臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第二五九二號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第二五九二號

原告

柏棋工程有限公司

法定代理人

丁○○

被告

德寶營造股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

洪堯欽律師

　　　　　　　　李永裕律師

右當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國九十二年九月五日辯論終結，判決如

左：

主文

事實

一、原告方面：

（一）聲明：被告應給付原告新台幣一百九十一萬八千五百九十元，及為以供擔保為條件之假執行宣告。

（二）陳述：

⒈緣兩造於民國（下同）九十一年四月二十三日簽訂工程承攬合約書（下稱系爭工程合約），由原告承攬被告之車行地下道、人行地下道、機房建築、高架橋等部分結構體及排樁工程（下稱系爭工程），系爭工程總價（不含營業稅，以下同）為新台幣（下同）二千三百九十八萬二千三百八十五元，其中排樁工程款為五百七十七萬七千一百元，結構體工程款為一千八百二十萬五千二百八十五元。系爭工程排樁部分因工地地質探勘資料不實，導致施工受阻，並非原告施工技術不良所致。經被告指示原告配合試樁五次以上，均未能解決問題，原告建議變更工法，未獲被告同意。嗣於九十一年十一月二十八日被告員工乙○○邀原告協商，乙○○拿出事先擬妥之協議書遊說原告簽立，至此兩造合意終止該排樁部分之工程合約。前開協議書簽訂後，原告遂將與後續結購體工程無涉之機具先行撤離工地，並持續與原告派駐工地之監工丙○○保持聯繫，協商後續施工事宜。詎料，被告竟違約於九十二年三月間將系爭工程結構體部份另行發包予第三人施作，經原告多次函告及溝通，均未獲善意回應，造成原告嚴重之損害，爰依工程總價之百分之八之低於一般工程合理利潤為據，請求被告賠償一百九十一萬八千五百九十元。

⒉兩造合意終止之工程僅限於排樁工程部分，被告指稱因原告人員及機具均退出工地，兩造已合意解除全部契約之說詞，並非事實。又排樁、模板及鋼筋工程原告並未要求加價，另被告辯稱於九十二年四月二日發函解約，原告否認曾收受前開函件，應由被告舉證之。

（三）證據：提出工程承攬合約書、工程承攬書、郵局存證信函、原告九十二年三月十九日函、標單、複驗紀錄報價單四份、營利事業登記證、備忘錄為證。

二、被告方面：

（一）聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。

（二）陳述：

⒈本件兩造固訂有系爭承攬契約，惟原告施工過程中，施工品質經常不符合要求，且多次於趕工階段無故停工未進場施作，經被告屢次催告進場與改進施工品質，並多次發工地備忘錄通知原告。此外，被告業主於工地監造之亞新工程顧問股份有限公司（下稱亞新公司）亦多次發文告知車行地下道擋土排樁工程缺失與催告進場施作，原告未按進度趕工，且施工品質一再出現缺失，而受到監造亞新公司之質疑，不僅影響整體工程規劃且造成後續工程推動之障礙，更加上施工品質不佳，已造成被告屢次受到業主臺北市工務局新建工程處質疑專業營建管理能力，對被告商譽之傷害已然不輕，實質上亦造成被告對業主計價請款一再受到拖延之損失。

⒉再者，原告施作排樁工程時，以工地現場岩磐過硬施工困難為由，對被告要求加價，原告之要求依約本無依據，惟被告為使工程順利趕工，避免與原告爭執，依原告之要求，將部分工程由每米（Ｍ）三百元調整為每米（Ｍ）八百元。詎原告對被告息事寧人之加價並不滿足，其竟持續對後續工程之混凝土、鋼筋、模板又要求加價，由於原告之要求並不合理且依約無據，使被告對原告依約施作之意願及能力深感懷疑。前開事實，證人丙○○、乙○○於　鈞院九十二年八月廿二日庭訊時，證述極詳。

