臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第二六五號

臺灣臺北地方法院民事判決　九十二年度訴字第二六五號

原告

美商美聯科技股份有限公司台灣分公司

原告

?

原告

?

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

甲○○

訴訟代理人

蕭炳旭律師

被告

交通部公路總局 設台北市○○○路○段

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

古嘉諄律師

訴訟代理人

李元德律師

複代理人

張勝傑律師

右當事人間給付報酬事件，本院判決如左：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、被告應給付原告新台幣貳佰肆拾柒萬壹仟參佰零捌元整，暨自民國九十年一月七日起至清償日止按法定年息百分之五計算之利息。

二、前項聲明，原告願供擔保，請求准予宣告假執行。

貳、陳述：

一、緣『東西向快速公路觀音大溪線Ｅ102標17K+200 ~ 20K+000段工程委託設計』工程（以下簡稱本工程）主辦機關為被告前身之『台灣省交通處公路局』（其權利義務均已依法由被告承受）。本工程於八十三年公開招標，由原告美商美聯科技股份有限公司台灣分公司（以下簡稱原告）取得優先議價權，並於八十三年八月二十九日與被告前身之台灣省交通處公路局議妥設計服務費之計算比例（詳如原証一號即系爭合約書第六．一條），並經雙方於八十三年十月正式簽立本工程設計合約書（以下簡稱本合約書），此有原証一號之本合約書可稽。

二、本合約書第六．五條雖有『乙方（註：即原告）數量計算錯誤或漏列，致使甲方（註：即被告）需辦理變更設計時，扣減全部設計服務費百分之十，…』之條文，惟因本合約係簽立於八十三年十月，依當時之慣例、雙方之認知、甚至被告自身之解釋，所謂之『變更設計』乃係以一成 (即百分之十)為界定標準，此觀被告『86路新設字第7294號』函載『…本局以往有關設計變更係以合約之一成或有新增項目為界定，惟…八十五年五月以後所訂合約應以審計處之解釋為宜。』（原証二號）而益明。

三、況且，被告就本工程雖曾為三次之所謂變更設計，惟因其中與原告有關者（其中第二次之所謂變更完全與原告無關），經合計：增加本工程總金額為00000000元（僅占0.6%），減少本工程總金額為00000000元（僅占0.85%），兩項相加共計僅為00000000元（僅占1.45%）（詳下述），遠遠低於一成（即百分之十）。據此，依乎上述以一成為界定之標準，被告自無權主張所謂『…扣減全部設計服務費百分之十…』云云之餘地。

四、豈料，被告竟囿於審計部前於八十九年十月十九日致被告之函文中，針對其他工程曾有『…已…變更設計，惟卻以未達本工程核定工程費之一成為由，視為未達變更設計情形，不予扣減服務費，難謂允當。…』 (原証三號)之看法，而於九十年六月二十七日以其九○快北設字第9020484號函，請原告就『…審計部…通案扣減設計服務費百分之十…乙案，…惠示卓見，俾辦理後續結算及尾款事宜…』 (原証四號)，惟經原告列具不同意其所謂扣減百分之十之理由予以覆函後，被告嗣竟復以其九○快北設字第9004927號函 (原証五號）主張『…故本工程設計服務費應扣減百分之十；若對契約之內容產生爭議，宜循…公共工程委員會調處』云云等語。

五、嗣經原告列載理由具狀向行政院公共工程委員會聲請調解（以下簡稱公程會），經公程會調解建議『不應扣減全部設計服務費百分之十』（詳原証六號『本會調解建議』欄第四點第二行），詎料，被告竟於九十一年九月九日函覆謂其不同意接受調解建議等語（原証七號），致公程會於九十一年十月十八日函覆調解不成立（原証八號），原告不得已乃提起本件訴訟，請求被告給付如訴之聲明所示。

六、按依本合約書第六．一條之約定，本工程設計服務費係以被告核定工程費（含核定工作費、局供材料費、運雜費）之一定比例計算，以被告告知之核定工程費數額，按本工程合約第六．一條所約定之比例計算之，本案被告應給付原告之設計服務費總額為新台幣（下同）二千四佰七十一萬三千零七十八元（註：被告係主張此金額應扣減百分之十即二佰四十七萬一仟三百零八元整，惟原告認其主張為無理由且不同意之），減除被告迄今已給付之數額即二千一佰八十八萬二千五佰四十八元整，被告尚應給付原告之數額為二佰八十三萬零五佰三十元元整（註：其中之三十五萬九仟二佰二十二元整，被告並無爭執，惟拖延迄今仍未給付，併此敘明）（以上請詳原証九號表）。

七、另查本合約書第六．二條約定『第五期：委託設計之工程全部施工完成後，付清全部設計服務費百分之十尾款。』，換言之，於委託設計之工程全部施工完成後，被告即應付清全部之設計服務費，茲查非但原告早經依約完成設計工作，且亦經被告發包並全部經施工完成（原證十號），被告依本合約已應給付原告系爭請求金額，應無疑義。

八、茲謹將被告主張依本合約書第六．五條扣減全部設計服務費百分之十云云，其不足採信之理由臚列如下：

（一）按本工程之全部工程費為2，296，663，585元，而被告所謂之三次變更中，就其第一次之所謂變更，其中因原告之疏失部份增加本工程總金額僅為9，696，463元（僅占0.42%），減少本工程總金額僅為6，0 27，166元（僅占0.26%）（原証十一號）；至於第二次之所謂變更，則完全與原告無關；而，第三次之所謂變更，其中因原告之疏失部份增加本工程總金額僅為4，172，630元（僅占0.18%），減少本工程總金額僅為13，387，742元（僅占0.58%）（原証十一號）。綜上合計，試以本工程之全部工程費2，296，663，585元計算之，因原告之疏失部份，增加本工程總金額共為13，869，093元（僅占0.6%），減少本工程總金額為19，414，908元（僅占0.85%），換言之，增、減兩部分合計僅佔全部工程費之1.45%，遠遠低於簽訂本合約書當時以一成（即10%）界定之標準。

