臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第一四九號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第一四九號

原告

微風數位科技股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

蔡茂松律師

訴訟代理人

黃渝清律師

被告

德匯興業股份有限公司

法定代理人

乙○○

被告

嵩讚企業股份有限公司

法定代理人

甲○○○

右二人共同

訴訟代理人　蔡調彰律師

右當事人間請求給付貨款事件，本院於民國九十二年九月十六日言詞辯論終結，判決

如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明

甲、先位訴之聲明：

（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）四百零六萬一千零五元，及自民國九十一年九月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

（二）原告願供擔保請准宣告假執行。

乙、備位訴之聲明：

（一）被告嵩讚企業股份有限公司應給付原告四百零六萬一千零五元，及自民國九十一年十月三十一日起至清償日止按年息百分之六計算之利息。

（二）原告願供擔保請准宣告假執行。

壹、陳述

貳、實體部分先位部分：

一、緣被告於九十年四月二十五及同年十月五日分別就系爭產品與原告簽訂系爭合約，由原告提供系爭產品予被告對外銷售。依系爭合約第六條第一項規定：『乙方下訂單應以書面為之，由甲方於收受訂單後十四日內交貨。訂貨量大時，交貨時間由雙方另議。』；第三項約定：『乙方第一次下訂單後，應開立訂貨總金額一成之現金支票付款，該筆訂單方為生效。其餘訂貨總金額九成之款項於貨到後以月結方式由乙方開立120日到期支票付款。』；另依系爭合約【一】第六條第四條約定：『第二次起之訂貨單總金額於貨到後，由乙方以月結方式開立一百二十日到期支票付款，惟雙方應視合約產品於九十年五月一日至同年十月三十一日期間之銷售情形協議縮短前述支票到期日。』及系爭合約【二】第六條第四條亦約定：『第二次起之訂貨單總金額於貨到後，由乙方以月結方式開立一百二十日到期支票付款。』。

二、查被告依系爭合約約定，分別於九十年十二月、九十一年一月及九十一年四月向原告訂購系爭產品。九十年十二月訂購雞尾酒活力餐包之日式草莓果子、美式玉米濃湯、法式蘑菇焗湯各六百盒及雞尾酒活力鮮體錠共一千八百二十四盒；九十一年一月訂購雞尾酒活力鮮體錠共四千二百七十六盒、雞尾酒活力餐包之日式草莓果子、美式玉米濃湯及法式蘑菇焗湯各一千二百盒；九十一年四月訂購雞尾酒活力餐包之美式玉米濃湯一千二百盒。原告於收受前開訂單後分別於九十年十二月十一日、二十四日、二十八日及三十一日；九十一年一月二日、四日、二十四日及四月十五日將前開產品交付被告，依系爭合約第六條第三、四項之約定，被告應分別於九十一年四月三十日、五月三十一日及八月三十一日給付前開產品之貨款總計四百零六萬一千零五元，竟未給付，遲至九十一年十月，被告嵩讚公司方簽發面額分別為一十一萬四千零五元及三百九十四萬七千元、受款人為原告之支票二紙，並交付原告，用以清償被告積欠原告之前開貨款。詎原告收受系爭支票後於九十一年十月三十一日及同年十一月四日向提示銀行（即土地銀行忠孝分行）為二次付款提示，均以被告存款不足而遭退票，嗣經原告於九十一年十二月十二日再以台北光武郵局第二六三號存證信函催討被告給付前開貨款，被告均置之不理，至今所欠之前開貨款迄未給付。

三、被告德匯及嵩讚公司均為契約當事人，被告德匯公司抗辯其非契約當事人，並無理由：

（一）本件被告對系爭合約及系爭支票之真正均不爭執，此有九十一年一月二十三日鈞院言詞辯論筆錄在卷可稽。

（二）被告德匯公司抗辯於簽訂系爭合約後並無向原告進貨，依系爭訂單向原告訂購產品者，係被告嵩讚公司，故被告德匯公司非為本件契約當事人，然查：１、被告德匯公司確亦為本件契約當事人：

（１）系爭合約書中之立合約書人乙方（即買受人）為被告德匯及嵩讚公司（原證一及原證二）。

（２）依系爭合約第六條第三、四款之約定，亦係以『乙方』即被告德匯及嵩讚公司為共同付款義務人。

（３）被告於九十一年十月四日以台北東門郵局第一一０六號存證信函對原告主張解除契約時，係同時以被告德匯及嵩讚公司為共同解約權人（原證十一）。

（４）且該存證信函亦係由被告德匯公司為寄件人（原證十一之一）。

（５）九十一年十一月一日被告委請彰信聯合律師事務所以（91）彰信字第０三０號律師函寄發原告及訴外人劉伯恩時，均係以被告德匯及嵩讚二公司為共同解除及終止契約權人。

（６）被告德匯公司之負責人乙○○先生亦於九十年九月四日來函反應系爭產品與同業間之銷售競爭情形。

（７）被告德匯公司之總經理郭宏原先生更於九十年十月十九日就系爭產品支付相關費用之說明傳真予原告。

２、次查，依兩造所不爭執之系爭合約中既已明載系爭產品之買受人為被告德匯及嵩讚公司，又約定二公司均為共同付款義務人，及雙方如何履約等事項，若被告德匯公司非本件契約當事人，其何以簽訂此契約？更遑論其亦係本於買受人之地位對原告公司行使解除權，由該公司之負責人及總經理來函反應系爭產品銷售及相關費用情事，此均已足證被告德匯公司亦為本件契約當事人無疑。

３、再查：

（１）系爭訂單僅係兩造成立經銷買賣之契約後，被告就系爭產品進一步確定分次應進數量，此根本不影響『已成立之買賣關係』及『已形成之契約當事人地位』。

（２）再觀系爭訂單上僅有以電腦字體顯示之兩造公司名稱，毫無代表人之簽名，更無系爭產品之付款、履約方式或不履約之效果約定。且該訂單上當事人部分係載：『TO：嵩讚企業股份有限公司張小姐.. FROM：微風數位科技股份有限公司王小姐』，該二人均非有權代表原告與被告二公司訂約之人，兩造豈會以系爭訂貨單為買賣契約，更遑論原證四之銷貨單上所載名義人係被告德匯公司。此均足證系爭訂單絕非本件系爭貨物之買賣契約，故被告德匯公司據為本件拒絕給付系爭產品價金之依據，顯無理由。

４、綜上所陳，系爭產品之買受人為被告德匯及嵩讚二公司，依系爭合約第六條第三及四款明文約定，由『乙方』即被告德匯及嵩讚公司為負有給付系爭產品價金之義務人，故被告抗辯被告德匯公司非系爭產品之買受人，實屬無據。

四、被告德匯及嵩讚公司不僅為契約當事人，更為連帶債務人：

（一）本件系爭合約中雖未明載「連帶」字樣，然查：

１、兩造就系爭產品之付款辦法，依系爭經銷合約書第六條第三及四款已明白約定由乙方 (即被告德匯及嵩讚公司)開立訂貨『總金額』一成（10﹪）之現金支票付款，．．其餘訂貨『總金額』九成（90﹪）之款項於貨到後，以月結方式由乙方開立１２０日到期支票付款。故兩造已就系爭產品明白約定有付全部給付義務之責。