⒊依雙方合約第廿四條規定，如有下列情事之一，甲方得將本合約逕行終止與解除：「契約成立後，乙方因物價波動、圖說不明、估價不全或其他原因而要求補賠工程款時」、「乙方逾規定期限尚未開工進料，或開工後施工進行遲延，作輟無常，或工人、機器設備不足，甲方認定不能依限完工」、「乙方所屬施工人員或其次承商施工技術欠佳，或不服從甲方人員指揮等情形，經通知限期改善或撤換而未遵守時。」故被告於原告發生前開事由時，即有解除或終止契約之權。原告開工後施工進行遲延嚴重，作輟無常，且工人、機具設備不足，不能依限完工已屬必然事實；且原告施工技術欠佳，又生缺失，又藉口要求加價補貼工程款。故被告為維護己身合法之權益，乃於九十二年三月，電請原告法定代理人丁○○先生至工地現場，由工地監工丙○○及施工所主任何文吉，共同知會原告終止本件承攬契約，此一知會原告終止契約之事實，丙○○於　鈞院九十二年八月廿九日庭時，證述明確，證人乙○○於　鈞院前開庭訊日，亦明確證稱「工地主任說要跟他解除合約，也有請他來工地，我沒有跟他們一起開會，但工地主任有說要跟他們解約。」原告亦當庭陳述被告表示要將系爭工程交給第三人施作。且被告於九十二年四月二日，復以正式函件寄交原告，重申被告有權終止合約。足證被告確已依約對原告終止系爭工程合約。嗣後兩造並就本項契約之終止，訂有協議書，被告既已依約對原告終止系爭工程合約，原告復就終止合約事宜與被告達成協議，自不得對被告提起本件之請求。又原告請求賠償之金額毫無依據，尚無法證明原告受有其所請求金額之損害，自不得執此數額對被告要求損害賠償。

（三）證據：提出協議書、報價單、估驗單及領款簽收單各三份、被告九十二年四月二日函及付郵函件存根為證，並聲請訊問證人丙○○、乙○○及鑑定系爭工程之利潤。

理由

一、本件原告起訴主張兩造於九十一年四月二十三日簽訂系爭工程合約，由原告承攬系爭工程，總價為二千三百九十八萬二千三百八十五元，其中排樁工程款為五百七十七萬七千一百元，結構體工程款為一千八百二十萬五千二百八十五元。系爭工程排樁部分因工地地質探勘資料不實，導致施工受阻，經被告指示原告配合試樁五次以上，均未能解決，嗣於九十一年十一月二十八日兩造簽訂協議書，合意終止該排樁部分之工程合約。詎料，被告竟違約於九十二年三月間將系爭工程結構體部份另行發包予第三人施作，經原告多次函告及溝通，均未獲善意回應，造成原告嚴重之損害，爰以工程總價之百分之八之低於一般工程合理利潤為據，請求被告賠償一百九十一萬八千五百九十元等語。

二、被告則以原告施工過程中，施工品質經常不符合要求，多次於趕工階段無故停工未施作，經被告屢次催告進場與改進施工品質，原告並未改善。且原告施作排樁工程時，以工地現場岩磐過硬施工困難為由要求加價，被告為使工程順利趕工，依原告之要求，將部分工程由每米（Ｍ）三百元調整為每米（Ｍ）八百元。詎原告竟對後續工程之混凝土、鋼筋、模板又要求加價。依系爭合約第廿四條規定，如有下列情事之一，甲方得將本合約逕行終止與解除：「契約成立後，乙方因物價波動、圖說不明、估價不全或其他原因而要求補賠工程款時」、「乙方逾規定期限尚未開工進料，或開工後施工進行遲延，作輟無常，或工人、機器設備不足，甲方認定不能依限完工」、「乙方所屬施工人員或其次承商施工技術欠佳，或不服從甲方人員指揮等情形，經通知限期改善或撤換而未遵守時。」。原告施工遲延嚴重、技術欠佳、作輟無常，且工人、機具設備不足，不能依限完工，又藉口要求加價。被告乃於九十二年三月間於系爭工地，由工地監工丙○○及施工所主任何文吉，共同知會原告法定代理人丁○○終止本件承攬契約，復於九十二年四月二日以正式函件寄交原告，重申被告有權終止合約。嗣後兩造並就本項契約之終止，訂有協議書，被告既已依約對原告終止本件系爭契約，原告復就終止合約事宜與被告達成協議，自不得對被告提起本件之請求等語置辯。

