九十二年度建字第一一三號｜民事：給付工程款｜裁判日期：93 年 10 月 05 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度建字第一一三號原　　　告　弘晟營造有限公司法定代理人　丁○○ 訴訟代理人　王盈智律師被　　　告　長鴻營造股份有限公司法定代理人　丙○○ 被　　　告　泰商意泰營造股份有限公司台灣分公司法定代理人　乙○ 被　　　告　太平洋電線電纜股份有限公司法定代理人　仝清筠右三人共同訴訟代理人　黃瑞真律師複代理　人　鍾賢斌律師右當事人間給付工程款事件，本院於民國九十三年九月十四日言詞辯論終結，判決如下：主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。訴訟費用由原告負擔。事實甲、原告方面：壹、聲明：一、被告各應給付原告新台幣（下同）一千零三十六萬七千六百四十三元，暨其中二百二十萬九千五百九十二元自民國九十一年十一月一日起，餘部分自起訴狀繕本利息。二、前項任一被告為給付，其他被告於其給付範圍內，免給付義務。三、被告長鴻營造股份有限公司應將原弘晨營造有限公司所簽發，付款人為台中九信東山分行，支票號碼為HA0000000，票面金額為四百零六萬元之支票壹紙返原告；如無法返還時，應給付原告四百零六萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十三年十一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。四、原告願供擔保請准宣告假執行。貳、陳述：一、被告等前向台灣高鐵股份有限公司（下稱台灣高鐵公司）聯合承攬「台灣高速鐵路土建工程C295標」，其中橋樑上部結構工程，於九十年六月一日兩造合意由原告轉承包，並訂有橋樑上部結構工程合約書。本件工程總價計八千一百十一萬七千零九十元（不含稅），惟仍按實作數量計價，付款辦法為每月估驗兩次，給付估驗款之百分之九十五、保留款為百分之五。原告承包後，依約進場施作，並完成第九期、第十期工程。詎於九十一年八月二十八日被告片面以：原告私將工程轉他人承包，未按期對施入工人員發給工資，致工人工作怠慢或離開工作崗位影響工程進行，復無法如期給程給下游承商，致施工中產生衝突等為理由，違反上開合約第二十條第一款第一項、第九項及第四項之約定而解除契約（真意應為終止契約，下稱終止契約）。惟被告所稱違約事由均與事實不符，其終止契約不生效力。原告嗣於以存證信函，催告被告依約於七日內給付第九、十期之估驗款二百二十萬九十五百九十二元，並繼續履行契約，被告收受催告後，仍置之不理，原告不得已於九十二年九月十六日以存證信函終止契約。系爭合約已經原告終止，被告應依工程合約第五條第二項及民法五百零五條規定，給付積欠原告之第九期及第十期估驗款共二百二十萬九千五百九十二元，並依工程合約第五條第三款規定請求給付百分之五之工程保留款一百五十三萬一千八百七十九元；又原告無違約致工程延誤之事實，被告各期擅自扣款百分之五累積為五十六萬八千六百二十八元，原告依工程合約第五條請求被告返還。二、系爭工程原告已進場施作至第十期工程，原告在可信賴之承攬報酬給付後，將獲得合理利潤，為原告預期利益。今因被告拒絕履行契約，係可歸責於被告事由違約，爰依財政部新頒佈之九十年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準所載之其他營造業之淨利率百分之十二，計算所失利益，系爭契約全部工程參考總價為八千一百十一萬七十零九十元，扣除工程已經履行至第十期之履行金額為二十零六十三萬七十五百五十九元，尚餘五千零四十七萬九十五百三十一元未為履行，被告尚應給付原告預期利潤損失六百零五萬七十五百四十四元。