臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第九一七號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第九一七號

原告

甲○○

訴訟代理人

謝易達律師

被告

展望建設股份有限公司

法定代理人

丁○○

訴訟代理人

黃啟倫律師

當事人間請求返還價金事件，本院於中華民國九十三年六月二十一日言詞辯論終結，

判決如下：

主文

事實

甲、原告方面：

一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）一百五十六萬元整及其中五十二萬元整自起訴狀繕本送達翌日起；其中一百零四萬元整自追加狀繕本送達翌日起，均至清償日止，依年率百分之五計算之利息；並願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述略以：

（一）原告因受被告廣告與被告銷售員乙○○巧言所惑，於民國（以下同）九十一年十月六日與被告訂立「新第師大居」房屋買賣之定型化契約（以下稱系爭契約），購買座落於台北市○○街四十八號之新第來亨NO.58，A棟第六樓房屋A戶部分（下簡稱系爭建物），原告並於訂約日刷卡交付被告定金十六萬元、三十六萬元，惟被告並未逐一告知系爭契約之內容，反急催原告簽名用印簽約，嗣原告發現系爭建物主建物面積只有一點九五坪，得合法使用面積合計共只有四點０七坪（而銷售員乙○○告知原告所購買建物面積則為二一點三七坪），且被告於其廣告內容亦明示「一坪價格可使用二倍超值坪數」，使原告誤以為系爭建物有合法夾層屋，但實際因被告未取得建築許可，而原告自行加建夾層，將係違規使用遭拆除之虞。隨即於九十一年十月十一日函請被告解除契約請求退還款項, 並於同年十月十五日、十一月六日、十一月二十八日再發函表明解除契約請求退還款項，但被告仍無意處理，原告並向消費者文教基金會及台市消費者服務中心申訴。

（二）程序部分：原告起訴狀主張依民法第二百四十九條之規定請求被告加倍返還已付定金，唯訴之聲明漏未加計一倍定金之數額，爰依法擴張請求被告給付五十二萬元。又依消費者保護法第五十一條規定「依本法所提訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金」。而本件原告所受之損害若非被告之故意，亦係其過失所致，故特依消費者保護法第五十一條之規定，追加請求被告賠償一倍懲罰性賠償金，即五十二萬元整，合計為一百五十萬元整，故請求被告給付如聲明所示。同時並主張下列之各項請求或為預備合併之訴，而請求加倍返還定金及懲罰性違約金部分則為獨立之競合關係。

（三）本件被告違反契約審閱期之規定：按消費者保護法施行細則第十一條第一、二項可知企業經營者與消費者訂立定型化契約時，企業經營者應予消費者三十日之審閱契約時間，而消費者保護法（下稱消保法）於九十一年十一月修正時，更將相同意旨法文增列為消保法第十一條之一，顯見三十日之審閱期間乃強制規定，不得由私人任意排除，否則因違反強制規定依民法第七十一條而無效。本件系爭建物之買賣契約第二十四條第五項雖規定「... 買方已攜回審閱五天以上... 」，惟顯與前開強制規定相背而無效。且查原告於九十一年十月五日至被告工地參觀，九十一年十月六日於被告銷售員乙○○接待游說下，始決定購買，並當場簽訂買賣契約書，是被告從未予原告將契約書攜回審閱之機會。又據自由時報九十二年八月二十九日第廿七頁載，被告所推出之新第來亨建築預售案，因違反契約審閱期而遭行政院公平會以違反公平交易法第二十四條之規定而遭接二連三裁罰，而依公平會調查過程裡，曾派員至銷售現場詢問是否可將契約書攜回審閱，售屋人員要求須付定金二十六萬元及簽約金二十六萬元（即共五十二萬元），才可攜回契約，本案原告簽約過程與公平會之調查如出一轍，並非原告為特例，被告謂原告拋棄契約審閱權或業經銷售人員解釋瞭解契約內容等並非真實。故被告違反契約審閱期，系爭契約即依消保法第十一條之一及民法第七十一條之規定而本件二造間就系爭建物訂立之買賣契約無效，被告應依民法第一百十三條之規定負損害賠償責任。