２、再查，系爭產品之總金額四百零六萬一千零五元，亦係由被告嵩讚公司簽發支票二紙支付（原證五），顯見被告嵩讚公司亦有就系爭產品負全部給付之責，故本件無論由被告德匯或被告嵩讚公司或二者共同開立支票支付全部價金，均係兩造合意。否則，被告德匯公司豈會簽發同額支票（原證二十九）支付系爭產品總價金後，嗣再要求以被告嵩讚公司所簽發之支票（原證五；第二張支票）換回前開支票支付。參酌前揭最高法院判決精神，被告德匯及嵩讚公司實有對系爭債務各負全部給付責任之意甚明，故本件被告德匯與被告嵩讚公司確應負連帶責任。

３、末查，被告德匯及嵩讚二公司之負責人乙○○及甲○○○為配偶關係，此有被告公司之變更登記表及該二人之之契約訂定、給付價金、訂貨及收貨方式均知之甚稔，故雖訂貨單係被告嵩讚公司所出具，然貨物則卻由被告德匯公司收受（原證四），因此，被告二公司對外乃本於連帶債務人地位對原告之貨款債務各負全部給付之責甚明。至於該二公司究如何分擔系爭貨款債務，此乃該二公司內部求償問題。

（二）綜上，兩造有關系爭產品之權利義務關係皆係本於兩造合意簽訂之系爭合約書。而依該契約書之記載，訂約人乙方既為被告二公司，則依契約文字已可確定契約之買方當事人為被告德匯公司及被告嵩讚二公司，被告豈能捨契約文字而曲解（原證十六）。雖系爭合約書中未載連帶字樣，然依合約之約定及被告嵩讚公司簽發系爭支票有為負全部給付之意，再參酌被告二公司均為解約權等情觀之，被告二公司應為本件連帶債務人至明。

五、被告德匯、嵩讚公司係共同向原告訂貨，故被告德匯及嵩讚公司均負有付款之義務：

（一）被告德匯及嵩讚公司皆為本件系爭產品之買受人，且共同為付款義務人。

（二）被告德匯與嵩讚公司一同向原告訂貨，且原告依被告公司之指示，將被告所訂商品送往被告德匯公司，並由德匯公司員工收受，此有銷貨單可證，被告德匯公司稱其未訂貨云云並非真實。

（三）系爭產品包裝上均記載被告德匯公司為經銷商，反而未提被告嵩讚公司，而被告均同意系爭產品之包裝，可知被告德匯公司確向原告訂貨。

（四）系爭產品之上市記者會亦係由被告德匯公司負責人乙○○先生及總經理郭宏原先生出面參與，若其未向原告訂貨，則系爭產品上市記者會即與其無關，渠等即無參與上市記者會之必要。

（五）且德匯公司負責人乙○○先生曾於九十年九月四日來函就系爭產品之銷售競爭情形表示意見，該信函係被告德匯公司之制式信紙，且有乙○○先生之親筆簽名（被告德匯公司並未否認），可證被告德匯公司確向原告訂購系爭產品，蓋被告德匯公司如無向原告訂貨，則被告德匯公司銷售系爭產品之情形與原告何干？

（六）次查，依原證十一之四即九十年十月十九日函，原告於該函中表示：「本公司（即原告）為協助德匯完成市場調查，以五千七百元做為費用支出。..由於德匯公司將此費用已由九月份帳目中扣除，故請德匯公司於收到六盒產品後，將此費用補進十月份帳款中。」此函亦經被告德匯公司總經理郭宏原先生於九十年十月二十四日簽名確認，可知被告德匯公司確為系爭產品之訂貨人，蓋被告德匯公司如非系爭產品之訂貨人，被告德匯公司即無同意於「九月份帳目」中扣除原告代其所墊款項之理。

（七）且被告德匯與嵩讚公司於九十一年十月四日所共同發出之存證信函，被告德匯與嵩讚公司在該函中均要求解除契約並退還系爭產品，並請求原告返還原證五支票，可知被告德匯公司確有向原告訂購系爭產品，且嵩讚公司所開支票確係為給付被告德匯及嵩讚公司共同訂貨之貨款，否則為何被告德匯公司會向原告要求退貨，並要求原告返還嵩讚公司所開支票予被告德匯及嵩讚二公司？且原證十一之一係前揭存證信函之信封，前揭存證信函係由被告德匯公司所發出，被告德匯公司仍辯稱系爭產品與其無關，其並未訂貨云云顯非事實。

（八）被告德匯與嵩讚公司於九十一年十一月一日律師函中亦要求解除契約，並要求退還系爭產品及將嵩讚公司所開未兌現之支票返還予德匯與嵩讚公司，可知被告嵩讚公司所開立支票係為支付被告德匯與嵩讚公司共同訂貨之貨款，被告德匯公司稱並未向原告訂貨顯非實在。

（九）且被告德匯公司所簽發，欲支付原告系爭產品價金之支票（支票金額與被告嵩讚公司所簽發原證五第二頁支票金額相同），若被告德匯公司並未訂購系爭產品，其並無簽發支票、給付貨款之必要。

（十）綜上所述，由以上證據均在在證明被告德匯公司確有向原告訂購系爭產品，其始有要求原告退貨並返還支票之必要，若系爭產品之訂購根本與被告德匯公司無關，則由被告嵩讚公司單獨主張退貨並返還支票即可，由被告德匯公司亦向原告要求退貨並返還支票一事可知「被告德匯公司實與嵩讚公司一同向原告訂購系爭產品」，則被告德匯及嵩讚公司自均負有付款之義務，甚為顯然。

六、被告抗辯系爭合約已經合法解除並無理由：

（一）被告拒付系爭貨款，無非係抗辯原告有民法第二百二十六條規定之給付不能情事，惟原告交付系爭產品，被告業已收受，有原證四之出貨單及被告於訴訟中所自承。

（二）原告與劉伯恩確有合作關係，原告已依約為給付，並無被告所稱給付不能之情事：

１、劉伯恩確與原告有合作關係：

（１）查原告與劉伯恩確有合作銷售之關係，此有活動協議書可證，依該協議書第一條第三項明文約定，劉伯恩同意原告使用其名稱促銷系爭產品。

（２）次查，於系爭產品銷售期間，劉伯恩亦因應原告要求而配合參與相關銷售活動，被告德匯公司之負責人乙○○先生及總經理郭宏原先生亦一同出席，此亦有現場錄影帶可證。

（３）劉伯恩於九十一年十二月二十三日亦特別聲明與原告間之合作關係，此有該聲明書可證。

２、被告辯稱之活動協議書係長春醫院所訂立，且該協議書並未寫明係原告與劉伯恩所合作銷售，故原告並未依約提出合約產品云云，惟查：

（１）長春醫院係劉伯恩所開設，此有協議書之乙方為：「長春醫院，負責人：劉伯恩」一事可證，且有劉伯恩所簽署之聲明書亦可證明原告與劉伯恩間之合作關係。

（２）再者，雞尾酒減肥療法係劉伯恩之獨家配方，劉伯恩並且出書介紹其所發明之減肥療法，劉伯恩與原告合作，將雞尾酒減肥療法落實於系爭產品上，共同製造並銷售系爭產品，被告稱系爭產品並非劉伯恩之獨家配方顯係狡辯之詞。