三、原告主張兩造簽訂系爭工程合約、工程總價為二千三百九十八萬二千三百八十五元，其中排樁工程款為五百七十七萬七千一百元，結構體工程款為一千八百二十萬五千二百八十五元等情，已據其提出系爭工程合約為證，且為被告所不爭執，堪信原告之主張為真實。惟被告以前開辯詞資為抗辯，故本件之首要爭點為系爭工程合約是否業經解除？倘若已經解除，其解除之範圍是否包括結構體工程部分？茲分別說明如次：

（一）按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」最高法院著有十七年上字第一一一八號判例可資參照。依被告提出而為原告所不爭執之九十一年十一月二十八日之協議書記載：「立書人柏棋工程有限公司負責人丁○○因「車行地下道排樁工程」，本公司已無法繼續施作恐影響甲方（即被告）工程進度，茲保證無條件解除車行地下道工程之．．．排樁未完成之合約，並同意甲方得另行發包予其它包商繼續施作車行地下道排樁工程，但已施作完成之排樁（已施作完成之樁號詳如附件）仍依原合約條款處理並且於開挖後，本公司所施作．．．排樁因垂直度問題所衍生之打石及回補費用，本公司願無條件負擔及承擔責任，恐口說無憑，特立此書，本協議書即期成立。」等語，前開協議書明確記載解除排樁未完成部分之合約，將該部分另行發包，並無隻字片語提及結構體工程合約部分一併解除，參諸前揭最高法院判例意旨，原告主張兩造合意解除之範圍僅限於排樁工程部分，應可採信。

（二）且查被告雖辯稱伊已依約對原告終止系爭契約，原告復就終止合約與被告達成協議，原告並將施工機具、人員退出工地，顯見系爭工程合約已經合意終止。惟查：

⒈被告既稱其於九十二年三月間以口頭告知原告及同年四月二日發函解除（或終止）系爭工程合約云云，而前開協議書簽訂之日期為九十一年十一月二十八日，此觀諸協議書即明，顯然早於被告所稱前開日期，自無被告所稱伊先終止合約，嗣由兩造再合意終止合約之情事。

⒉又查系爭工程分為排樁及結構體工程二部分、需排樁工程先行施作完成後，該部分才可進行結構體工程等情，為兩造所不爭執之事實，則原告於排樁工程未完成部分與被告合意終止後，將機具及人員先行退出工地，方便第三人進行排樁工程，應屬合理之舉，尚不得以此為由認定兩造合意終止全部工程合約。

⒊再者，倘若兩造已於九十一年十一月二十八日合意終止全部工程合約，被告自無必要另於九十二年三月及四月間另行解除（或終止）合約，原告亦無必要在九十二年三、四月間去函被告要求進場施作，因此被告辯稱全部工程合約已經合意終止，不足採信。

（三）被告另辯稱原告施作排樁工程技術欠佳、品質不良、工程遲延、要求加價等情，爰依系爭工程合約第二十四條之約定解除（或終止）全部合約云云，惟查：

⒈關於被告辯稱原告施作工程技術欠佳、品質不良、工程遲延等情，為原告所否認，被告並未舉證以實其說，應認此部分抗辯不可採信。再者，排樁工程部分兩造既已合意解除，而結構體工程部分原告復未進場施作，自不生工程瑕疵或遲延之問題，縱使排樁工程有被告上開所辯情形，被告仍不得舉排樁工程之瑕疵、遲延作為解除結構體工程合約之事由。

⒉關於工程加價一事，被告固提出報價單、估價單領款簽收單及證人即被告公司之系爭工程監工丙○○證稱：「．．．我們合約上訂開工後六十天要完成排樁部分，第一天遇到岩盤硬，所以他們要求加價，我們公司為了工程進度所以就加價給他。」與證人及被告公司監工乙○○證稱：「他們有說合約本來要求三百元，後來要求八百元。我們做估驗時，比較難做的地方給他八百元。」之證詞（見九十二年八月二十二日言詞辯論筆錄第三頁、第七頁）為據，原告亦不爭執領款簽收單上「領款廠商用印」欄上印文及簽名之真正，堪認其抗辯為真實。然而被告既不爭執是於原告因地質問題、開挖困難，向其提出加價之建議後「同意」加價，被告已不得再以原告要求加價為由終止合約。