（二）職是，被告以審計單位八十五年五月十八日後之看法（參原証二號），執本合約書第六．五條『乙方數量計算錯誤或漏列，致使甲方需辦理變更設計時，扣減全部設計服務費百分之十，…』，主張『…本工程設計服務費應扣減百分之十…』云云，實無理由，蓋查：Ａ、按，審計部台審部伍字第八九四五八四號函（原証三號）雖謂『…惟卻以未達本工程核定工程費之一成為由，視為未達變更設計情形，不予扣減服務費，難謂允當…』等語，惟查「解釋契約條款時，應探求當事人訂約當時之真意，行政機關所頒訂之行政規則或釋示，固可作為探求當事人真意之參考，惟應以訂約當時之行政規則或釋示為限，至訂約後變更或新發布之行政規則或釋示，則不宜溯及作為解釋契約條款之參考依據。」，此非但係法理上之必然，且有行政院公共工程委員會九十年三月出版之「政府採購履約爭議處理案例彙編（一）」第四九六頁（原証十二號）可稽。Ｂ、職是，關於契約條款之解釋，其應探求者乃在於契約雙方當事人訂約時之認知。被告自不能因囿於其上級（或監督）機關事後不同之意思或解釋，而為不同之主張。茲查，被告於八十六年四月八日致原告之函文中亦明白承認：『…變更設計定義之解釋…八十五年五月以後所訂委託設計合約應以審計處…函釋為宜。』（原証十三號）、『本局以往有關設計變更係以合約之一成或有新增項目為界定，惟審計處85．5．18…有明確解釋，故八十五年五月以後所訂合約應以審計處之解釋為宜。』（詳原証二號），換言之，八十五年五月十八日以前所簽訂之合約，則仍適用以往有關設計變更係以合約之一成為界定之解釋。按之本合約書乃係簽訂於八十三年十月份，確係在八十五年五月十八日之前（詳原証一號）。況，審計機關並非本合約之當事人，自不能以審計機關嗣後於八十五年五月十八日所為之解釋，逕而欲為不利原告之解釋也。Ｃ、另觀，『法律不溯及既往原則』乃係我法制國家之大原則，上引公程會之釋示（即原証十二號），即『…行政機關所頒訂之行政規則或釋示，固可作為探求當事人真意之參考，惟應以訂約當時之行政規則或釋示為限，至訂約後變更或新發布之行政規則或釋示，則不宜溯及作為解釋契約條款之參考依據。』等語中，亦揭示甚明。茲查，如上所述，本合約書乃係簽訂於八十三年十月份，而審計機關之函釋則係八十五年五月十八日。依乎法律不溯既往原則，自不能以審計機關嗣後之函釋逕而欲為不利於原告之解釋，更屬當然。Ｄ、抑有進者，參之公程會所訂頒之八十八年九月版「勞務契約採購範本」第十四條第（九）項內容：『機關依廠商履約結果辦理採購，因廠商計算數量錯誤或項目漏列，致該採購結算之總採購金額較採購契約價金總額增減（不得互抵）逾百分之十者，應就超過百分之十部分，依增減採購金額占該採購契約價金總額之比例計算違約金。但本項累計違約金以契約價金總額之百分之十為上限。』（原証十四號）亦可知：ａ、該範本，係以增減逾百分之十為計算違約金之前提要件，換言之，倘若未逾百分之十，即無庸計算違約金。足見訂立本合約時，關於是否應認為係設計變更乃係以合約之一成為界定，可謂係工程慣例且亦依法有據，此參之上引公程會之契約範本，亦係以是否逾百分之十為標準，可資佐參。ｂ、該範本，就超過百分之十者，其計算違約金乃係以『…就超過百分之十部分，依增減採購金額占該採購契約價金總額之比例計算…，以…百分之十為上限』，並非凡有超過百分之十者即全部以百分之十計算違約金或扣減服務費。由是觀之，被告所謂『…經奉…審計部同意通案扣減設計服務費百分之十…』云云，就未超過百分之十者，亦意欲主張通案扣減百分之十，非但有違於雙方真意及工程慣例，且亦失之公允，而應無理由。Ｅ、復參之『各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點』第二十七條（十四）項之規定：『契約內應訂明逾期與其他違約之認定原則及處理方式』（原証十五號），茲查，系爭合約第六條之六．五雖有：『乙方數量計算錯誤或漏列，致使甲方需辦理變更設計時，扣減全部設計服務費百分之十…』等語，惟查，通觀系爭合約，被告於擬約時，就所謂『變更設計』，亦未有任何與當時係以一成為標準之任何相反約定。因而，按之契約條文解釋上有不明確之處時，當作不利於擬約者（即被告）解釋之法理，本合約書既係簽訂於八十三年十月間，且公程會八十八年九月版之契約範本尚且承認以百分之十為界定之標準，被告以事後審計機關單方面之函釋，而欲為不利於原告之主張，亦無理由。