此項損失與前述工程保留款、驗收款及被告擅扣款項合計一千零三十六萬七千六百四十三元，如原告訴之聲明第一項所示，並按法定利率計算遲延利息。又被告三人與原告共同簽約，對前揭債務應負不真正連帶債務責任，其中一被告為給付，其他被告於給付範圍內免給付義務，爰為起訴聲明第二項所示。三、被告違約，經原告終止契約後，原用以擔保原告履行契約之支票（發票人：弘晟營造有限公司，付款人：台中九信東山分行，票面金額四百零六萬元，支票號碼 HA0000000），依民法第二百十三條、第二百十五條規定，應回復原狀將上開支票返還原告，如該支票不能返還，被告應償還該支票之價額四百零六萬元予原告，爰如原告聲明第三項所示，並按法定利率計算之遲延利息。四、對被告抗辯之陳述：（一）就程序上言，依民法第二百六十三條準用同法第二百五十八條規定，終止權行使，應向他方當事人以意思表示為之，被告主張解除契約係以仁武施工所九十一八月二十八日函為據，但上開函文中僅有工主任甲○○名義，無被告三人名義共同發函，非屬終止契約之意思表示，與上開規定不符。（二）就實體上而言，被告聲請訊問證人莊賢德，雖證述為原告下包云云，然其為原告之員工，且依證人楊正煌結證言，亦足證莊賢德受原告指揮監督，另有原告分包商富進土木包工業函內載「據弘晟C295標仁武第十、十一車工地負責人莊賢德先生表示」等語，均證實莊德係原告之員工。被告提出勞保資料辯稱：莊賢德未投保在原告公司名下云云，但非所有公司員工須加入勞保，原告未替員工加保，屬是否受勞工保險局處分問題，與僱用關係存在否無關。被告聲請訊問之證人甲○○證稱：現場工人之勞保都掛在原告名下，是堪認現場工人均為原告所雇用等語，被告辯稱係為了規避契約云云，原告鄭重否認。另甲○○證言，不能證明轉包與否，因甲○○證述係聽聞證人莊賢德轉述　不能證明有無轉包。（三）縱認莊賢德非原告之員工，本件亦不構成轉包。按政府採購法第六十五條、第六十七條對廠商履行工程規定不得轉包，惟得將採購分包予其他廠商等情。系爭工程原告有富進土木包工業及其他廠商為協力廠商，參照前揭條文，無論如何都只是分包，不可能是轉包，被告辯稱原告違法轉包云云，實有誤解。（四）被告聲請訊證人蕭清課之證詞前後矛盾，一稱係三立工程行掛名負責人，莊賢德為實際負責人，復又稱自前往登記公司資料，對工程親自參與等情，對工程細節問題對質時，閃爍其辭無法回答，規避原告訴訟代理人質問，其為莊賢德親戚，證詞不足採信。（五）被告先以不合法解除契約表明拒絕履行意思，經原告去函催告履行後仍拒絕履行，被告既已拒絕履行，亦即無法通過正式驗收，是被告係以不正當行為阻止清償期之屆至，依最高法院八十七年台上字第一二０五號判例意旨，自得類推適用民法第一百零一條第一項規定，視為已完成正式驗收而請求給付工程保留款。（六）就被告主張抵銷扣款部分：１被告主張SP24-02、SP24-03橋面裂縫修補費用其三十三萬八千一百零三元主張與本件請求抵銷部分。原告否認有所謂之瑕疵，以被告所提之被證四廠商修補費用付款明細發票與修補照片，形式上觀之，其時間點分別為九十一年十月二一日、同年十一月十九日所支出，然原告早在九十一年八月二十八日遭被告違法解約後，即無法進場施作，被告所修復之項目，與原告究竟有無關聯，是否為原告施作部分所存在之瑕疵，以及被告有無進行民法第四百九十三條第一項之催告通知，均未明瞭。２被告主張抵銷修補費用十三萬九十零五十四元之部分。