（３）劉伯恩從未否認原告與伊間之合作銷售關係，且劉伯恩之聲明書亦足證其與原告間之合作關係。

（４）原告與劉伯恩間之合作關係由東阪公司總經理陳進益先生之證言亦可證原告與劉伯恩間確有合作關係存在。

３、被告主張劉伯恩否認與原告之合作關係，無非係以剪報報導內容所載「．．自從經濟不景氣後，除了假鈔外，最常出現的冒牌貨，就是打著他名號的減肥藥物；每天他都忙著接電話澄清，任何在網路及外面打著他名號的減肥藥，都是假的；他也強調他開立的藥物都經過衛生署核可。．．」為據。然查，姑不論被告均未就其報導內容之真正負舉證責任，就該報導內容觀之，原告並無違約：

（１）該報導之內容真實性，被告應先負舉證之責。

（２）本件系爭產品係屬健康食品性質之『雞尾酒活力鮮體錠』及『雞尾酒活力餐包』系列，有經政府許可之字號，實與該報導所稱之『減肥藥』不同。

（３）該報導所稱之產品係針對「冒用」劉伯恩名號之『冒牌貨』，而系爭產品自始均係經劉伯恩合法授權使用，本非該報導所指稱之標的，況該報導從未稱劉伯恩否認與原告間之合作關係，此全係被告拒付價金之杜撰之詞。

（４）退步言之，縱認該報導內容屬實，然依系爭合約第七條甲方保證事項，均已明白約定保證事項，原告均未違反，被告主張原告有債務不履行情事，顯係空言指摘。

（５）況查，原告於知悉有該報導內容，雖無合約上義務，但仍本於誠信原則，於九十年十一月十四日以台北光武郵局第六六０號存證信函發函予劉伯恩，請其更正該報導之內容，被告指稱原告完全置身事外未採取任何措施實為不實。

４、被告雖主張以即原告與劉伯恩之活動協議書及台北郵局第一八三七九號存證信函，主張原告與劉伯恩間並無合作銷售關係等語，然：

（１）原告與劉伯恩間確有合作銷售關係存在，此已詳述如前，被告不顧原告與劉伯恩針對系爭產品彼此間合作關係之聲明，一再指稱原告與劉伯恩間並無合作關係存在，諉不足採。

（２）再者，該台北郵局第一八三七九號存證信函係劉伯恩所發，劉伯恩與原告當時係對系爭產品之廣告宣傳方式有所歧見，故劉伯恩發函要求原告：「改善上述情事，以維雙方權益」，由此更可見原告與劉伯恩間之合作關係，否則劉伯恩即無再特別聲明伊與原告間合作關係之必要。

５、綜上所述，系爭產品確為系爭合約所約定之「由雞尾酒減肥療法創始人劉伯恩醫師與甲方（即原告）合作銷售」之產品，被告抗辯原告違反系爭合約約定，有債務不履行情事主張解除契約，並無理由。

（四）活力鮮體錠之原料確係由東阪公司自國外進口，原告已依約為給付，並無給付不能之情事，被告主張解約並無理由：

１、查兩造契約中僅就活力鮮體錠為「合約產品係由雞尾酒減肥療法創始人劉伯恩醫師與原告合作銷售，由東阪國際有限公司進口，金佳鋒食品股份有限公司分裝製造」之約定，關於活力餐包部分僅約定「由劉伯恩醫師與原告合作銷售」，合先敘明。

２、查原告與東阪公司就系爭產品已訂定供應契約書，此有原告與東阪公司所簽訂之商品供應契約書可證。故被告抗辯活力鮮體錠原料非由東阪公司進口實無理由。

３、且此亦有活力鮮體錠原料之進口報單、東阪公司之聲明書及原料規格書可證；原告雖稱被告所提出之進口報單上進口商並非東阪公司云云，惟該鮮體錠之原料確係由東阪公司自國外進口，係因東阪公司進口原料數量不多，乃與其他國內進口商合力進口，故該進口報單上之進口商並非記載東阪公司，此亦與商業慣例相符，且東阪公司總經理陳進益先生亦證稱鮮體錠之原料係自國外進口，可知原告所辯顯不足採。

（五）活力鮮體錠確係由金佳鋒公司分裝製造，原告已依約為給付，並無給付不能之情事，被告主張解約並無理由：

１、查東阪公司於九十年四月起，即將活力鮮體錠所需原料運交金佳鋒公司，委託其進行原料加工、填充及壓片製造。製造分裝完成後再送回東阪公司，此有金佳鋒公司開立予東阪公司之發票可證。

２、東阪公司陳進益先生亦證稱：「發票是金佳鋒公司受我們公司委託製造『雞尾酒活力鮮體錠』來跟我們公司請款所開立的發票。」可見活力鮮體錠確係由金佳鋒公司分裝製造，被告所辯顯不足採。

（六）系爭產品並未違反食品衛生管理法規定，原告已依約為給付，並無給付不能之情事，被告主張解約並無理由：

１、被告雖抗辯原告違反食品衛生管理法第十七條規定，然：

（１）按食品衛生管理法第十七條第四款係規定須於容器或包裝上記載「廠商名稱」，並非「製造廠商名稱」，而活力鮮體錠包裝盒上已記載「委託製造商：東阪公司，總經銷：原告微風公司，經銷商：被告德匯公司」，活力餐包包裝盒上亦記載：「原告微風公司委託製造，經銷商：被告德匯公司」，故並未違反食品衛生管理法之規定。

（２）次查，依活力鮮體錠之合約第一條約定，原告提出之活力鮮體錠已屬依約給付，至於包裝盒上是否記載由金佳鋒公司所分裝製造本非約定內容，原告縱未於包裝上為此記載，亦無違反契約約定，被告主張解約並無理由，且被告自收受系爭產品後從未對此有所主張，且不斷續向原告訂貨，顯見系爭產品包裝盒所載文字均係兩造合意。

２、食品衛生管理法第二十一條係有關產品責任保險之規定，與被告所稱「食品業者設廠許可」無關，且兩造契約並未約定須將金佳鋒公司之名稱表示於活力鮮體錠之包裝上，被告主張系爭產品違反前揭規定並無理由。

３、被告於答辯六狀中稱：依被證十二，即行政院衛生署衛署食字第０九０００七七九六五號函，認活力餐包之外盒標示不符食品衛生管理法規定、活力鮮體錠外盒標示整體表現涉及誇大、易生誤解，標示之公文字號與其公文流水編號不符；依被證十三，即台北市政府衛生局北市衛七字第０九一四二八四八二００號行政處分書，要求活力餐包法式蘑菇焗湯、日式草莓果子產品回收改正；依被證十四，即行政院衛生署衛署食字第０九二００二０六五六號函，要求台北市政府衛生局依衛署食字第０九０００七七九六五號函辦理，及被告劉伯恩以醫院名稱、醫師頭銜『獨家配方』為產品商業行為，所涉及違反醫師法第時八條及醫療法（應為『行』）為第四章之醫療廣告」云云，故主張解除契約等語，然：