（四）原告可依民法第九十二條之規定撤銷系爭意思表示：又被告以不實廣告誆騙原告與其締約，亦有民法第九十二條第一項被詐欺而為意思表示之情事。本件若認原告解除契約不合法，惟原告亦早於九十一年十一月廿八日另函撤銷該被詐欺之意思表示，被告亦應將價金返還。本件原告前曾要求被告提出系爭土地之建築執照時，被告提出台北市政府工務局建照執照及台北市政府工務局建造執照附表，然被告提出之前開該附表竟隱瞞重要內容，即只提供該附表之前半段，後半段竟隱匿，經事後原告之查證，始知後半段注意事項第十九項規定「建築物樓層內任意加設夾層係屬違建，不因使用材質視為室內裝修，除應無條件拆除，並需負擔拆除費用」，顯然被告於簽定契約時，其隱匿附表重要內容之行為已蓄意詐欺。又被告之銷售員乙○○在傢俱配置參考圖上註記房屋面積九點０二坪，露（台）五點四五坪，隔（層）六點九○坪，總共二一點三七坪，原告聽其陳述誤以為二一點三七坪均為合法可使用之坪數，事後細算及查證，方知依兩造買賣契約書附件一「面積計算說明書」計算出之結論，所謂房屋面積九點○二坪，實際上主建物僅一點九五坪、附屬建物（陽台）三點五一坪、公共設施三點五六坪（機房一點四四坪；公設二點一二坪），以上各部分，除主建物及公設合計四點○七坪為合法使用外，其它如陽台、露台均需將隔間牆外推而變更其使用方式，機房應係放置供大樓使用之機器，如何作為室內使用之一部份？隔層依前揭建造執照附表注意事項第十九項規定係屬違建，故陽台、露台、機房及隔層合計十七點三○坪均為非法使用，若原告於簽約時得知無法合法使用，當然不會簽訂本件系爭建物預售屋買賣契約。

（五）被告對系爭建物買賣契約應負瑕疵擔保責任：依消保法第二十二條規定「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容」，是廣告內容有無載於保全證據之書面契約內，均為契約內容之一部分，且為企業經營者應負之最低義務。若其他契約條款有減免該企業經營者依廣告內容應負之義務者，該契約條款即有違反強制或禁止之規定，於定型化契約，更另有違民法二百四十七條之一第一款「免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者」之規定，而無效。本件之廣告內容既明示「一坪價格，可使用二倍超值坪數」「買一層可設計二層坪數使用的創意空間」且交付原告之傢俱配置參考圖標明「上層」「下層」，被告自應負使原告可將一層設計成二層使用之義務，故被告雖於系爭定型化契約第二十四條免除其廣告內容之義務，惟依民法第七十一條、民法第二百四十七條之一第一款規定，該免除義務之條款顯然無效。又無論原告之真意係指「夾層」或「隔層」，其要者，乃均需使原告可合法施作以長久使用，而免被工務主管機關拆除，方符契約之目的。而由系爭房屋買賣契約書第二十四條第二項之記載，該夾層或隔層顯需違規施作，故既無法合法施作，顯減少契約預定使用之坪數而減少預定之效用。且系爭房屋主建物僅一點九五坪，實難滿足一般人住的需求。雖依民法第三百六十五條應於物之交付之後，才得行使解除權，惟實務上，如於物交付前已發現瑕疵，而出賣人拒絕擔保時，縱物未交付，買受人亦可解除契約（最高法院七十三年台上字第三一九五號判決參照）。本件既於交付前已發現瑕疵，且被告又拒絕擔保，原告自得依民法第三百六十五條規定解除契約，並依民法第二百五十九條第一款規定，請求返還價金。

三、證據：提出廣告、契約書、收據及定金依據、家具配置參考圖、台北市政府當前取締違建措施、台北市政府處理建築物違規使用要點、台北市政府工務局建照、台北市消費者保護官受理消費爭議申訴資料表各一件、原告致被告存證信函四件、消費者文教基金會處理過程文書、台北市消費者服務中心處理過程文書、台北市政府工務局建造執照、台北市政府工務局建造執附表、台北市政府工務局建造執存根附表、自由時報內容、聯合晚報內容各一件（均為影本）為證。