原告亦否認有所謂瑕疵，更何況自形式上觀之，被告所提出之證據有九十二年一月二十一日、九十一年十月十一日、九十一年九月七日等，然原告早在九十一年八月二十八日遭被告違法解約後，即無法進場施作，則被告所修復之項目，與原告究竟有無關聯，是否存在瑕疵，原告均未明瞭，且被告亦未踐行民法第四百九十三條第一項之催告，則被告自不得對原告扣除所謂之修補費用。３被告主張履約保證金抵銷部分。本件訴訟係因被告違法解約，原告並未有違約之情事，被告反而主張以履約保證金作為抵銷，實屬無稽，並無可取。參、證據：工程合約書影本一份、被告解約通知函影本、存證信函影本二份、提莊賢德名月影本一紙、工程進度記錄表影本一份、工程合約附件．特定條款影本一紙等件為證，並聲請訊問證人楊正煌、蕭煥瓊。乙、被告方面：壹、聲明：如主文所示。貳、陳述：一、原告提出之工程合約書固為真正，惟如原告於起訴狀所自認，於九十一年八月二十八日被告即因原告違反契約約定，而為終止契約之意思表示，基此兩造間最主要之爭議乃在於被告終止契約是否合法有效。原告自九十年進場施工後，即時常發生現場管理人失聯及施工品質不佳情形，更甚者於九十二年七月間現場施作之工人與原告爆發衝突，怠工延誤工程之進行，經被告調查後發現原告違反工程合書之約定將工程轉包予其下包莊賢德，且原告違反其與莊賢德之約定，於向被告領取第七期、第八期工程款後即拒絕將其已領之金額發放予實際施工之工人，造成施工工人與告爆發衝突並怠工拒絕施作，延誤工程之進行。被告為免工人怠工延誤工程之進行，故分別於九十一年七月二十五日、七月二十六日及七月二十八日召開三次協調會，以求衝突情事圓滿解決，惟原告仍拒絕發放，是被告不得不依合書第二十條第一款第一、四、九項之約定為終止契約之意思表示，並主張沒收原告依約應繳交履約保證金四百零六萬元，原告辯稱被告片面解約云云，與實情不符，其主張所失利益損害賠償之請求，於法未合。二、依合約書第五條第六款付款辦法之規定，本件系爭工程每月估驗兩次，給付估驗款百分之九十五，保留款百分之五，原告須開立估驗款的全額發票辦理領款。原告雖原證五、六工程請款單影本等請求給付第九期、第十期工程款，惟該請款手續未完成，此從該請款單僅由工地收件，他單位未完成估驗手續可知，且依契約約定，原告亦未出具與估驗款同額之發票配合請款作業之進行，原告請求第九期、第十期估驗款依法顯無理由。又依工程合約第五條付款辦法第三款規定，原告領工程保留款之條件須待工程完工及業主正式驗收合格，並由原告出具保固書後始有付款義務，而本件工程尚未完工並經業主正式驗收合格，原告亦未曾出具保固書，故其工程保留款之請求亦無理由。三、證人莊賢德於庭訊證稱其係原告之下包，第七、八期工程款沒有給付等語，再佐以莊賢德庭提之存摺影本及工程款支付明細可知，原告確實於扣除稅款、票貼利息、保留款、健勞保費用等項目後，依估驗之期別將工程款給付於訴外人三立工程行之實際負責人莊賢德，而工人吳國城等人亦確實為三立工程行之聘任，只是於承攬本工程後，應被告要求參加勞健保，故勞健保費用始由莊賢德應得之工程款中扣除，原告與莊賢德間確有工程承攬關係存在。再者，證人甲○○對於原告將工程轉包之事實及工人實際上是受僱於證人莊賢賢德一節，亦證稱曾協調原告與莊賢德間工程款糾紛，召開三次之協議，於會議中承諾將工程款付予莊賢德，惟原告嗣違反承諾，對於原告之所以拒絕付款之原因，亦證稱係原告主張莊賢德材料耗損量過大，故拒絕付款等語，均證明原告有違約轉包之事實存在。四、原告雖提出原證九莊賢德名片影本，主張莊賢德為受僱於原告，惟該名片係原告片面製作之私文書，被告否認真正。又莊賢德如係原告員工，則何以原告未能提出員工薪資給付證明或健勞保投保之證明或勞動契等證據以實其說。又依證人蕭清課證言，莊賢德以我名字登記三立工程行，實際上他是三立工程行老闆等語，可知三立工程行之實際負責人為莊賢德。