（三）況乎，參之公程會調解建議第三點所認定『…本案為工程設計服務…，經設計後發包之工程總金額達新台幣約十億餘元之重大工程（原告註：實為二十餘億元，詳前述），其設計圖說達八百餘張，不但繁多且複雜，若要求申請人之設計必與實際現狀一致，不能有絲毫誤差，未免過苛，其為因應地質及施工狀況辦理變更設計在所難免，是依前揭工程慣例及本會勞務採購契約範本第十四條第九項規定，以增減百分之十，為可容許之誤差範圍，非不可行，亦符政府採購法第六條之公平合理原則。參酌本工程過去三次變更設計中，第二次變更設計之原因與申請人之設計無關，而第一次及第三次變更設計與申請人設計疏失有關部分，在性質上亦屬工程數量計算上之誤差，非屬重大設計錯誤致有影響結構安全及延宕工程之完成，合於工程慣例及本會勞務採購契約範本第十四條第九項之規範意旨。而就其設計錯誤部分，依據系爭契約第六．五條後段之規定，亦有減少數量者按減少數量核計　服務費，及增加數量或漏列部分不予核付設計服務費之不利益效果，已適度課予申請人設計疏失之責。四、綜上說明，…建議他造當事人不應扣減全部設計服務費百分之十。』等堅實有據之理由足參（詳原証六號），亦可証被告之主張應無理由。

（四）另觀原証十六號，即源於相同單位相同性質之第三人亞新工程顧問公司之『東西向快速公路南寮竹東線工程設計合約』，就扣減之成數，亦僅規定『…扣減設計服務費百分之一…』，換言之，其扣減之成數，遠遠小於百分之十，由是觀之，被告主張通案扣減百分之十云云，實欠公允而應無理由。

（五）更何況，據原告所了解，同屬八十五年五月以前所簽立之合約，且屬被告所屬東西向快速公路北區工程處主辦之工程中，目前已有Ｅ103標、E104標、E201~E205等標案，業經辦理結案且亦未有所謂通案扣減百分之十云云之情。

（六）綜上觀之，被告主張扣減全部設計服務費百分之十云云，應無理由。

九、退百萬步言之，縱假設認為被告得依本合約第六．五條主張扣減服務費，惟仍應受民法第二百五十二條（即『約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額』）之制約，參酌上引原証十六號被告與亞新公司間之合約係為『扣減設計服務費百分之一…』以觀，被告主張扣減全部設計服務費百分之十，亦應無理由。

十、被告所謂『系爭合約第六點五條扣減服務費用之規定乃民法第四百九十四條本文之特別約定，並非違約金之性質，原告主張酌減違約金，實屬無理…』云云等語（參被告答辯狀第五頁第四點以下），應無理由：

（一）被告答辯狀第六頁雖主張所謂『…本件系爭合約第六點五條之約定，乃屬民法第四百九十四條本文定作人瑕疵擔保請求權中減少報酬之特別約定，乃系爭合約之兩造約定，於原告所給付之工作物有瑕疵時，被告得為減少報酬之權利…』云云，惟被告此一抗辯應無理由，蓋查民法第四百九十四條係規定『承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵…者，定作人得…請求減少報酬…』，換言之，該條所規定瑕疵擔保請求權之性質，需具備要件為：Ａ、須定相當期限修補；Ｂ、逾期而未修補；Ｃ、請求減少相當之報酬等要件，惟查，縱假設『數量計算錯誤或漏列』得認為係所謂瑕疵（假設語，詳本狀後述五之１點），惟查系爭合約第六點五條之文字與上揭瑕疵擔保請求權之性質、要件有異，被告主張係民法第四九四條關於減少報酬之特別約定云云，應不足採信。

（二）另按，瑕疵擔保請求權之所謂減少報酬，乃係減少相當之報酬，故，系爭條款縱假設可認為係瑕疵擔保請求權之特別約定，其超逾相當金額部分，亦應受民法第二百五十二條之制約（至少亦可類推適用民法第二百五十二條）。此外，系爭合約乃係基於締約強勢一方之被告所擬就之附合契約（請參原証十三號，其副本收受者除原告外，尚有亞新、昭凌、中華顧問等公司），且系爭條款性質上，亦具有『…加重他方…之責任』、『使他方…拋棄…或限制其行使權利…』、『其他於他方…有重大不利益者』之情，則無論系爭條款得否解釋為所謂瑕疵擔保請求權之特別約定，惟，參酌民法第二百四十七條之一之法旨，被告抗辯謂依系爭條款通案扣減全部設計服務費百分之十云云，亦應無理由。

（三）再退萬步言，縱假設系爭條款可解釋為係瑕疵擔保請求權之特別約定，惟查，被告抗辯謂主張扣減云云，亦無理由，蓋：Ａ：瑕疵擔保請求權之所謂請求減少報酬，其前提要件乃係不於所定期限為修補（五十二年度台上字第二七二六號要旨參照：請詳原証十八號），倘若業已修補完成，即無所謂請求減少報酬云云之餘地，茲查系爭數量計算錯誤或漏列，既早經原告全數修補（修正）完成，則被告何來所謂減少報酬請求權之有乎！Ｂ：況且，民法第五百十四條規定『定作人之…減少報酬請求權…均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。』，茲查，被告所謂第二次之變更，完全與原告無涉，而所謂第一、三次之變更（按：被告雖名之為變更設計，惟因未達一成之界定標準，故實非所謂之變更設計也：詳下述），其與原告有關部分，原告至遲均已於八十八年十二月底前全部完成修補（修正）（參原証十九號；按原証十九號中僅項次４、５與原告有關），換言之，縱假設有瑕疵，則被告亦早經於八十八年十二月底以前即發見之（蓋被告之發見當早於原告之完成修補修正也），乃被告竟迄至如原証五號所示之九十年十月八日，方向原告主張所謂應扣減云云，亦屬已罹於民法第五百十四條所規定之除斥期間，故，縱假設被告原來可得主張所謂減少報酬請求權，亦已因被告未於法定期間內行使而歸於消滅。