乙、被告方面：

一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不之判決，願供擔保請准予免為假執行。

二、陳述：

（一）緣原告於九十一年十月六日與被告訂立「新第師大居」房屋買賣之定型化契約，係基於二造之合意，並經原告對於係爭契約無異議時所簽立，契約中並提示「買方已攜回審閱五天以上」，難謂被告已違反消費者保護法施行細則第十一條審閱期間之規定。而系爭建物之面積及有權使用之範圍均明訂於系爭契約第二條，是被告並未對於買賣標的房屋之面積誇張灌水；再者被告及被告之銷售人員均未表示系爭房屋得合法施作夾層，並復於系爭契約中第二十四第二項更己明載買受人倘就房屋為二次施工（含隔層裝修等），將來均有被拆除或處罰之危險與可能，故被告並未使原告陷於以為係爭建物有夾層設計之錯誤，而與被告訂立係爭買賣契約。因此，原告意思表示錯誤欲主張解除係爭契約，顯無理由。

（二）被告並無違反審閱期間之規定：

１、消保法施行細則之規定應屬無效：消保法施行細則第十一條固規定企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。惟消保法第六十三條僅規定：「本法施行細則由行政院定之。」係以空白條款方式授權，其授權之內容、範圍均不明確，而前開消費者保護法施行細則第十一條第一項、第二項前段規定之內容，乃關於人民權利義務之事項，已超乎母法即消費者保護法之授權範圍，依中央法規標準法第五條第二款、第六條、第十一條及憲法第一百七十二條之規定，上開施行細則之規定應屬無效。故於九十二年一月二十二日公布消費者保護法增定第十一條之一為相類之規定前簽定之契約，自不得主張依上述施行細則有關審閱期間之規定，遽謂契約無效云云。

２、退步言之，倘認消費者保護法施行細則第十一條第一項、第二項未違反母法而可認有效，惟所謂契約審閱權，乃指企業經營者應給予消費者審閱契約之機會，而非謂消費者須於主管機關所定之審閱期間經過後，始得簽訂契約：按消費者保護法施行細則第十一條第一、二項之規定，查其目的在給予消費者充分瞭解契約內容之機會，並規範企業經營者不得在未給予消費者審閱契約內容之機會前，限制消費者簽訂契約之時間，以避免消費者於匆忙間不及瞭解其依契約所得主張之權利及應負擔之義務，致訂立顯失公平之契約而受有損害。故只須消費者於簽約前已充分瞭該契約之權利義務關係，或有可認認識契約契約權利義務之合理審閱期間，即不得引用上開規定而主張契約無效。此有台灣高等法院九十一年度上易字第七七五號判決可參。是以企業經營者如未限制消費者必須於何時簽名，何時將契約書交回，應認企業經營者已留予消費者合理之契約審閱期間，即便消費者未看清該契約之內容，即於契約書上簽名並交回契約書，然消費者非不得於簽名前就契約書之內容，詳加閱讀。其不為此之圖，卻於完全瞭解契約內容前即於契約書上簽名，係對自身權利之拋棄，尚非法所不許，亦不影響其簽名之效力。此亦有台灣高等法院八十八年重上字第四一一號判決可參。

（１）本件房屋、土地買賣契約書前言均明載：「本契約書於簽定前經買方已攜回審閱五天以上（少於五天者係自認無異）。契約條款之內容己經雙方詳細閱讀，充分討論後合意訂定條款如左，以資共同遵守：」等語，任何人均可輕易看見並瞭解其意義，不論再怎麼匆忙，被告於簽約前，必然會確定其買賣標的及價金，而此段文字既載明於標的及價金之前，又全無字體細小、位置隱蔽、印刷不清或其他情事，致相對人難以注意其存在或辨識其內容，原告對於上述文字委無視而不見之可能，此有台灣高等法院九十二年度上易字第二一九號判決可參。尤其本件房屋買賣契約書復於第二十四條第五項再次重申該意旨，經原告審認無誤後簽名於其下，自可認被告已提供契約給原告審閱。