雖蕭清課嗣後亦說明所謂實際經營係指有在工地做，惟僅係其不諳法律，無法正確所述所致，無礙其證稱為「掛名負責人」之事實。又對本件業主是否知悉原告轉包之事實以及給付工程款之方式，證人又證稱原告沒有發工錢給我們時，業主就知道等語，並提出三立工程款所屬存摺，基此足證原告確有將工程轉包三立工程行及給付工程款事實存在。五、原告雖傳訊證人楊正煌為莊賢德受僱原告事實之證據方法，惟證人楊正煌僅就於九十年二、三月份代表原告公司任職鋼領班等情，縱伊確有曾受僱原告之事實，亦未親自與莊賢德接觸，亦未自莊賢德或原告處聽聞與受僱相關事實，自無任何證據能力或證明力存在，證言並不足取。六、系爭工程如法院認原告請求為有理由，被告就下列金額主張抵銷：原告請求第九期、第十期估驗款，雖已依其提出之原證五、六扣除請款單下方之扣款事項（安衛扣款：六千元、修補隊修補費用：三萬四千九百二十六元、七月份外勞扣款：一百七十六萬五千零八十七元、怪手扣款三千零六十一元）。尚有下列事項未扣款：１八月份外勞扣款：使用外勞二十八天費用共一百四十一萬九千四百四十六元。２SP24-02、SP24-03橋面裂縫修補費用：三十三萬八千一百零三元。３修補隊修補費用：共計十三萬九千零五十四元。４履約保證金：四百零六萬元，本件如原告自承其曾授權並提出面額四百零六萬元之支票擔保其契約之履行，今原告違約致被告不得不解除契約，故被告依法主張原告屐行票面所載四百零六萬違約金之債務，並其工程款權主張抵銷。七、原告主張被告擅自扣款百分之五，被告對此予以否認亦不知其何指，原告對此並未舉證說明。參、證據：提出工程合約書影本一份、銀行存摺影本與支付明細影本、八月份外勞薪資、加班費明細與出勤紀錄表影本、廠商修補費用付款明細發與修補照片、修補隊修補費用明細等件為證，並聲請訊問證人莊賢德、甲○○、蕭清課。理由一、本件原告起訴主張：被告等向台灣高鐵公司聯合承攬「台灣高速鐵路土建工程 C295標」，其中橋樑上部結構工程，原告與被告於九十年六月一日合意由原告轉承包，工程總價八千一百十一萬七千零九十元，其付款辦法為每月估驗兩，次給付估驗款之百分之九十五，保留款百分之五，原告承包後即進場施作，第九期、第十期工程業已依進度完成，詎九十一年八月二十八日被告片面以原告私將程轉讓他人承包，卻未按期對原告發給工資，致使工人怠工等由違反上開合約第二十條第一款第一項、第九項及第四項約定而終止契約，惟被告所稱違約事由均與事實不符，其終止契約不生效力，原告嗣催告被告依約於七日內給付第九期、第十期估驗款共二百二十萬九千五百九十二元並繼續履行契約，詎被告罝若罔聞，為此依系爭合約請求命給付積欠原告第九期、第十期估驗款共二百二十萬九千五百九十二元，及百分之五工程保留款一百五十三萬一千八百七十九元，與被告各期擅自扣款五十六萬八千六百二十八元，並賠償原告終止契約後所失利益六百零五萬七千五百四十四元，又被告開立用以作為履約保證金支票一紙，被告片面違約即應返還該紙支票，如不能返還則應給付支票面額四百零六萬元，為此依民法第二百十三條、第二百十五條規定，命被告返還支票，如不能返還則給付票據面額與遲延利息之判決。被告則以：原告自九十年間進場施工後，當現管理人員失聯及施工品質不佳情形，九十二年七月間現場施作工人與原告管理人員爆發衝突，致怠工延誤工程進行，經被告調查發，現原告係將工程轉包予下包商莊賢德，被告曾為此邀集原告等人召開協調會，惟原告拒絕發放工人工資，被告不得不依工程合約第二十條第一第一、四、九款約定為解約之意思表示，又依工程合約書第五條第六款付款辦法約定，系爭工程每月估驗兩次給付，原告須開立全額發票辦理估驗，惟以原告所提出之請領單據並未完成估驗手續，其請求估驗款與合約約定程序不符，又系爭工程尚未完工，業主台灣高鐵公司亦未驗收合格，原告請求保留款亦屬無據，再原告指被告擅自扣款百分之五，惟未舉證證明之，另原告請求返還支票，該支票非被告長鴻營造公司所持有，而原告有違約轉包之事實，原告合法終止契約，不能按約履行係可歸責於原告事由，其請求返還支票或同面額金錢，即非有據；本件倘法院認原告主張成立，亦因被告曾為原告代墊或代作工程而有債權存在，爰以之主張抵銷等語，資為抗辯。