（１）行政院衛生署衛署食字第０九０００七七九六五號函、衛署食字第０九二００二０六五六號函之受文者為台北市政府衛生局，該函件僅屬機關內部之文書，原告未曾接獲行政院衛生署之通知，原告並無法知悉該函內容，故縱使行政院衛生署對活力鮮體錠之外盒標示有意見，然台北市政府衛生局並未依該意見對原告做出任何處分，顯見台北市政府衛生局認活力鮮體錠之包裝並未違反規定，故被告以該函件主張活力鮮體錠之包裝違反規定，並據以解除活力鮮體錠契約云云即顯無理由。

（２）處分書僅限於活力餐包之法式蘑菇焗湯及日式草莓果子二項產品，與活力鮮體錠及活力餐包之美式玉米濃湯無關，且縱使台北市政府衛生局認定前述二項活力餐包包裝之標示不合規定，此亦僅為行政機關片面之認定，與被告是否得解除契約並無關連，被告既主張解除契約，則被告仍須說明其解約之依據始可，倘原告已依約給付契約產品予被告，則原告之給付即已符合債之本旨，被告主張解除契約即無理由。①查原告依兩造間活力餐包之契約（原證二），應給付被告之產品為「劉伯恩醫師與原告合作銷售」之活力餐包，而原告所給付之活力餐包已符合前揭約定，活力餐包之包裝並不影響原告所給付產品之品質，亦不影響原告已依約給付之事實，故被告主張解除並無理由。②且活力鮮體錠及活力餐包之包裝係經雙方所同意，此由被告同意包裝上記載被告德匯公司為經銷商，且被告德匯與嵩讚公司自九十年四月二十五日簽約以來持續訂貨、販售，既使於九十一年十月四日、九十一年十一月一日發函解約、及期間被告發予原告之函件中，被告從未對餐包之包裝表示異議，甚且由被告前發予原告之相關函件中，亦未見被告就此部分為主張（係遲至九十二年三月七日始提出主張），由此皆可證明原告與被告均同意系爭產品之包裝；被告既同意活力餐包之包裝形式，則雖該餐包包裝遭主管機關認定為不符規定，然此僅為主管機關基於行政管理上之認定，並不妨礙原告已依約給付被告產品之事實，被告主張解除契約並無理由。③退步言之，既使產品包裝不符相關規定，而原告必須回收改正，然此既不影響活力餐包之品質，不妨礙原告已依約給付之事實，故亦未構成被告得主張解除契約之事由，蓋該產品包裝係得以改正之事項，此由處分書之內容：「回收改正」之字樣即可得知，被告並無法據此主張解除契約，其主張解除契約仍無理由。

（３）被告稱劉伯恩以醫院名稱、醫師頭銜『獨家配方』為產品商業行為，所涉及違反醫師法第十八條及醫療行為第四章之醫療廣告」之情事與原告無關，被告主張解除契約並無理由。

（七）原告已提出保單號碼為「一０００字第九零PR００三六號」之保險單，被告辯稱保險單之被保險人並非原告而係東阪公司，且被保險產品名稱為「雞尾酒活力纖體錠」而非「雞尾酒活力鮮體錠」，而活力餐包之被保險人亦與產品標示「微風數位科技股份有限公司委託製造」不符云云，然被告所辯實不知所云，蓋：

（１）兩造間並未約定產品須由原告投保，亦未約定產品保險之被保險人須為原告，查活力鮮體錠及活力餐包確已投保，且原告亦已提出保險單為證，且該保險之被保險產品亦為本件產品，不論該保險之被保險人為何，均不影響本件產品已投保產品責任保險之事實，亦不影響該責任保險之效力，被告一再無理爭執，主張以非契約約定之事項作為解除契約之理由，顯然無據，由此亦可見被告辯解之無理。

（２）查該責任保險之產品名稱為「纖體錠」而非「鮮體錠」之緣由，係因投保保險之日期為九十年三月十五日，當時活力鮮體錠之名稱仍為「活力纖體錠」，而東阪公司於同年三月二十三日向行政院衛生署聲請時，因行政院衛生署認「纖體錠」易使消費者產生誤解，並要求修正，始將該產品更名為「活力鮮體錠」，然此亦不影響該產品之同一性，被告據此主張解除契約亦無理由。

（八）被告並無受有損害: 被告抗辯因原告給付不能致受有損害一事，均未證明究受何損害？及該損害與被告稱原告給付不能間是否確有因果關係？被告應負舉證之責。

七、被告雖稱「惟查自九十年十一月二日、三日媒體負面報導後，原告即向被告微風公司反應滯銷情形，惟被告並未有何積極行動，反而以買一送一的促銷方式作為回應，因此原告才會繼續進貨」等語，惟該負面報導若確對系爭產品之銷售產生影響，發生系爭產品滯銷情事，甚且導致系爭產品陷於退貨困境，則被告為一以營利為目之公司，其無論如何均不可能再向原告訂購系爭產品，然被告於報導刊載後，所訂購之活力鮮體錠竟高達六千盒，活力餐包亦高達六千六百盒，且於九十一年三、四月間仍持續向原告訂貨，顯見被告主張系爭產品因負面報導而滯銷云云並非真實。

八、本件被告拒付貨款實因系爭產品於市場競爭下，被告未如他行銷售業績理想，此有被告德匯公司負責人乙○○親筆簽名函之內容可知。被告為推諉付款竟一再抗辯原告未依約提供產品，如原告確有違約，被告何以持續向原告訂購，而辯稱迄今所有存貨均是自九十年十一月報導後之進貨及退貨。然查，被告至九十一年三、四月仍未間斷訂貨一事，已有訂貨單足證，前揭抗辯自不足採。被告又稱因系爭產品負面報導早已滯銷無法銷售，惟至今卻仍持續與康是美經銷商合作，繼續銷售系爭產品，此有原告於九十二年二月二十五日於台北康是美成都分店購得之系爭產品發票一紙可證，顯見被告抗辯實不足採。

九、綜上所述，原告已依約交付系爭產品，被告雖主張解除契約，然其均未提出任何事證證明原告有給付不能情事外，其一再抗辯原告違反食品衛生法規、系爭產品保單提出及包裝標示誇大而遭行政處分一事，然此均非原告依約履行事項，更無給付不能問題，況「行政處分所確定之事實對法院亦無拘束效果」。故被告既未能就原告有給付不能情事負舉證之責，則其空言稱原告有債務不履行之事由，依民法第二百五十六條規定解除契約云云顯無理由，反原告已就前揭事項舉反證證明已依約履行，則原告請求被告給付系爭貨款於法有據。

十、備位部分：被告嵩讚企業股份有限公司為支付滯欠原告前開貨款金額四百零六萬一千零五元，遂交付其於九十一年十月三十一日簽發受款人為原告公司、面額分別為一十一萬四千零五元及三百九十四萬七千元之支票二紙與原告，經原告於九十一年十月三十一日及同年十一月四日向提示銀行為二次付款提示，均以被告存款不足而遭退票，雖經原告再以存證信函，催討被告給付前開貨款，詎其均置之不理，所欠貨款至今迄未給付，原告爰依票據之法律關係請求鈞院判決如備位訴之聲明。