十一、被告所謂『…工程會依政府採購法進行調解程序中之資料，不得作為嗣後訴訟中之証據或引為主張之依據…』（參被告答辯狀第三頁第二點以下）云云，亦無理由，蓋：

（一）按民事訴訟法第四百二十二條係規定『調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述讓步，…不得採為裁判之基礎。』，被告將之解釋為『…調解程序中之資料，不得作為嗣後訴訟中之証據或引為主張之依據…』云云，實屬誤會及曲解。

（二）按民事訴訟法第四百二十二條之所以規定調解委員或法官所為之勸導不得採為裁判之基礎，乃在於調解程序非屬訴訟程序，所謂之勸導係調解委員或法官個人之意見，與經訴訟程序所為之嚴謹認定有異，故不得僅以之為裁判之基礎；而當事人所為之陳述讓步，乃係於調解程序中為盡可能達成解決而為，因其係於調解程序所為，與訴訟程序中所為之自認及認諾有異，故亦不得僅以之為裁判之基礎（原証二十號參照）。故該條之意旨應僅在於「『不得僅以』…所為之勸導及當事人所為之陳述讓步…為裁判之基礎…」，惟倘若嗣後於訴訟程序中，依法經訴訟程序之調查辯論等程序後，則非不得採為裁判之理由或基礎。試舉一例以言之，假設係十萬元之爭執，調解委員勸導雙方以五萬元解決，嗣調解不成立，於訴訟程序中法官經調查辯論後，發現被告應給付原告之金額，不多不少洽為五萬元整，則此時可否謂前因調解委員曾為五萬元整之勸導，即謂法官不得為五萬元整之裁判乎！

（三）另參乎民事訴訟法第四百○五條『調解依當事人之聲請行之。前項聲請，應表明為調解標的之法律關係及爭議之情形。有文書為証據者，並應提出其原本或影本。』，茲假設有一爭執，該爭執之雙方僅有一相同之借據，而別無其他之証據，嗣調解不成立，則可否謂該借據業已於調解中提出，而於訴訟中即不得再為提出、不得採為裁判之基礎乎？答案應是否定的。蓋倘若將之曲解為調解程序中之資料即不得作為嗣後訴訟中之証據或主張之依據的話，則狡黠之人，就不利於己之爭執，即可透過調解程序、並於調解程序中將不利於己之資料証據全盤提出或陳述，以阻斷訴訟程序中不利於己之認定，此豈是調解制度之本旨乎！

（四）上可知，被告所謂『…工程會依政府採購法進行調解程序中之資料，不得作為嗣後訴訟中之証據或引為主張之依據…』云云，非但不足採信，且依上所述，更不排除經訴訟程序之調查辯論後，採為裁判之理由或基礎也。

十二、被告所抗辯『…所謂變更設計乃係以數量計算錯誤或漏列達百分之十為界定標準云云，然被告否認之…』（參被告答辯狀第三頁第八行）云云等語，更無理由，此觀左述即知：

（一）觀之原証二號，亦即被告致其所轄東西北區工程處之函文明載『本局以往有關變更設計係以合約之一成…為界定，惟…八十五年五月以後所訂合約應以審計處之解釋為宜。』，嗣被告於八十六年四月八日將原証二號函文附於致原告之原証十三號函文（按：此觀原証十三號函文說明欄所載 (86)路新設字第7294號函文乃係原証二號函文之文號，可証原証二號乃係原証十三號之附件），其主旨欄中亦明載「…合約約定『若設計數量計算錯誤或漏列之罰則』，其中有關需辦理『辦更設計』定義之解釋，…八十五年五月以後所訂委託設計應以審計處…函釋為宜…』，亦即訂於八十五年五月以前之合約（按：系爭合約係訂於八十三年十月），其中如系爭合約第六點五條所規定之『…數量計算錯誤或漏列，致使甲方需辦理辦更設計…』條文，其中所謂之『變更設計』乃係以合約一成為界定，彰彰明甚（按：就此請　鈞院傳訊被告設計課課長郭拱源先生即足証知）。足証就八十五年五月之前所簽訂之合約，關於變更設計之標準，無論係被告本身、或其內部所屬各機關間夙來之解釋及實務，均係以『數量計算錯誤或漏列達合約之一成』為標準。倘若未達合約之一成，則關於數量計算之錯誤或漏列，僅為辦理加減帳爾，尚非所謂變更設計，被告逕自以所謂變更設計云云稱之，非但與實際不符，且亦無理由。

（二）抑有進者，觀之被告致原告之原証十三號函，其副本欄所列之收受者明載『…亞新…公司、昭凌…公司、中華顧問…公司、美商美聯…公司、本處設計課…』，亦即除寄送原告外，尚寄予其他工程顧問公司，足見迄被告寄發該原証十三號函之前，關於變更設計係以合約一成為標準，乃係當時業界之實務慣例，此從被告因八十五年五月後礙於審計部不同之看法，而致函原告及相關業界公司，向諸公司說明八十五年五月以後所訂合約即欲以審計部函示為準等語，即足証知。

十三、被告所謂『本件系爭工程因原告設計之瑕疵，致被告於實際施工時辦理變更設計，就此事實原告並不爭執…則被告依…系爭合約…扣減原告之承攬報酬，自屬有據…』云云，亦不足採信，蓋：

（一）按被告雖將系爭合約第六點五條條文中『…數量計算錯誤或漏列…』稱之為瑕疵云云，惟實際上僅係『數量計算錯誤或漏列』耳，且被告片面將之逕稱為瑕疵云云，亦與合約文字不符。況且類如本件全部工程費高達二十二億餘元之重大工程，設計圖說高達八百多張，不但繁多且複雜，無論任何公司為設計，數量計算錯誤或漏列均在所難免，且不可能無所誤差，是被告將數量計算錯誤或漏列稱之為瑕疵云云，應非可採。