（２）再依證人丙○○於鈞院九十三年三月三十一日結證：「……我不記得他要主動看契約書。」及證人乙○○於　鈞院九十三年三月三十一日證稱：「…何小姐在一小時後就打電話給我，希望我幫他保留，我現場不是我一個銷售小姐，希望何小姐明天能儘快過來，簽約訂購，隔天他就跟另外一個朋友過來並有議價，我說系爭房屋是不二價，所以我送他一個冰箱，何小姐就刷卡付訂金，契約書是刷卡時同時簽名，合約書都放在桌上，何小姐跟他的朋友都有看過，合約書放在桌上約一小時後，何小姐他們才簽名。」足證原告並未要求先將契約攜回審閱，再行簽訂契約；且被告亦未限制被告必須於何時簽名，何時將契約書交回，原告非不得於簽名前就契約書之內容詳加閱讀，並於了解契約之權利義務關係後，放棄攜回契約審閱之權利，逕行簽訂契約，依據前述之說明，被告委無違反誠信原則顯失公平之情事。

（三）被告未施用詐術使原告陷於錯誤，而簽訂系爭買賣契約：

１、被告並無為任何不實之廣告，本件房屋之銷售廣告業經行政院公平交易委員會確認尚無就夾層設計有虛偽不實或引人錯誤之表示，此有前述行政院公平交易委員會公處字０九二一四七號處分（第十六頁）及公處字０九二一五四號處分（第十一頁）可稽。堪認被告於銷售本件房屋及土地之過程中，洵無任何欺罔之行為。

２、被告對於本件買賣標的房屋之面積並無誇張灌水之情事：依本件房屋買賣契約第二條之約定：「本房屋面積共計二九．八五平方公尺（九．０二坪），包括主建物面積共計六．四七平方公尺，附屬建物一一．六一平方公尺，共用部分面積一一．七七平方公尺。」再依地下層、屋頂及法定空地分管協書，原告可得使用之部分，除專有部分之主建物及陽台外，共用部分之機房及露台亦經約定由原告所專用，此為雙方所不爭執。且本件房屋買賣契約書附件一面積計算書均已詳細載明系爭房屋相關部分之面積及其計算方式，並於第五條載明：「其他：不列入產權登記面積計算者：露台。」附圖一之房屋平面圖更己載明本件買賣標的房屋及其相關之陽台、機房、露台之位置。另被告銷售人員於簽約前一日即已清楚告知原告，本件買賣標的房屋登記面積九、０二坪，露台面積約為五、四五坪，倘原告自行參照被告銷售人員所提供之傢俱配置參考圖施作隔層，其面積約為六、九０坪，被告銷售人員並於該日提供本件買賣標的房屋之平面圖與原告，此有原告提出之傢俱配置參考圖，及證人乙○○於　鈞院九十三年三月三十一日證稱：「原證附件四，系爭房屋的長寬尺寸是我寫的，另外面積、四百三十九萬是我寫的，其他不是我寫的，另外二十七萬元是何小姐問我說現場如裝潢成樣品屋要多少錢？我說二十七萬，是何小姐自己寫的。」「（原證附件四面積如何解釋？）隔層是裝潢好的是六點九坪，二十七萬是指隔層如果要裝潢好要花二十七萬元，是由何小姐自己記載的，權狀是九點零二坪。」「後來他們回家後，何小姐有打電話給我問本件房屋還有沒有，我說還有，他說有一親戚是同行，要我把平面圖傳真給他親戚。」可證，被告或被告銷售人員洵無告知原告本件買賣標的房屋之面積為二一．三七坪。

３、被告及被告之銷售人員均未表示系爭房屋得合法施作夾層：依被告司銷售人員於傢俱配置參考圖所註記之「隔（層）六點九０坪」，及證人乙○○於於　鈞院九十三年三月三十一日證稱：「我並沒有跟何小姐的朋友說夾層是合法的，夾層的部分我們會跟客戶說將來是要他們自己裝潢的。」亦可證被告銷售人員已清楚告知本件房屋銷售之廣告及傢俱配置建議參考圖，均僅用以提供買受人自行裝修之參考，尚無表示系爭房屋可合法施作夾層。另本件買賣契約第二十四條第二項更已明載買受人倘就房屋為二次施工（含隔層裝修等），將來均有被拆除或處罰之危險與可能，被告銷售人員殊無可能竟於銷售時告知買受人系爭房屋可合法施作夾層。證人丙○○於鈞院九十三年三月三十一日結證：「後來原告有問夾層是否合法，銷售人員說夾層是合法的。」不但顯與事實不符，且更與常理相悖。況夾層之興建或隔層之裝修是否屬違章建築，應依相關建築法令而為認定，依任何人不得因不知法律而免除責任之法理，原告本應自行瞭解法令之規定，換言之，系爭房屋得否施作夾層或隔層，純屬法令規章之範疇，要非被告所得施詐或隱飾。尤於八十六年間，即已爆發夾層屋之糾紛，並經媒體多方報導，業為一般人所週知，被告委無施用詐術致原告陷於錯誤之可能，此亦有台灣高等法院八十九年重上字第二八五號判決、九十一年上易字第七七五號判決可參。