參、證據：提出詳後述理由欄。

乙、被告方面：

壹、聲明

一、請求駁回原告之訴及假執行之聲請。

二、訴訟費用由原告負擔。

三、如為不利被告等之判決，請准預供擔保免為假執行。

貳、陳述：

甲、被告德匯興業股份有限公司（下稱德匯公司）部份：

一、原告與被告等之經銷合約書中，既未有連帶之約定，法律上亦未有應負連帶債務之規定，原告請求被告德匯公司連帶給付貨款，於法無據。

二、按被告德匯公司與嵩讚公司係各別成立之公司，依原告提出之經銷合約，係分別為原告「合約產品之經銷商」，僅一併簽訂經銷合約書，並因原告未依經銷合約約定提供貨品，一併發函解除經銷合約，被告德匯公司於簽訂經銷合約後，並未向原告進貨，原告迄未舉證證明本件系爭貨款為原告與被告德匯公司之買賣法律關係。

三、本件系爭貨款係被告嵩讚公司依經銷合約向原告訂購貨品，有原告提出之訂貨單三紙可證，並以被告嵩讚公司開立銷售統一發票，且由被告嵩讚公司簽發之貨款支票交付，原告並以聲請假扣押，本件貨款之買賣法律關係當事人為原告與被告嵩讚公司，從無以被告德匯公司訂貨及開立統一發票，不因原告製作之「送貨單」「銷貨單」逕載有「德匯」或有「德匯」收貨，即認買賣當事人為原告與被告德匯公司，否則本件貨款亦無需由被告嵩讚公司以訂購單及統一發票而簽發支票支付。

乙、被告嵩讚企業股份有限公司（下稱嵩讚公司）部份：

一、原告公司未依經銷合約之本旨，提供符合約定之產品，即有下列民法第二百二十六條可歸責於債務人之事由致給付不能，經被告等於九十一年十月四日以存證信函解除經銷合約，經銷合約既經解除，依民法第二百五十九條之規定，雙方應恢復原狀，原告公司之貨款請求即無理由。

二、原告公司與「劉伯恩」並無經銷合約書第一條的「合作銷售」關係：

（一）、依原告微風公司另案提出九十年十一月十四日台北光武郵局第六六○號寄交劉伯恩醫師存證信函第一頁第七行第十一格：「並無貴醫師來函所稱之冒用名義情形。」又同函第二頁第三行第十格：「貴醫師函稱本公司未經同意進行廣告宣傳，」，核與原告提出「劉伯恩」九十年十一月六日台北郵局第一八三七九號存證信函第二項已明載：「貴公司廣告宣傳行為未經本人同意，已嚴重侵犯本人權益」。

（二）、原告提出活動協議書，係「長春醫院」就「WWW.LIWU.COM禮物網站」之雞尾酒廣場活動，且媒體有被脅迫之負面報導。

（三）、原告與雞尾酒減肥療法創始人「合作銷售」為簽訂經銷合約書之重要事項，故在產品上以「劉伯恩獨家配方」及載明「長春醫院院長劉伯恩醫師」之學經歷作為商品說明。惟查以劉伯恩之雞尾酒療法，連同劉伯恩雞尾酒減肥食品為報紙大篇幅持續負面報導，且訴外人劉伯恩醫師竟在被證二媒體否認有合作之事實，並有存證信函可稽。原告確未依經銷合約提供「合約產品係由雞尾酒減肥療法創始人劉伯恩醫師與甲方（按指原告）合作銷售」，更無被證一包裝上「劉伯恩獨家配方」之事實，已構成債務不履行之違約事由。

三、原告微風公司未依「雞尾酒活力鮮體錠」經銷合約書第一條約定，「由東阪國際有限公司進口，金佳峰食品股份有限公司分裝製造」：

（一）、原告微風公司提出進口報單，進口商並非東阪國際有限公司。

（二）、產品包裝盒上卻記載「委託製造商：東阪國際有限公司」，未見合約約定之分裝製造商「金佳峰食品股份有限公司」，原告微風公司並未依「經銷合約」提供約定的產品。

（三）、合約產品既未依經銷合約記載「東阪國際有限公司進口」「金佳峰食品股份有限公司分裝製造」，原告提出之進口報單、證明書及傳訊東阪公司總經理與金佳峰公司廠長，均不符產品包裝之記載而違經銷合約。

四、原告微風公司提供之產品違反「食品衛生管理法」：業經本院另案九十一年度重訴字第二七二五號損害賠償事件，向行政院衛生署函調九十一年一月十日衛署食字第０九０００七七九六五號認：案內「喬植雞尾酒活力餐包」外盒標示「經歷：：：劉伯恩醫師獨家配方建議搭配JOYSLIM食用」整段，整體表現涉及易生誤解。另標示「：：：雞尾酒活力餐包以『替代午餐為主要訴求』：：：與市面上餐包最大不同：：：可搭配高纖麵包或正餐食用：：：」，經查該品係未經許可為「控制體重取代餐食品」，故不可宣稱其可作為取代餐使用。上開標示均不符食品衛生管理法規定。外盒標示「長春醫院院長劉伯恩醫師經歷：：：『肥胖』：：：劉伯恩獨家配方」整段、「讓您在完全無負擔：：：回復身體原本正常的機制：：：」、「整體表現涉及誇大、易生誤解」。另標示之本署「衛署食字第０九０００一九五八七｜一（｜二、｜三、｜四、｜五、｜六）號」，經查與本署之公文流水編號不符，請輔導廠商改正。且台北市政府衛生局以九十一年七月十日北市衛七字第０九一四二八四八二００號行政處分書，依違反食品衛生管理法處罰鍰並命回收改正，其中「雞尾酒活力餐包、玉米濃湯」既為相同之標示，均屬違反食品衛生管理法產品而不得銷售。行政院衛生署復於九十二年四月八日衛署食字第０九二００二０六五六號函，重申二、案內產品標示疑問，本署業已於九十一年一月十日衛署食字第０九０００七七九六五號函示貴局相同問題，請依該函函示辦理。原告提供之「經銷產品」，顯違反食品衛生管理法第十七條第四款食品標示廠商名稱、第十九條第一項標示誇張、第二十條第二項食品業者之法而可得銷售。

五、原告微風公司提出產品包裝盒上「保單號碼一０００字第九０ＰＲ００三六號」第一產物保險一千萬產品責任險之保險單，被保險人為「東阪國際有限公司」，並非原告微風公司，被保險產品名稱則為「雞尾酒活力纖體錠」，並非「鮮體錠」，另一被保險產品「雞尾酒活力餐包」，被保險人亦與產品標示之「微風數位科技股份有限公司委託製造」不符。

六、依合約書第七條第一項，原告微風公司有提供被告文宣及廣告促成物之義務、同條第四項，原告微風公司負責產品上市後之廣告事宜，又依合約書第八條第六項，被告進行合約產品之廣告或文宣前，內容須先獲得原告微風公司同意。由各該條款約定，原告微風公司就經銷合約，有維護合約產品形象、品質等之權利與義務，原告微風公司於相關報導刊載後，採取置身事外態度的不作為，有違經銷合約中提供產品者應維護該產品信譽的附隨義務，致使該經銷合約之目的難以達成，被告自得解除契約。