二、原告主張兩造簽訂系爭工程合約，被告於九十一年八月二十八日片面認定原告將系爭工程轉包他人而終止契約之事實，已據其提出工程合約書影本一份、被告終止契約通知函影本、存證信函影本二份、工程進度記錄表影本一份等件為證，被告對上開證據並不爭執，惟以右揭情詞置辯。因此，兩造所不爭執者為：雙方訂系爭工程合約，被告於九十一年八月二十八日終止合約。兩造所爭執者為：被告終止合約是否合法有效？原告請求被告給付第九期、第十期工程估驗款、保留款是否有據？被告是否擅自扣款？原告請求返還支票是否有據？及原告請求賠償損害，應否准許？。三、原告主張被告違法終止合約等情。被告則據系爭工程合約第二十條約定終止雙方合約，該條文記載「二十　解約（真意應為終止）1...如有下列情事之一甲方（指被告等）得終止本合約，甲方因此所受之一切損失，乙方（指原告）及其連帶保證人應負賠償責任：⑴乙方私將工程轉讓他人承包，或冒用他人名義承攬者。 .. ⑷現場有兩個以上承攬人同時施工，不能相互取得協調，或甲方監工人員代為協調，亦難諧和，或於施工中發生衝突、毆鬥或暗中破壞對方施工成果等情事，經甲方監工人員查明屬實.. ⑼乙方不按期對施作工人發給工資，致使工人工作怠慢或離開工作崗位而影響工程進行者。」等語，被告辯稱原告於九十二年七月間因薪資問題，施作工人怠工誤而發現原告違約轉包等情，經查，證人莊賢德結即現場施作人員證稱：「系爭工程是我做的。」「（與原告關係？）我是原告的下包」「（有無書面契約？）沒有，有我有一直要求打契約（書），原告一直說好，可是到了七、八期的錢都沒有給我，也沒有打契約」「（當時僱用多少工人？）臺灣工人一天工資一千八百元，泰國工人四十五人，工資一月三萬到三萬三千元，工程有三、四個，月薪五萬元。臺灣工工資要一百萬元，泰國工資要百百多萬元，兩期未付工程款，第七期一百三十二萬七千五百元，第八期一百五十三萬五千一百十九元，原告有說結算完要給錢，但到現在沒給錢。」「第一期到第六期支付正常，第七、八期都沒有給錢。」等語（見本院九十三年二月九日訊問筆錄），並提出之收到被告開立之統一發票影本、工程款明細表、存摺影本及工人之薪資扣繳憑證影本等件為證，而證人甲○○即被告之施工所主任證稱：「原告承攬工程，前面狀況不符合進度，第七、八期結束後，我們收到莊賢德發存證合函給主辦工務所，才知道莊先生是受原告轉包，由他承包工作，有兩期沒有收到工資，莊先生說無法維繫繼續做，所以我們就召開會議。」「第一次協調會，莊先生表示工作是原告轉包給他的，莊先生表示人員都是由他招募，勞保都掛在原告名下，除了被告進用外勞外，其餘都是莊招募的」「我有去詢問，現場工人的工資都是由莊先生發放，因為有兩期未發放，所以造成現場工作人員情緒不穩，無法施工。後來第七期工程款原告有開出來，但沒有付給莊先生.. 到了第八期款到期後，還是沒有付款，所以莊在第七、八期支票到期後，都沒有領到錢，現場工作已經受到很大影響，工人不願做工，協力廠商都來跟我抱怨，工程款無法正常領到，這工程很急，所以第三次會議我們要求原告要趕快把錢發出去，但原告負責人高先生不肯，所以JV（Joint Venture，指被告）就終止契約，另外找廠商承作。」等語（見本院九十三年二月九日訊問筆錄）．