（二）且如本狀上述第四點中所述，系爭數量計算錯誤或漏列，僅需辦理加減帳即可，尚未達於所謂變更設計之標準，被告片面主張係變更設計並以所謂變更設計稱之，亦無理由。故被告所謂『…致被告於實際施工時辦理變更設計，就此事實原告並不爭執…』云云，並非事實。

（三）另被告所謂三次變更中（按：如上所述，僅係數量計算錯誤或漏列之加減帳，非所謂設計變更），其第二次之所謂變更，與原告均無關，且被告所謂之第一、三次變更中，亦僅部分與原告有關，再此敘明，免滋誤會。

（四）另，被告於八十六年間致函原告（詳原証十三號），向原告明確確認八十五年五月以前所訂系爭合約，仍以一成為界定標準，使被告相繼於八十六年迄八十八年年底間，將系爭數量計算錯誤或漏列，全部修正（修補）完成，乃被告竟於原告全部修正（修補）完成後一年有餘之九十年十月八日主張扣減云云，亦有違於誠信。況且，被告致原告之原証十三號，既明載八十五年五月以前所訂系爭合約係以一成為界定標準，依法被告亦應受此函文所拘束，被告嗣後反於斯，而片面主張依系爭合約第六點五條主張扣減云云，亦無理由。

十四、至於被告答辯五狀第五頁第三點以下，雖以所謂工程會八十八年九月版之勞動契約採購範本第十四條第九項內容，於簽定系爭合約之八十三年時，根本不存在云云為辯，惟查工程會製定範本，勢必綜核工程界實務慣例、法令及公平原則等而制定之，不會且不可能憑空想像或閉門造車，故工程會之範本雖制頒於八十八年九月間，適足以反証於其制頒之前，確有原告所述亦即以一成為界定標準之實務慣例。

十五、本案全部設計服務費總額共新台幣二千四百七十一萬三千零七十八元整，業經依系爭合約『第六點五條後段』規定之計算過程，為免誤解，爰再說明如次：

（一）關於証人郭拱源所述『設計錯誤的話，針對設計錯誤的部分扣款，如果有新增項目的還要幫我們作，不給錢。…如果未達百分之十，就對設計錯誤的部分，去乘上合約議定百分比去扣服務費…』、『就是扣減服務費。施工過程中的錯誤，我們就從尾款比例扣款後，全部給他』諸語，乃係指系爭合約第六點五條後段所規定內容，業經該証人於鈞院九十二年三月十三日庭中証述甚詳，且有該日庭訊錄音帶可稽。

（二）而關於系爭合約第六點五條後段『…因錯誤而減少數量者按減少數量核計服務費，但因錯誤而增加數量或漏列部分之設計服務費不予核付。』乙節，於計算本案設計服務費總額時，業已依此計算，此觀原証九號第一頁第Ｃ項、原証九號第三頁第二表格即可知之。而經此計算之結果，本案全部設計服務費之總額為新台幣（下同）二仟四百七十一萬三仟零七十八元（即原証九號第三頁第二表格最右方合計欄之數額）。

（三）又，本案業經被告驗收結算，其結果亦與原証九號相同，亦即全部設計服務費總額為二千四百七十一萬三千零七十八元整。故關於本案全部設計服務費總額之由來，業經依系爭合約第六點五條後段規定核算乙節，亦經被告驗收結算無訛，被告亦無爭執，此亦可自於本案起訴後，被告於九十二年一月二十二日先行給付三十五萬九千二百二十二元（即原告起訴狀第六頁第七行中所述被告無爭執部分之金額）得知之，此觀下述數字可知：A:00000000 x 10% =0000000 (即被告主張其欲扣減、而迄未給付原告之數額，亦即原告之本案系爭請求金額);B:00000000 -0000000 =00000000 (即被告片面扣減上述金額後，認為已應給付原告之金額);C:00000000 -00000000 (亦即被告於本案起訴前已給付原告之金額，就此請詳原証九號第三頁第三表格最右方第六行)=359222( 即上述被告　於九十二年一月二十二日先行給付之金額，亦即原告『準備一暨聲請狀』第二頁『事實及理由』欄第一項所述之金額)。D:故綜上可知，本案全部設計服務費總額係二千四百七十一萬三千零七十八元 (即00000000) 乙節，經被告驗收結算亦無爭執，被告所爭執者乃係主張所謂渠得依系爭合約第六點五條前段主張扣減全部設計服務費百分之十 (即00000000x10% =0000000)云云部分。

十六、而按，關於被告舉系爭合約第六點五條前段『乙方數量計算錯誤或漏列，致使甲方需辦理變更設計時，扣減全部設計服務費百分之十，…』之規定、主張扣減全部設計服務費百分之十云云乙節，其不足採信，除詳如前呈諸狀証所述外。關於八十五年五月以前所簽訂之合約，其所謂之變更設計乃係以數量計算錯誤或漏列是否達一成（即百分之十）為界定標準，未達百分之十者僅為增減經費乙節，亦經証人郭拱源於　鈞院九十二年三月十三日庭中証述屬實，益見被告主張通案扣減全部設計服務費百分之十云云，實無理由。

十七、更何況，如原告九十二年三月三日所呈『準備一暨聲請狀』第十三頁第４點所述，被告八十六年間致原告之原証十三號函中，既明載八十五年五月以前所簽訂如系爭之合約，乃係以一成為界定標準，依法被告亦應受此函文所拘束，被告嗣後反於此函內容，片面所為之相反主張，亦無理由。