七、又原告微風公司以該等負面之相關報導並未使產品滯銷，或者即使產品滯銷，亦與該等相關報導無關，並指出被告於報導後仍持續訂貨之事實，以為佐證。惟查自九十年十一月二日、三日媒體負面報導後，被告即向原告微風公司反應滯銷情形。惟原告並未有何積極行動，反而以買一送一的促銷方式作為回應，因此被告才會繼續進貨，有原告微風公司另案提出訂購單明載「促銷」「贈送」「搭贈」可證，迄今所有存貨，均是自九十年十一月報紙負面報導後之進貨及退貨，原告微風公司所稱被告繼續進貨，顯是倒果為因，且以滯銷及因違反食品衛生管理法而需回收改進之存貨，請求給付貨款，即無理由，亦違誠信。本件原告顯未依照合約提供「經銷產品」，且自始即無合約約定之產品，即屬民法第二百二十六條可歸責於原告事由之給付不能，復未對提供之產品與劉伯恩醫師之合作關係澄清，亦構成債務不履行，故被告等於九十一年十月四日以存證信函依民法第二百五十六條解除契約。原告就已解除之經銷合約書請求給付貨款，即無理由，原告既無貨款請求權，備位請求票款亦因原因事實不存在，自得依票據法第十三條為抗辯。

參、證據：提出詳後述理由欄。

理由

甲、程序方面：

一、查對於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄者外，得向就其中一訴訟有管轄權之法院合併提起；但不得行同種訴訟程序者，不在此限，民事訴訟法第二百四十八條定有明文。又按現行民事訴訟法規定，提起訴之預備合併之訴本非必以互相排斥之請求為成立要件。縱非互相排斥之數請求，如提起預備合併，而將之排列為先後位，對當事人有實體上、程序上其他基本要求時，在處分權主義下，應予准許（最高法院九十年台上字第九一五號、八十三年台上字第二七０一號及高等法院八十四年上易字第一０七號判決參照），合先敘明。

二、本件原告先位請求乃本於兩造所簽訂經銷合約書（下稱系爭合約）及買賣法律關係請求被告給付系爭貨款，而備位則本於票據之法律關係請求被告嵩讚公司給付票款。基於票據行為之無因性，凡持有票據者即有權利，不必證明其取得之原因為何，實質關係是否存在及其效力如何，均非所問。亦即行使票據上權利時無須主張並舉證其原因關係之正當，此有最高法院六十四年台上字第一五四０號及四十九年台上字第三三四號均著有判例。本件縱認原告先位請求之貨款原因債權不成立，依前揭說明，原告備位請求於起訴時，只要係票據之正當執票人即得主張票據債權，至被告是否能證明票據原因關係不存在，僅係票款請求有無理由問題，被告抗辯『．．先位聲明請求貨款如不成立，備位聲明請求作為貨款之票款即亦不成立，顯不合預備之訴』並無理由。故原告先位主張貨款債權，備位以獨立之票據法律關係請求，為法之所許。至原告備位雖僅以被告嵩讚公司為被告，然於先位請求既同時以被告德匯及嵩讚公司為共同被告，就被告嵩讚公司自始均為先後位被告而參與本件訴訟，其地位並無不安定之虞，基於訴訟經濟原則，原告提起此種訴訟應予允許（最高法院九十年度台抗字第五三七號判決參照），亦併此敘明。

乙、實體方面：

壹、兩造主張

一、本件原告主張被告於九十年四月二十五及同年十月五日分別就系爭產品與原告簽訂系爭合約，由原告提供系爭產品予被告對外銷售，被告嗣於九十年十二月、九十一年一月及九十一年四月向原告訂購系爭產品，九十年十二月訂購雞尾酒活力餐包之日式草莓果子、美式玉米濃湯、法式蘑菇焗湯各六百盒及雞尾酒活力鮮體錠共一千八百二十四盒；九十一年一月訂購雞尾酒活力鮮體錠共四千二百七十六盒、雞尾酒活力餐包之日式草莓果子、美式玉米濃湯及法式蘑菇焗湯各一千二百盒；九十一年四月訂購雞尾酒活力餐包之美式玉米濃湯一千二百盒，原告亦先後將前開產品交付被告，依系爭合約第六條第三、四項之約定，被告即應依約給付原告四百零六萬一千零五元貨款，迄至九十一年十月，被告嵩讚公司方簽發面額分別為一十一萬四千零五元及三百九十四萬七千元、受款人為原告之支票二紙（下稱系爭支票）並交付原告，用以清償被告積欠原告之前開貨款。詎原告收受系爭支票後於九十一年十月三十一日及同年十一月四日向提示銀行為付款提示，均以被告存款不足而遭退票，迭經原告催討，被告均置之不理，為此先位依買賣法律關係，請求被告連帶給付如聲明貨款及法定遲延利息；惟如認前開請求無理由，則備位依票據之法律關係，請求被告嵩讚司給付如備位訴聲明票款及法定遲延利息等語。

二、被告德匯公司以其與嵩讚公司係各別成立之公司，分別與原告訂立「合約產品之經銷商」，其與原告、被告嵩讚公司間之之經銷合約書中，既未有連帶之約定，法律上亦未有應負連帶債務之規定，是本件系爭貨款既係被告嵩讚公司向原告訂購貨品，嗣由被告嵩讚公司簽發系爭貨款支票交付，本件貨款之買賣法律關係當事人為原告與被告嵩讚公司，與被告德匯公司無涉，原告請求被告連帶給付貨款並無理由等語置辯。

三、被告嵩讚公司則以原告未依經銷合約之本旨，提供符合約定之產品，係可歸責於原告之事由致給付不能，被告嵩讚公司於九十一年十月四日以存證信函解除經銷合約，經銷合約既經解除，依民法第二百五十九條之規定，原告即不得請求系爭貨款，是原告先位主張，即無理由；又原告既無貨款請求權，原告備位請求被告嵩讚公司給付票款亦因原因事實不存在，自得依票據法第十三條為抗辯等語。

貳、本院判斷：

一、查原告主張被告於九十年四月二十五及同年十月五日分別就系爭產品與原告簽訂系爭經銷合約，由原告提供系爭產品予被告對外銷售乙節，嗣有其提出被告所不爭執之經銷合約書二件在卷足稽，復為被告所不爭，原告前揭主張應堪信為真實。

二、兩造爭執部分：（一）被告就系爭貨款應否負連帶責任？（二）原告是否未依約定提出給付？有無可歸責於原告事由，致給付不能？（見本院九十二年三月十一日言詞辯論筆錄），經查：

