刷土壤會造成土石流失，此為常識。被告因此項缺失要求兆陞工程行修補不獲，只得另行交達利順工程股份有限公司修補，支出三萬四千元有發票為憑（被證十一：發票影本）。３另兆陞工程行於施作系爭本工程時，被告即代其墊付種種債款（參被證十二：工程估驗單影本），包括環保罰款及廢棄物清運之費用（被證十二號第四頁），是以被告為兆陞工程行清運工地廢棄物，實為常態。（七）答辯聲明：（1）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（2）如受不利之判決，願供擔保，免為假執行。四、不爭執之事項：（1）被告與兆陞工程行曾訂有東湖國小工程（合約編號00-0-0000B）、宏基三號工程（合約編號00-0-0000B）、青年公園工程（合約編號00-0-0000A）三個承攬契約，為承攬廠商，被告為定作人，有原告所提承攬契約書三份附卷可憑。（2）被告未給付兆陞工程行之工程尾款東湖國小工程部分為 56,501元，宏碁三號工程部分為321,737元，青年公園工程部分為109,684元，合計487,922元。五、原告主張其受讓訴外人兆陞工程行對被告之工程款債權及附屬該債權之一切權利，兆陞工程行業將證明系爭債權之有關文件全部交付與原告，其並於簽訂前揭債權讓與契約書後，委託威揚國際法律事務所發函通知被告此一債權讓與之情事，請求被告給付該工程款，並經被告收受該律師函在案，業據原告提出債權讓與契約書、律師函、郵局回執等件為憑，為被告所不爭執，此部份堪信為真實。按債務人於受通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人。又債務人於受通知時，對於讓與人有債權者，如其債權之清償期，先於所讓與之債權，或同時屆至者，債務人得對於受讓人，主張抵銷，民法第299條定有明文。本件原告請求被告給付其受讓自訴外人兆陞工程行對被告之工程款債權（含保留尾款），被告則以其為兆陞工程行支出清運、外勞等費用主張扣抵，惟為原告否認，則本件應審酌者厥為被告抵銷之抗辯有無理由？茲分別論斷如下：（一）東湖國小工程部分：被告辯稱其支出下列費用：⒈支出清運費2,000元，依合約約定加倍扣除4,000元。⒉工程之水溝蓋改為使用工地現場之預拌水泥，材料費為35,165元。⒊兆陞工程行使用被告之電話撥打0204電話，電話費共計1,105元。⒋因工程瑕疵，被告自行僱工修補，支出外勞工資3,150元。經查：（1）證人即兆昇工程行負責人李芳識到庭證稱：「東湖國小原本是採預鑄溝蓋方式施作，後來到現場改成用預拌水泥施作，水泥鋼筋都是跟地樺工程拿的。現場通知我要改這樣作，我就照他們的意思作，到現場作工錢比較多。他們通知我不再採用預鑄溝蓋施作，我就沒有去跟廠商訂貨。我們沒有在東湖國小工程中，用被告的電話打0204，被告沒有通知我東湖國小的工程有缺失，要求我改善。東湖國小廢棄物部分，我們在現場已經被扣40,000元，扣的是廢土和清理費用，本件工程是採用分期付款，當期的費用被告會跟我算清楚，才會讓我領部分工程款，並扣除部分保留款，從來沒有前期的費用到下一期結算的時候才跟我扣除」，依證人李芳識之證言，兆陞工程行並無使用被告之電話，且當期的費用是當期結算。（2）茲分別審核被告主張抵銷之費用有無理由如下： ①支出垃圾清運費2,000元，依合約約定加倍扣除4,000元部分：依被告所提被證二號估驗單所示，其扣款之合約代號為00-0-0000C（被號二號，見本院卷一第158頁），而兆陞工程行承攬東湖國小工程之合約代號為00-0-0000B，是被告主張扣抵此部份款項，不應准許。 ②支出材料費35,165元部分：依被告所提之估驗單（見被證二，本院卷第160、161頁），此部份被告扣款並無承攬人兆陞工程行簽認之印文，又依被告所提發票及材料進場累進表（見本院卷第163、164頁），亦無法據此認定兆陞工程行有使用被告之材料；又被告具狀自承此部份材料費發生月份為90年3月（見本院卷第157頁），而依原告所提二造不爭執之發票，兆陞工程行係於90年6月22日最後一次開立發票請款，此部份款項何以未於90年6月該次結算，則兆陞工程行是否有使用系爭混泥土，即有疑義，被告主張扣抵，不應准許。 ③支出電話號1,105元部分：依被告所提之電信費收據及通話明細（見本院卷第166頁、167頁），只能證明被告有支付電話費及該電話有通話之事實，尚難認兆陞工程行有使用系爭電話；另依被告所提之估驗單（見本院卷第165頁），亦無兆陞工程行之簽認，且證人李芳熾亦證稱未使用被告的電話打0204，是被告主張扣抵部分金額，不應准許。 ④因工程瑕疵自行僱用外勞費用3,150元部分：被告辯稱系爭東湖國小工程經業主台北市政府停車管理處初驗時，發現有「司令台前方及左右側水溝暗溝洩水管水泥收邊不良」之瑕疵，業據其提出初驗記錄影本（見本院卷第262頁至第263頁）及正式驗收紀錄影本（見本院卷第423頁至424頁）為憑，被告主張兆陞工程行應負瑕疵責任，被告由現場工程師及主任以電話通知兆陞工程行修補，亦據證人黃綿聰證述在卷（見本院卷第408頁），再核對東湖國小正驗之日期為91年3月15日至3月18日，正驗時尚有「截水溝水溝蓋鄰東湖路側籃球架邊一處不平，籃球架右側溝蓋框架鐵件銳角露出處應磨平，請改善」，「截水溝蓋無法開啟請改善」（見本院卷第424頁），而被告主張此筆外勞費用發生日期為91年3月（見被告附表二，本院卷第157頁），時間相合，是被告主張扣抵此部份工程瑕疵修補外勞費用，應有理由。（二）宏基三號工程部分：⒈被告為處理並支付兆昇工程行與各建材廠商之債務，因無因管理，受有203,185元之損害。 ⒉被告為清運工地廢棄物，支出10,000元，依前揭工作須知第6條得自尾款內扣除20,000元。⒊兆陞工程行施作之水溝蓋未依工程圖裝置鐵鍊，被告自行購置材料加裝，支付58,300元。⒋因工程瑕疵被告自行購買工具並僱工修補，支出工具費用、外勞工資共60,160元。（1）證人李芳識證稱；「宏碁三號工程也是我做的，這件工程的水泥在合約中有規定要由被告出，本件工程也有扣清潔費，扣多少我不清楚。宏碁三號工程有沒有規定水溝蓋要加鐵鍊，我不清楚。宏碁三號工程被告也沒有通知我說施作有問題，要我修正。需要的時候是有叫外面的工人去幫忙，是我們自己叫工人，沒有需要的時候，就是公司自己二三個人作。宏碁三號工程也是當期費用當期結算，從來沒有結算完畢領款後又跟我算前期發生的費用」等語，依上開證詞可知，原承攬人兆陞工程行就宏碁三號工程，係當期費用當期結算。（2）茲分別審核被告主張抵銷之費用有無理由如下： ①被告為處理並支付兆昇工程行與各建材廠商之債務，受有203,185元之損害，被告以無因管理請求部分及②廢棄物清運10,000元部分：固據被告提出被證三號請款申請單或發票為憑，惟上開請款申請單均為被告單方製作之文書，並無原承攬人兆陞工程行簽認，而發票部分亦僅足證明被告有支出上開款項，惟被告未提出其他有經兆陞工程行簽認之證據足資證明系爭款項為支付兆陞工程行承攬之工作，尚難僅憑被告單方面提出之單據，認係為原承攬人兆陞工程行支出，被告此部份請求，不應准許。 ③水溝加裝鐵鍊58,300元部分：經查，證人李芳識證稱：「宏碁三號工程有沒有規定水溝蓋要加鐵鍊，我不清楚」等語；而依原告所提系爭宏基三號工程之契約書附件工程明細表（見台灣士林地方法院92年度訴字第1163號卷第24頁），並未有鐵鍊之工程項目，難認兆陞工程行與被告有約定系爭工程須加鐵鍊；況參酌被告所提估驗單註明：「上次為截水溝蓋加鐵鍊，本次為停車場及Ｄ、Ｅ棟前ＲＣ部分水溝蓋加鐵鍊，業主於正式驗收前要求」（見本院卷一第107頁），縱被告與業主有加裝鐵鍊之合意，亦屬被告與業主之約定，自難令兆陞工程行負該項費用，被告主張扣抵，並無理由。 ④因瑕疵主張支出費用60,160元部分：經查，依本院函查國防部軍備局工程營產中心，該單位檢送系爭宏基三號工程關於水溝部分之初、複驗紀錄：宏碁三號工程驗收日期：90年7月9日初驗，90年7月25日複驗， 90年8月8日完成全部驗收，90年8月11日缺失改善完成驗收，而於90年7月25日複驗時，初驗缺失已於同年7月24日改善完成（見本院卷第440至第443頁），於90年8月8日驗收時，則只有「A棟研究大樓旁AC道路積水一處」（見本院卷第442頁），而被告主張此部份工程因瑕疵支出驗收缺失修改工具2500元、2160元、驗收修繕工資55,500元，其發票日期在90年8、9月間（見本院卷第203頁、第205頁），外勞施工月數在8月（見本院卷第209頁），顯在90年7月24 日之後，被告所提之單據尚難認與宏基三號工程驗收紀錄相符，尚難認被告所辯此部份係為宏基三號工程所支出，此部份抵銷之抗辯，不予准許。（三）青年公園工程部分：被告辯稱：⒈因工程瑕疵，被告自行購買工具並僱工修補，支出工具費用、外勞工資共67,550元。