十八、綜上所述，被告以簽立本合約書後之審計單位看法，執本合約書第六．五條以所謂通案扣減全部設計服務費百分之十云云之主張，藉詞拒為本案系爭請求金額之給付，實無理由且有欠公允。原告請求被告給付如本狀訴之聲明欄所載之金額，應屬合法有據。

參、證據：提出下列證據及被告東西向快速公路北區工程處九十二年一月十日九二快北工字第０九二０００００六三號、勞務結算驗收證明書為證。並聲請訊問證人郭拱源。原証一號：本工程之工程設計合約書共十四張。原証二號：86路新設字第7294號函乙張。原証三號：台審部伍字第八九四五八四號函乙張。原証四號：九○快北設字第9020484號函乙張。原証五號：九○快北設字第9004927號函共兩張。原証六號：行政院公共工程委員會九一工程訴字第九一○二一七八二號函及其調解建議共四張。原証七號：被告91年９月９日九一新設字第九一三五六七二號函共兩張。原証八號：公程會工程訴字第09100451800號函及其調解不成立証明書共兩張。原証九號：設計服務費計算表共三張。原証十號：完工証明書乙張。原証十一號：第一、三次變更表共四張。原証十二號：公程會九十年三月出版之「政府採購履約爭議處理案例彙編

（一）」封面及其第四九六頁。原証十三號：被告860408日函(擋號:設00-000-0-000)乙張。原証十四號：公程會訂頒之八十八年九月版之勞務契約採購範本第十四條第（九）項條文共三張。原証十五號：『各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點』第二十七條（十四）項條文乙張。原証十六號：亞新顧問公司合約影本乙張。原証十七號：原告所發聯字九二第011501號函共二張。原証十八號：五十二年度台上字第二七二六號要旨一張。原証十九號：所謂第三次變更設計原因一覽表共二張。原証二十號：姚瑞光教授著民事訴訟法論第四三三頁一張。

乙、被告方面：

壹、聲明：

一、原告之訴駁回。

二、若受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。

貳、陳述：

一、本件系爭工程確因原告數量計算錯誤導致變更設計，被告依約扣減服務費用，顯屬有理：

（一）查本件原、被告間「東西向快速公路觀音大溪線E102標17K+200-20K+000段工程委託設計合約」（下稱系爭合約），係由原、被告約定，由原告為被告完成一定之設計工作，而由被告給付原告報酬之合約，其屬承攬合約之性質，甚為灼然。

（二）而承攬人給付之工作物有瑕疵，定作人得減少報酬，此為民法四百九十四條所明定之定作人瑕疵擔保請求權，系爭合約第六點五條之前段規定：乙方（即原告）數量計算錯誤或漏列，致使甲方（即被告）需辦理變更設計時，扣減全部設計服務費百分之十，即係民法第四百九十四條本文之特別規定，其仍屬定作人瑕疵擔保請求權之性質，合先敘明。

（三）本件系爭工程曾因原告設計之瑕疵，致被告於實際施工時辦理變更設計，就此事實原告並不爭執，則被告依前開系爭合約第六點五條之前段規定，行使瑕疵擔保請求權，扣減原告之承攬報酬，自屬有據，原告雖稱依當時之慣例、雙方之認知及被告自身之解釋，所謂「變更設計」乃係以數量計算錯誤或漏列達百分之十為界定標準云云，然被告否認之，原告空言主張，實無足採。

二、行政院公共工程委員會（下稱工程會）依政府採購法進行調解程序中之資料，不得作為嗣後訴訟中之證據或引為主張之依據：

（二）工程會之採購申訴審議委員會辦理調解之程序其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定，政府採購法第八十五條之一第三項定有明文；又民事訴訟法第四百二十二條則規定：調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。

（二）本件前雖經兩造於工程會試行調解，然調解並未成立，原告竟援引工程會調解程序中採購申訴審議委員會之調解建議，為其主張依據，揆諸前開政府採購法及民事訴訟法之相規定，顯無理由。

三、原告主張以數量計算錯誤或漏列達百分之十方為變更設計，實無足採：

（一）原告雖又引政府採購履約爭議處理案例彙編，主張依法律不溯既往原則，被告不得依審計部台審部伍字第八九四五八號函，為本件扣減服務費用百分之十之依據云云。惟查：被告扣減原告之服務費，係依前開系爭合約第六點五條之規定，此乃合約明定之事項，被告並無以其他機關之函文為扣款依據之必要，此亦與法律不溯既往之原則無關，原告所言，實有違誤。

（二）原告再引工程會八十八年九月版之勞動契約採購範本第十四條第九項之內容有所主張。然而，本件系爭合約簽定於八十三年，前開工程會八十八年九月版之勞動契約採購範本第十四條第九項內容當時根本不存在，且原告所引之工程會八十八年九月版之勞動契約採購範本第十四條第九項之內容，亦非屬兩造系爭合約所約定之範圍，原告援引合約外且無拘束雙方效力之文件為其主張依據，實屬無稽。

（三）又原告所舉原證十六號等其他合約為本件主張之依據。惟其他第三人之合約約定內容與本件有何關連？如何能拘束本件雙方當事人？原告並未說明，又債之關係本即具相對性，不同合約本即可能有不同之約定方式及內容，原告援引其他無關之合約為本件主張之依據，並不足採。

四、系爭合約第六點五條扣減服務費用之規定乃民法第四百九十四條本文之特別約定，並非違約金之性質，原告主張酌減違約金，實屬無理：原告雖主張本件被告扣減服務費用百分之十，顯屬違約金過高，請求鈞院酌減云云。然查，如前所述，本件系爭合約第六點五條之約定，乃屬民法第四百九十四條本文定作人瑕疵擔保請求權中減少報酬之特別約定，乃系爭合約之兩造約定，於原告所給付之工作物有瑕疵時，被告得為減少報酬之權利，此與民法第二百五十條所規定之違約金原則上屬損害賠償之性質，並不相同，從而，自無民法第二百五十二條之適用餘地，原告請求鈞院酌減，實屬無理。