（一）、按「數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。」民法第二百七十二條定有明文。本件原告主張被告共同於九十年十二月向原告訂購雞尾酒活力餐包之日式草莓果子、美式玉米濃湯、法式蘑菇焗湯各六百盒及雞尾酒活力鮮體錠共一千八百二十四盒；於九十一年一月向原告訂購雞尾酒活力鮮體錠共四千二百七十六盒、雞尾酒活力餐包之日式草莓果子、美式玉米濃湯及法式蘑菇焗湯各一千二百盒；於九十一年四月訂購雞尾酒活力餐包之美式玉米濃湯一千二百盒，原告亦先後將前開產品交付被告等情，固有其提出訂貨單及銷貨單、出貨單（證物編號：原證三、四）在卷可參，惟被告否認有前揭原告所稱共同訂貨，並抗辯係被告嵩讚公司向原告訂購前開貨品等語。查原告提出之（證物編號：原證三）訂貨單三紙均係被告嵩讚公司所出具，且由被告讚公司簽發系爭支票（證物編號：原證五）；嗣後該二紙因存款不足而遭退票（證物編號：原證六），原告為保全其債權之滿足，並對被告嵩讚公司聲請假扣押，亦有被告提出之原告假扣押聲請狀影本一件（證物編號：被證九），是被告辯稱本件買賣法律關係當事人為原告與被告嵩讚公司乙節，即屬有據。至原告提出之「送貨單」「銷貨單」上固載有「德匯」、或有「德匯」收貨文字，惟上開私文書均係由原告自行製作，復為被告否認在卷，是原告自不得逕依上開私文書之記載，而認買賣當事人為原告與被告德匯公司。又被告德匯及嵩讚公司皆有其獨立之法人格，又依原告提出之經銷合約書，亦係分別為原告「合約產品之經銷商」，縱被告德匯及嵩讚二公司之負責人乙○○及甲○○○為配偶關係（此有原告提出被告公司之變更登記表及該二人之立性，自不待言。又系爭合約書中之立合約書人乙方（即買受人）為被告德匯及嵩讚公司，又系爭合約第六條第三、四款之約定，亦係以『乙方』稱之；惟原告亦不爭執系爭合約中雖未明載「連帶」字樣，則揆諸前開說明，除非被告間有法律規定，否則即無由成立連帶債務。原告以被告被告於九十一年十月四日以台北東門郵局第一一０六號共同以存證信函對原告主張解除契約時，係同時以被告德匯及嵩讚公司為共同解約權人，謂被告為系爭債務之連帶債務人云云，均乏所據，而無可採。綜上，原告既未能僅憑兩造間之系爭合約書之記載，而足認定被告有明示對於原告（債權人）各負全部給付之責任，復未能舉證以實其說，其所為系爭貨款被告應負連帶責任云云，即無足採。

（二）、按「解除契約，除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所認之解除權不得為之。」（最高法院二十三年上字第三九六八號判例意旨可參），故解除契約須契約當事人有契約解除權始可，而契約解除權之發生，依其事由之不同可分為意定解除權及法定解除權，所謂意定解除權係由當事人之契約約定而來，法定解除權係依據法律規定而產生。本件被告嵩讚公司拒付系爭貨款，係抗辯原告有民法第二百二十六條規定之給付不能情事，其於九十一年十月四日解除系爭合約，復依同法第二百五十九條規定，雙方應恢復原狀，原告請求貨款即無理由（見本院九十二年七月八日言詞辯論筆錄暨被告嵩讚公司九十二年七月十六日言詞辯論意旨狀第四頁意旨），並有其提出被告嵩讚公司九十一年十月四日存證信函一件（證物編號：被證四）在卷。是被告嵩讚公司係依法定解除權，解除系爭契約至明。

（三）、次查被告嵩讚公司辯稱其因１、原告未依約與劉伯恩合作銷售關係；２、原告未依約由東阪國際有限公司進口，金佳峰食品股份有限公司分裝製造；３、系爭產品違反「食品衛生管理法」，並經台北市政府衛生局處罰鍰並命回收改正；４、產品包裝盒上「保單號碼一０００字第九０ＰＲ００三六號」，被保險人為東阪國際有限公司，並非原告，被保險產品名稱則為「雞尾酒活力纖體錠」，並非「鮮體錠」，另一被保險產品「雞尾酒活力餐包」，被保險人亦與產品標示之「微風數位科技股份有限公司委託製造」不符；５、原告未依約提供被告文宣，並違反廣告促成義務、且違反經銷合約中提供產品者應維護該產品信譽的附隨義務，致使該經銷合約之目的難以達成，是其以原告交付產品顯不符約定品質，其於九十一年十月四日解除系爭經銷合約云云，固據其提出被告嵩讚公司九十一年十月四日存證信函一件（證物編號：被證四）、原告九十年十一月十四日存證信函（證物編號：被證六）、「雞尾酒活力纖體錠」、「雞尾酒活力餐包」包裝盒（證物編號：被證一）、報紙剪報（證物編號：被證二）、原告九十年十一月十四日存證信函（證物編號：被證三）、行政院衛生署九十一年一月十日及九十二年四月八日函二件（證物編號：被證十二、十四）、台北市政府衛生署行政處分書（證物編號：被證十三）在卷供參；並援用原告提出之劉伯恩九十年十一月六日存證信函一紙（證物編號：原證三十三）、第一產物保險股份有限公司產品責任保險單一件（證物編號：原證：廿六）證物為憑。玆就被告嵩讚公司指摘各節，分述如下：

①查原告主張其確與劉伯恩間確就本件商品有合作關係，業據其提出九十年一月三十日之活動協議書一份可證（證物編號：原證十七，該協議書第一條第三項並明文約定，劉伯恩同意原告使用其名稱促銷系爭產品）及劉伯恩九十一年十二月二十三日聲明書一份（證物編號：原證廿五）在卷可按。是被告嵩讚公司嵩讚公司雖辯稱前揭活動協議書係長春醫院所訂立，該協議書並未寫明係原告與劉伯恩所合作銷售，故原告並未依約提出合約產品云云，惟長春醫院係劉伯恩所開設，且該協議書亦載明乙方為：「長春醫院，負責人：劉伯恩」等語，是被告嵩讚公司前揭辯解顯不足採。被告嵩讚公司依剪報資料，認為劉伯思與原告間無合作關係云云，即難謂有據。又原告並主張其於知悉有該報導內容，其本於誠信原則，於九十年十一月十四日以台北光武郵局第六六０號存證信函發函予劉伯恩，請其更正該報導之內容乙節，亦有其提出存證信函一件（證物編號：原證十八）在卷可考。至被告嵩讚公司援用其提出之原告與劉伯恩之活動協議書及劉伯恩九十年十一月六日存證信函一紙（證物編號：原證三十三）謂原告與劉伯恩間並無合作銷售關係云云，惟觀之該劉伯恩所發之存證信函，內容係要求原告：「改善上述情事，以維雙方權益」等語，並非否認兩造合作關係，是原告據此主張斯時劉伯恩與原告對系爭產品之廣告宣傳方式有所歧見，惟益可證原告與劉伯恩確有合作關係等語，應堪採信。另有證人即東阪國際有限公司總經理陳進益到庭結證稱：該產品是由劉伯恩醫師研擬配方，我們公司（東阪公司）將產品製造出來後，劉伯恩醫師到醫院適用後，產品才開始生產等語（見本院九十二年五月廿九日言詞辯論筆錄），從而原告主張其與劉伯恩間確有合作關係存在，該產品確由劉伯恩醫師研擬配方乙節，應非子虛，堪信為真。