⒊又查證人丙○○固證稱：車行地下道結構體工程的模板及鋼筋兩項小工程，原告有要求加價，原告要求加價是被告決定解約的考量因素之一等語（見本院九十二年八月二十二日言詞辯論筆錄第四頁），惟對照被告提出之九十二年四月二日之函件，內容僅提及排樁工程施工瑕疵、工程延誤之事，並未記載因原告要求加價，被告有權解約等字眼，故證人丙○○所稱原告要求加價是被告決定解約之考量因素之說法，自不能輕信。證人乙○○復證稱：「．．．結構體部分，因為排樁還沒有做好，所以沒辦法做，但他還要做結構體。結構體需要鋼筋、模板，合約有一部分是單面模，但比較難做所以需要雙面模，所以會比我們合約價格多。」等語（見九十二年八月二十二日言詞辯論筆錄第七頁至第八頁）。可知縱使原告要求模板、鋼筋二項工程加價，亦屬合理之舉，而為被告可得預見，即使被告不同意加價，亦難採信證人丙○○所言被告會據此為由終止合約，被告前開辯詞，委無足採。

⒋再查證人丙○○固證稱：九十二年三月時明確向原告主張解約，將另行發包，原告反對解約，同年四月二日有發函原告告知施工不良，重申被告有解約的權利等語（見同上期日言詞辯論筆錄第三頁）。惟被告上開所指之施工不良部分係指排樁工程，而排樁工程早於九十一年十一月二十八日合意解除，至於結構體工程並未施作，且無法證明結構體施工不良，被告自不得持排樁工程之問題作為解除結構體工程合約之事由，已如前述。因此，被告應不得依系爭工程合約第二十四條解除或終止結構體工程合約，其解除或終止契約之意思表示自不生效力，且因原告亦不同意解除結構體工程合約，自亦不生合意解除之效力。再者，被告是否將九十二年四月二日之函件寄達原告部分，被告訴訟代理人前稱：「．．．我們沒有書面通知，我們有口頭的表示，且請他出場。」等語（見本院九十二年七月二十四日言詞辯論筆錄第三頁），表明未寄發解約函件予原告。另被告監工丙○○前證稱：「（本院問：是否有解約的證明？）我們有口頭表示要解約，但是書面的函文並沒有發。」，次改稱：「（本院問：四月二日的函是否有發？）我不清楚，這是公司發的。」等語（見本院九十二年八月二十二日言詞辯論筆錄第四至第五頁），證人前後所言已互有矛盾，其後改稱被告有寄發前開函件之證詞與被告訴訟代理人之陳述不符，已不得輕信。被告嗣後雖提出「交寄大宗函件存根」及九十二年四月二日函以圖證明發函乙事，但為原告所否認。按前開存根雖記載九十二年四月二日寄送信函一件予原告，惟上開函件內容是否即為被告被證四之函件，以及上函是否送達原告等情，被告皆未能舉證以明之，因此，被告主張已發函解約，尚不足採。

（四）按「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償。」民法第二百二十六條第一項規定之。本件被告拒絕原告進場施工之請求，將系爭工程另行發包與第三人施作，有原告提出之九十二年三月十九日及四月七日之信函可稽，並經證人丙○○之證述屬實，且為被告所不爭執，應認為真實。今被告所持原告違約之事由既不存在，其將系爭結構體工程交由第三人施作，顯然已陷於給付不能，從而，原告主張被告應負債務不履行之損害賠償責任，揆諸前開規定，應認為有理由。查系爭結構體工程款為一千八百二十萬五千二百八十五元，為兩造所不爭執，則計算本件之損害自應以前開工程款為準，原告以系爭全部工程款二千三百九十八萬二千三百八十五元計算損害，已屬無據。本院參酌財政部九十二年一月六日台財稅第○九一○四五七五五一號函，發布之「九十一年度擴大書面審核營利事業所得稅結算申報案件實施要點」第二點（六）所載營造業年度純益率為百分之七，認為原告以工程款之百分之八計算其損害，核屬過高，應酌減為以系爭結構體工程款之百分之七計算其損害賠償為當。因此原告請求賠償之金額於一百二十七萬四千三百七十元之範圍為有理由（即00000000＊7%≒0000000元）（小數點以下四捨五入），應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。另被告聲請鑑定系爭工程之利潤，本院認為已無必要，不予准許，併此敘明。

四、原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保請求宣告假執行或免為假執行，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。

五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

六、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。

民事第二庭法 官　黃雯惠