五、系爭設計服務合約總金額應為新臺幣（下同）貳仟參佰陸拾柒萬伍仟肆佰柒拾陸元：查本件原告雖於其所呈鈞院之民國（下同）九十二年三月二十四日準備書二狀中，一再主張系爭合約之全部設計服務費為二千四百七十一萬三千零七十八元，且謂被告對此無爭執云云。然查，本件服務合約總金額應為貳仟參佰陸拾柒萬伍仟肆佰柒拾陸元，此有被告所發之完工證明書可稽（被證一），原告稱被告對此無爭執，實不足採。

六、原告從未修補其設計錯誤之瑕疵：

（一）原告雖於九十二年三月三日之準備一暨聲請狀中，稱其設計錯誤之瑕疵業於八十八年底修補完畢云云。惟依其所提之原證十九可知，因原告設計錯誤之瑕疵，被告均係以辦理工程變更設計，追加或追減工程款之方式處理，何來原告修補可言？原告憑空主張，毫無可信。

（二）證人郭拱源所言，與本件事實無關：又證人郭拱源雖於鈞院九十二年三月十三日庭訊時作證，然證人所為之證言，與本件之事實顯無關連。本件因原告設計錯誤，確實導致系爭工程實際施作時之第一次及第三次工程變更設計，就此事實亦為原告所不爭執，既已發生具體之變更設計事實，則證人所言之所謂變更設計理論上或慣行上之抽象定義，實與本件無甚關連。

七、審計部八十五年五月十八日審省處五字第三六九九號函、八十九年六月十六日台審部伍字第八九二四一號函以及八十九年十月十九日台審部伍字第八九四五八四號函等並非對於法規之釋示，自無所謂法律不溯既往原則之適用：原告雖又一再陳稱本件系爭合約定於八十三年間，而審計部之前開函釋乃八十五年後作成，故基於法律不溯既往原則，該等函釋於本件無適用餘地云云。然查，審計部表示：變更設計與否，應依據事實認定之，以顧問公司疏失部分相關金額是否達合約之一成作為標準，似欠妥當之意旨，乃係在糾正對於廠商設計錯誤時，業主處理扣款之失當，並非針對某特定法規為釋示，根本與法律不溯既往原則無涉。且依審計部之前開函文意旨，更足證明對於設計錯誤時，是否應予扣款，應視是否確實發生變更設計之事實，本件原告因其設計錯誤，致生被告辦理工程變更設計之結果，已無爭議，原告再以工程增減未達一成，故未變更設計相爭，甚屬無理。

參、證據：提出系爭合約完工證明書影本乙份為證。

理由

一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限︰「一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者」。民事訴訟法第二百五十六條第一項定有明文。查本件原告於起訴狀送達對造後，將訴之聲明「被告應給付原告新臺幣貳佰捌拾參萬零伍佰參拾元」部分減縮為「被告應給付原告新臺幣貳佰肆拾柒萬壹仟參佰零捌元」，揆諸前開但書第三款規定，應予准許。先予敘明。

二、原告起訴主張『東西向快速公路觀音大溪線Ｅ102標17K+200 ~ 20K+000段工程委託設計』工程主辦機關為被告前身之『台灣省交通處公路局』（其權利義務均已依法由被告承受）。本工程於八十三年公開招標，由原告取得優先議價權，並於八十三年八月二十九日與被告前身之台灣省交通處公路局議妥設計服務費之計算比例，並經雙方於八十三年十月正式簽立本工程設計合約書，本合約書第六．五條雖有『乙方（註：即原告）數量計算錯誤或漏列，致使甲方（註：即被告）需辦理變更設計時，扣減全部設計服務費百分之十，…』之條文，惟因本合約係簽立於八十三年十月，依當時之慣例、雙方之認知、甚至被告自身之解釋，所謂之『變更設計』乃係以一成 (即百分之十)為界定標準。故依本合約書第六．二條約定『第五期：委託設計之工程全部施工完成後，付清全部設計服務費百分之十尾款。』，於委託設計之工程全部施工完成後，被告即應付清全部之設計服務費等語。

三、被告則以本件系爭工程確因原告數量計算錯誤導致變更設計，被告依約扣減服務費用，顯屬有理：本件系爭工程曾因原告設計之瑕疵，致被告於實際施工時辦理變更設計，就此事實原告並不爭執，則被告依前開系爭合約第六點五條之前段規定，行使瑕疵擔保請求權，扣減原告之承攬報酬，自屬有據，工程會依政府採購法進行調解程序中之資料，不得作為嗣後訴訟中之證據或引為主張之依據，原告主張以數量計算錯誤或漏列達百分之十方為變更設計，實無足採，系爭合約第六點五條扣減服務費用之規定乃民法第四百九十四條本文之特別約定，並非違約金之性質，原告主張酌減違約金，實屬無理。系爭設計服務合約總金額應為貳仟參佰陸拾柒萬伍仟肆佰柒拾陸元：原告一再主張系爭合約之全部設計服務費為二千四百七十一萬三千零七十八元，原告稱被告對此無爭執，實不足採。原告從未修補其設計錯誤之瑕疵。證人郭拱源所言，與本件事實無關：又證人郭拱源雖於鈞院九十二年三月十三日庭訊時作證，然證人所為之證言，與本件之事實顯無關連。本件因原告設計錯誤，確實導致系爭工程實際施作時之第一次及第三次工程變更設計，就此事實亦為原告所不爭執，既已發生具體之變更設計事實，則證人所言之所謂變更設計理論上或慣行上之抽象定義，實與本件無甚關連。本件原告因其設計錯誤，致生被告辦理工程變更設計之結果，已無爭議，原告再以工程增減未達一成，故未變更設計相爭，甚屬無理等語置辯。