②次按系爭兩造契約約定活力鮮體錠為「合約產品係由雞尾酒減肥療法創始人劉伯恩醫師與原告合作銷售，由東阪國際有限公司進口，金佳鋒食品股份有限公司分裝製造」、活力餐包部分僅兩造僅約定「由劉伯恩醫師與原告合作銷售」（詳見證物編號：原證一及原證二之經銷合約書各第一條約定）；是被告嵩讚公司辯雖稱活力鮮體錠包裝盒並未記載分裝製造商「金佳鋒食品股份有限公司」等語固為屬實，惟依系爭契約並未約定活力鮮體錠之包裝上須記載「金佳鋒公司」為分裝製造商，要求其必須列名，是被告嵩讚公司此部分辯解即非可取。又查原告主張其與東阪公司就系爭產品已訂定供應契約書，此有原告與東阪公司所簽訂之商品供應契約書（證物編號：原證十九）、活力鮮體錠原料之進口報單（證物編號：原證二十二）、東阪公司之聲明書（證物編號：原證二十三）、原料規格書（證物編號：原證三十四）在卷可證；至被告嵩讚公司雖辯稱原告所提出之前揭進口報單進口商並非東阪公司云云，惟原告主張惟該鮮體錠之原料確係由東阪公司自國外進口，係因東阪公司進口原料數量不多，乃與其他國內進口商合力進口，故該進口報單上之進口商並非記載東阪公司等語，並經證人即東阪公司總經理陳進益到庭結證明確（見同前筆錄），是原告前揭主張，亦堪信為真。第查原告主張其自東阪公司於九十年四月起，即將活力鮮體錠所需原料運交金佳鋒公司，委託其進行原料加工、填充及壓片製造，製造分裝完成後再送回東阪公司，此原告提出金佳鋒公司開立予東阪公司之發票（證物編號：原證二十四）在卷足稽，此並經證人陳進益到庭結證稱：「原證二十四之發票是金佳鋒公司受我們公司委託製造『雞尾酒活力鮮體錠』來跟我們公司請款所開立的發票。」等語（見同前筆錄），是原告主張系爭活力鮮體錠確係由金佳鋒公司分裝製造乙節，亦難認無據。

③再查，行政院衛生署九十一年一月十日衛署食字第０九０００七七九六五號函，雖對於鮮體錠、活力餐包（法式蘑菇、日式草莓）外盒標示認為易生誤解、誇大；並於九十二年四月八日再以衛署食字第０九二００二０六五六號亦重申前旨；但是上述公文係要求台北市政府處置，並未逕行制止或處罰微風公司銷售此等產品之行為，尚不發生任何行政法效果。至台北市政府衛生局北市九十一年七月十日衛七字第０九一四二八四八二００號行政處分書，就活力餐包之法式蘑菇焗湯及日式草莓果子二項產品，命其三十日內回收改正相關包裝標示。然而，該據分書亦僅係針對包裝而言，並非其品質不符衛生法令，且主管機關處分係「回收改正」；被告嵩讚公司依此主張原告給付不能、未依約提出給付云云，並遽以主張解除契約，即難認有理由。

④復查被告嵩讚公司辯稱系爭產品包裝盒上「保單號碼一０００字第九０ＰＲ００三六號」，被保險人為東阪國際有限公司，並非原告，被保險產品名稱則為「雞尾酒活力纖體錠」，並非「鮮體錠」，另一被保險產品「雞尾酒活力餐包」，被保險人亦與產品標示之「微風數位科技股份有限公司委託製造」不符乙節，固有原告提出之第一產物保險股份有限公司產品責任保險單一件（證物編號：原證：廿六）在卷可查，亦為原告所不爭，惟主張兩造間並未約定產品須由原告投保，亦未約定產品保險之被保險人須為原告；至責任保險之產品名稱為「纖體錠」而非「鮮體錠」之緣由，係因投保保險之日期為九十年三月十五日，當時活力鮮體錠之名稱仍為「活力纖體錠」，而東阪公司於同年三月二十三日向行政院衛生署聲請時，因行政院衛生署認「纖體錠」易使消費者產生誤解，並要求修正，始將該產品更名為「活力鮮體錠」，然此亦不影響該產品之同一性，且系爭活力鮮體錠及活力餐包均確已投保，該保險之被保險產品亦為本件產品，不論該保險之被保險人為何，均不影響本件產品已投保產品責任保險乙節，亦有其提出與其所述相符之行政院衛生署九十年四月四日函文（證物編號：原證三十二）與第一產物保險股份有限公司產品責任保險單一件（證物編號：原證：廿六）在卷以供本院比照，原告前開主張即信而有徵，堪信為真實，被告嵩讚公司辯稱即難謂有據。

⑤末按系爭合約書第七條第一項、第四項兩造約定「原告有提供被告文宣及廣告促成物之義務；並負責產品上市後之廣告事宜。」、合約書第八條第六項約定「被告進行合約產品之廣告或文宣前，內容須先獲得原告同意。」，被告嵩讚公司執此辯稱原告就經銷合約，有維護合約產品形象、品質等之權利與義務等語，應屬有據。又被告嵩讚公司指摘原告有違經銷合約之維護合約產品形象、品質之附隨義務，無非以其提出之九十年十一月二日、九十年十月十四日剪報為據（證物編號：被證二、被證十六）；惟觀之該兩篇剪報內容，均以劉伯恩說詞，質疑原告與劉伯恩間之合作關係，惟查原告於該報導後之九十年十一月十四日以存證信函劉伯恩，並促請劉伯恩儘速澄清更正，亦有原告提出之存證信函一件（證物編號：原證十八）在卷可憑，自難認原告對前揭相關報導刊載後，係採置身事外態度，違反商品信譽維護之附隨義務。

（四）、從而，被告嵩讚公司辯稱原告給付不能云云；惟原告既已為給付，且交付被告嵩讚公司收受，此為兩造不爭，縱使兩造就商品包裝等細節有所爭執，亦非給付不能。是其抗辯原告有給付不能情事云云，即無足採。此外，被告嵩讚公司復未能舉證證明原告係依社會觀念原告之給付已屬不能（最高法院二十二年上字第三一八０號判例意旨參照），或原告有何可歸責事由，致債務不履行、或違反附隨義務違反，致其契約目的不能達成。從而，被告嵩讚公司係抗辯原告有民法第二百二十六條規定之給付不能情事，其已於九十一年十月四日合法解除系爭合約，依同法第二百五十九條規定，雙方應恢復原狀，原告請求貨款即無理由云云，即為無理由。原告先位請求被告嵩讚公司給付如聲明之貨款，即屬有據。

三、綜上，原告依系爭合約之約定及買賣之法律關，先位主張被告嵩讚公司應給付原告四百零六萬一千零五元買賣價金，及自民國九十一年九月一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許；逾此部分請求即無理由，不應准許。又原告先位主張既為一部有理由，是備位主張，自毋庸審酌，併附此敘明。

四、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此說明。

五、假執行之宣告：原告、被告嵩讚企業股份有限公司兩造均陳明願供擔保，經核原告勝訴部分，並無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之。至原告其餘請求部分，業經本院駁回，其所為假執行之聲請即失所附麗，應併駁回之。

六、結論：本件原告先位之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第五庭法 官 賴劍毅

法院書記官 吳芳玉附註：民事訴訟法第三百九十二條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。

法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。

依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。