證人蕭清課結證稱：「我是三立工程行的負責人，我認識莊賢德，莊是以我名字登記三立工程行，實際上，他是三立工程行的老闆。我有實際經營工程行，我是掛名負責人。」「（高速鐵路C295標你是否知道？）我有參與，我做到原告沒有工錢給我們後，我們就停止了。」「（莊賢德是承包原告工程或受僱於原告？如何知道？）他是承包，整個轉包給我的，因為要去包工程，就用我的名義去申請三立工程行。」（去承包工程，業主是否知道？）不知道，但到原告沒有發工錢給我們時，業主就知道了。」等語（見本院九十三年八月二十三日訊問筆錄）。依上述證言，原告下包莊賢德無法支付工人工資，工人怠工致工程延誤等情，符合前系爭工程合約第二十條第一項第一款、第四款及第九款約定，被告於九十一年八月二十八日通知終止系爭工程合約（見原證二），並未違反工程合約約定，其終止合約應屬有據。四、原告辯稱：被告之終止契約意思表示，未以公司名義正式通知，不符民法終止契約應通知他方之規定，而證人楊正煌證述莊賢德受原告指揮監督，並以富進土木包工業內載莊賢德為工地負責人等情，均可證伊係原告之受僱人，證人甲○○所述係聽聞莊賢德轉述，不能證明有轉包，證人蕭清課證言反覆，為莊賢德之親戚關係，有袒護莊德賢之嫌，另法院如認莊賢德為原告下包，依政府採購法第六十五條及第六十七條規定本件亦應屬分包云云，並提出莊賢德載有原告名稱之名片（見原證九）為證。惟查，被告終止契約雖以工地專用章及工地主任甲○○蓋章署名而通知原告，然該通知亦表明被告三家公司為聯合承攬之意思，原告於九十一年十月二十三日委託律師致及各被告，反駁被告終止契約與事實不符，並要求給付第九、十期工程款等語（見原證三），故原告對上開終止通知於當時已為收受，對甲○○有無代理權限，並無異議，被告公司各負責人亦未否認甲○○之通知內容，是故仍生終止契約之效力。再者，上開名片另載有「一帆營造有限公司、榮豐工程行」與原告公司名同列，無任何職銜記載，不足證明莊賢德為原告受僱人，又證人楊正煌僅係稱「我用的安全帽是原告公司的，而原告法代又要我去找莊賢德，現現場也要聽莊的，所以我認為莊應是原告的員工。」「是原告法代找莊去開會的，如果被告要開會是原告法代下來後與莊一起。」（見九十三年八月二十三日訊問筆錄）等情，惟此係楊正煌就外觀形式判斷，為其個人意見，對莊賢德與原告公司間之實質關係，並無確實釐清；而富進土木包工業函文雖有「據弘晟C295標仁武第十、十一車工地負責人莊賢德先生.. 」記載（見原證十二），惟莊賢德本即在現場為原告督導施工工人、發放工資並與被告之工地主任甲 ○○聯絡，上開函件之表示與實情相符，但不能證明莊賢德即係原告之受僱人。又對莊賢德為原告受僱人之事實，原告知悉最深，應由原告翔實舉證，僅以證人蕭清課為莊賢德親戚即否認其證言，不足為憑。又政府採購法係規範政府機關、公立學校及公營事業者，與本件業主台灣高鐵公司為私人組織者不同，且莊賢德證稱無任何書面契約簽訂，如其為原告之分包廠商，原告亦未提出分包契約書以資證明，是本件與政府採購法規定者不符。因之，原告所辯，尚不足採。五、原告主張其已完成第九、十期工程，被告應依給付工程驗收款與保留款，被告每期工程有擅自扣款百分之五等情。惟依工程合約書第五條第二款付款辦法約定「五、付款辦法....2. 本工程每月估驗兩次，給付估驗款95%，保留款5%。乙方須開立估驗款的全額發票辦理領款）。3.全部工程經甲方及業主依第十六條正式驗收合格後，並由乙方依第十八條出具工程保固書後，付清工程保留款。」等情，故請領每期工程估驗款須有估驗之事實且原告開立估驗款全額發票。惟第九、十期是否已辦理估驗，原告僅提出請款單及明細表（見原證五、六）對有無完成估驗手續，該請款單尚不能證明，再原告亦未出具發票配合請款作業；又工程保留款部分須待業主台灣高鐵公司驗收，原告並未提出驗收紀錄，是其請求工程估驗款、保留款手續與合約約定意旨不符。