⒉被告支出清運工地廢棄物支出4,400元，依前揭工作須知第6條約定得自工程款內扣除8,800元。經查：（1）證人李芳識證稱：「青年公園之工程也是我做的，被告也沒有通知我說工程有問題要我修改，青年公園工程沒有扣廢棄物之清理費用。」等語。（2）茲分別審核被告主張抵銷之費用有無理由如下： ①因工程瑕疵，被告自行購買工具並僱工修補，支出工具費用、外勞工資共67,550元部分：經核：90年3月水溝缺失修繕用具550元、90年3月缺失修改工資24,000元、90年4月缺失修改工資3,000元，90年6月缺失修改工資6,000元，上開日期為兆陞工程行最後一次請款日期即90年6月22日發生之前，被告未於當期與兆陞結算，亦未經與兆陞工程行確認，其嗣後再行主張，尚難認有據；且均屬被告單方面製作之文書，無其他積極證據足資佐證上開費用之支出確為兆陞工程行支出，爰不予准許。另被告主張90年10月有修繕費（修補排水溝）16,000元，90年10月有修繕費（修補排水溝）18,000元，被告主張兆陞工程行應負瑕疵責任，被告並於93年10月1日發存證信函通知兆陞工程行修補瑕疵，業據其提出存證信函一份為憑（見本院卷第141、142頁），且被告已支出，亦據其提出發票為憑（見本院卷第268頁），是被告主張扣抵此部份工程瑕疵修補費用合計34,000 元（18000＋16000＝34000），應有理由。 ②被告支出清運工地廢棄物支出4,400元部分：依被告所提估驗單該項垃圾清運合約編號為20203C（被證四，見本院卷第219頁），而本件兆陞工程行與被告就青年公園之合約編號為00-0-0000A，被告主張扣抵，不應准許。（四）另被告雖傳訊證人黃綿聰到庭證稱：「我們公司的付款程序是，廠商請款並提供發票，公司才會付款」「本件之所以會發生前期工程款結算之後，又以前期所生的費用扣除下期的工程款，是因為廠商不一定在前期結算之前，就會來請款，有時候會結算後才來請款，這時候我們只好將前期工程所生的費用扣除下期的工程款」等語（見本院卷第408頁），惟查，證人李芳識證稱：「如果當期有叫外勞的話，被告那邊會直接扣款」（見本院卷第409頁），與證人所稱會在下期扣款之供述已有不符，且證人黃綿聰為被告之受僱人，被告迄未提出其他非被告單方而可證明係為兆陞工程行支出之證據，證人黃綿聰之證言尚難援引為有利於被告之證據。（五）另被告辯稱兆陞工程行未出具保固切結書，其無給付尾款之義務云云，惟按承攬工程之主要義務係工作完成，保固切結書之開立僅為附隨義務，被告以兆陞工程行未開立工程保固切結書而拒絕給付，尚無理由。況依被告與兆陞工程行之契約係約定兆陞工程行有違背時，被告得緩付或減付各期，但並非免除給付義務，被告此部份所辯尚不足採。六、縱上所述，被告抵銷之抗辯，除東湖國小工程瑕疵修補外勞費3,150元，青年公園工程瑕疵修補費34,000元，合計37, 150元主張抵銷為有理由，其餘抵銷之抗辯為無理由，是原告請求被告給付受讓自兆陞工程行之工程尾款為450,772元（487,922－37,150＝450,772元。從而原告請求被告給付 450,772元及自起訴狀繕本送達翌日（即92年11月12日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，逾此範圍之請求，不應准許，應予駁回。七、假執行之宣告：本件所命給付之金額未逾新台幣500,000元，應依民事訴訴法第389條第1項第5款，依職權宣告假執行。被告陳明願供擔保，聲請免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。八、因本案事證已臻明確，二造其餘主張陳述及所提之證據，經核於判決之結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。九、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訴法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　29　　日民事第二庭法　官　吳淑惠以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　30　　日書記官蔡凱如

臺灣臺北地方法院92年度建字第109號

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