四、查原告主張『東西向快速公路觀音大溪線Ｅ102標17K+200 ~ 20K+000段工程委託設計』工程主辦機關為被告前身之『台灣省交通處公路局』（其權利義務均已依法由被告承受）。本工程於八十三年公開招標，由原告取得優先議價權，並於八十三年八月二十九日與被告前身之台灣省交通處公路局議妥設計服務費之計算比例，並經雙方於八十三年十月正式簽立本工程設計合約書，九十年一月六日完工等情，業據其提出本工程之工程設計合約書、完工證明書為證，並為被告所不爭執，應認為真正。又查原告主張依工程合約第六．一條所約定之比例計算之，被告應給付原告之設計服務費總額為二千四百七十一萬三千零七十八元等情，業據其提出被告東西向快速公路北區工程處九十二年一月十日九二快北工字第０九二０００００六三號函、勞務結算驗收證明書為證。被告雖另提出完工證明書為憑，抗辯服務費應為二千三百六十七萬五千四百七十六元云云，然查上開九二快北工字第０九二０００００六三號函係九十二年一月十日發函及勞務結算驗收證明書填發日期為九十一年十二月十八日，較上開完工證明書之九十一年度之完工證明書為晚，且上開九二快北工字第０九二０００００六三號、勞務結算驗收證明書所載金額相符，於扣減百分之十後，為二百二百二十四萬一千七百七十元，則服務報酬總額應為二千四百七十一萬三千零七十八元（00000000≒ (1-90%)=00000000），應認原告之主張為真正。復查原告主張本合約書第六．五條雖有『乙方（註：即原告）數量計算錯誤或漏列，致使甲方需辦理變更設計時，扣減全部設計服務費百分之十』之條文，惟因本合約係簽立於八十三年十月，依當時之慣例、雙方之認知、甚至被告自身之解釋，所謂之『變更設計』乃係以一成 (即百分之十) 為界定標準部分等語，則為被告所否認，並為理由欄第三項之辯詞，故本件爭執點在於有變更設計時，是否依契約扣減全部設計服務費百分之十，或僅為界定標準而已，又本合約書第六．五條前段，是屬違約金或瑕疵擔保請求權。

五、又按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。查本合約書第六．五條係約定：「乙方數量計算錯誤或漏列，致使甲方需辦理變更設計時，扣減全部設計服務費百分之十，因錯誤而減少數量者按減少數量核計服務費，但因錯誤而增加數量或漏列部分之設計服務費不予核付」，而原告主張其在本合約三次設計變更中，確有在第一次設計變更因原告疏失增加本工程總金額0000000元，占總金額之０．四二％，減少本工程總金額為0000000元，占總金額０．二六％，第三次設計變更時，其中因原告疏失部分增加本工程總金額為0000000，占０．一八％，減少本工程總金額為00000000元，占０．五八％，共占全部工程費之一．四五％等情，有原告提出之第一、三次變更表四紙為證，並為被告所不爭執，應認為真正，則依上開合約書第六．五條前段約定，似應扣減全部設計服務費百分之十，惟原告主張依慣例及兩造之認知，僅認係以百分之十為界定標準等語，並舉證人郭拱源於本院證稱：早期所謂變更設計達到工程發包契約百分之十以上稱之，百分之十以下叫做增減經費。就算超過百分之十，也算扣百分之十。因為這涉及到勞務的問題。民國八十五年以後臺灣省審計處發公文就全部以變更設計認定。以百分之十作增減經費標準這個規定，沒有見諸於公文書內，是屬於我們局裡面的慣例。這是前輩一直流傳下來的，我們沿襲這樣處理，所有合約都沒有寫，因為是慣例，才沒有寫等語，可見探求兩造當時之真意，兩造於簽約時，應即有以百分之十為界定標準，並非直接扣減百分之十之意思表示合意，至依審計部台審部伍字第八九四五八四號函被告雖謂「．．．惟卻以未達本工程核定工程費之一成為由，視為未達變更設計情形，不予扣減服務費，難謂允當…』等語，惟上開函文係八十九年十月十九日發函，而本件合約係八十三年間簽訂，顯然當時簽約時，並無此行政函釋，自不得以訂約後變更或新發布之行政規則或釋示，溯及解釋之前契約條款，故應認所謂扣減百分之十，即係以百分之十為上限，而非一律扣減百分之十。

六、再約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百五十二條定有明文。查依據上開合約書第六．五條「後段」規定，已就減少數量者按減少數量核計服務費，及增加數量或漏列部分不予核付設計服務費，顯有實際減少報酬之瑕疵擔保請求權之意，從而第六．五條「前段」之約定應屬違約金性質，而原告因疏失致變更設計達全部工程費之一．四五％，已如前述，本院斟酌兩造損失及疏失程度，認應扣減總工程款百分之二．九％之違約金為適當，故原告得從經被告已扣減百分之十之服務報酬中取回二百三十九萬九千六百四十元（0000000X(1-2.9%)=0000000）。

七、綜上所述，原告依合約約定請求服務報酬二百三十九萬九百四十元及自完工日期九十年一月六日之翌日即九十年一月七日起計算之法定遲延利息之範圍內，為有理由，應予准許，逾此部分，則無理由，應予駁回。

八、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

十、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。

民事第二庭法 官　黃雯惠

法院書記官　林玗倩