原告所稱被告擅自扣款部，亦係以其請款明細表為證（見原證五、六），但被告否認該等扣款之存在，而原告係以被告正常扣款外，又再扣款百分之五，前開明細表所示累積之扣款與超出之扣款，原告並未有其他證據提出，是其主張被告又擅自扣款百分之五，尚缺乏證據證明，並不足採。六、原告主張被告就契約止後未能繼續履行所失利益與為擔保履行開立之支票，依民法第二百十六條規定請求賠償及返還等情。惟原告所引用依據為民法第二百十六條「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」及第二百十五條「不能回復原狀或回復原狀顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。」之規定，上開規定僅係損害賠償之範圍，而非請求權基礎。又請求損害賠償應以相對人有可歸責之事由存在為前提，本件被告委託原告施工，原告將工程轉包他人，復因未按基給付工資，造成工人怠工延誤被告工程期限，其間並經雙方協調，原告仍未按約履行，被告依合約終止，並無可歸責之違約情事，原告請求被告賠償所失利益與返還支票，即屬無據。七、本件原告有違約之事實，被告終止契約合法，原告復未就原告有可歸責造成其損害之事由舉證證明，原告之請求無據，被告主張抵銷部分，毋庸再予審酌。八、綜上所述，原告主張被告係違法終止合約，應給付工程估驗款及賠償所失利益等，並不足取。被告辯稱因原告違約轉包他人施工，乃終止契約，無可歸責於被告之事由存在，應可採信。從而，原告基於工程合約第五條第二項、民法五百零五條規定，給付積欠原告之第九期及第十期估驗款二百二十萬九千五百九十二元，並依工程合約第五條第三款規定請求給付百分之五之工程保留款一百五十三萬一千八百七十九元，及依工程合約第五條約定請求被告給付擅自扣款部分五十六萬八千六百二十八元，並依民法第二百十六條請求賠償所失利益六百零五萬七千五百四十四元，合計一千零三十六萬七千六百四十三元，暨其中二百二十萬九千五百九十二元，自九十一年十一月一日起，其餘部分自起訴狀繕本送達被告翌日即九十二年十一月八日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息；且依不真正連帶債務關係，如其中一被告為給付，他被告免給付義務；暨本於民法第二百十六條、第二百十五條規定請求被告長鴻營造股份有限公司應將原告所簽發，付款人為台中九信東山分行，支票號碼為HA0000000，票面金額為四百零六萬元之支票一紙返還原告；如無法返還時，另請求給付原告四百零六萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十三年十一月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均無理由，不應准許。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失其依據，併予駁回。九、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十　　　月　　　五　　　日民事第三庭法官李維心正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　十　　　月　　　五　　　日書記官林梅珍

臺灣臺北地方法院九十二年度建字第一一三號

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