４、原告於簽訂本件買賣契約時，並無陷於錯誤之情事：企業經營者依法固應提供消費者充分與正確之資訊，惟其方式並無限制，故如前所述，本件房屋買賣契約第二條既已明載本房屋面積共計二九．八五平方公尺（九．０二坪）....。附圖一之房屋平面圖並己清楚標示本件買賣標的房屋及其相關之陽台、機房、露台之位置，復於買賣契約附件一面積計算說明書敘明面積計算之方式。又本件房屋買賣契約第二十四條第二款亦明定有關二次施工（含隔層裝修等）違規使用之建議、書面資料，如買方交屋後依該建議施作，將來均有被拆除、處罰之危險與可能，因此自不得僅以被告未再口頭說明，即枉稱被告惡意隱瞞消費者充分與正確之資訊之情事。再依證人乙○○於　鈞院九十三年三月三十一日證稱：「後來他們回家後，何小姐有打電話給我問本件房屋還有沒有，我說還有，他說有一親戚是同行，要我把平面圖傳真給他親戚。」「契約後面附的平面圖及配置圖在前一天傳真給何小姐的親戚。」「……契約書是刷卡時同時簽名，合約書都放在桌上，何小姐跟他的朋友都有看過，合約書放在桌上約一小時後，何小姐他們才簽名，第十八頁的部分是我翻開給他簽名。」原告係於充分考量並詢問他人之意見後，始決定購買本件買賣標的房屋及其基地，並於詳細審閱契約後始簽訂買賣契約，被告銷售人員更特別要求原告於房屋買賣契約第二十四條下簽名，以促其注意該等規定，自不容原告再諉稱不知上述之約定，縱設原告於簽約前一日至現場參觀時，對本件買賣標的房屋之部分品質及效用或有錯誤，惟於簽約時，當無任何錯誤可言。

（四）原告不得依瑕疵擔保之規定，解除本件買賣契約：

１、本件買賣契約並無記載其買賣標的房屋具有夾層設計，復未加計夾層之面積，契約書所附之平面圖亦無夾層之標示，可證本件買賣契約實無約定以買賣標的房屋得合法興建夾層為其內容，原告略謂本件買賣標的房屋應具備可合法施作夾層之品質或效用云云，顯無所憑。原告主依本件房屋之銷售廣告，本件買賣標的房屋應具備可合法施作夾層之品質或效用云云，亦無可採：

（１）在一般交易觀念上，預售屋銷售廣告所示房屋之室內裝潢僅屬建議，而非買賣契約內容之一部，此有最高法院九十一年台上字第八九三號判決所敘：「經查原告於售屋之報紙廣告載明：一層空間，多層利用，並於廣告海報中為上層、下層之室內裝潢建議圖示，該圖上層並繪有客廳乙間，臥室三間，固為原告所不爭執，然兩造於買賣契約並無以夾層房屋為買賣標的之約定，又契約附件一樓平面圖加註『本圖僅供參考，正確圖說應以政府機關核准之圖說為準』，並蓋有被告印章，以示審閱知悉，室內裝潢建設圖亦註明『隔間僅作參考』，另廣告圖說之用辭亦僅記載『一層空間，多層利用，挑高空間，可運用裝潢巧思，讓空間更有變化』等語，由此觀之，足認被告可明確知悉室內裝潢之多層利用，並非買賣之標的。且在一般交易觀念上，此廣告內容純屬建議，而非買賣契約內容。且兩造在訂立買賣契約時，被告復對契約之內容一一審認無訛，其於簽約時既未表明上開廣告內容即為契約內容，亦未對該契約內容為保留、加註或質疑，自難認為廣告內容乃契約內容之一部。次查系爭買賣契約明定買賣標的房屋面積為十九點四坪，並不包括室內裝潢之夾層面積，足見上開廣告內容非契約內容之一部分，殆無疑義。被告並無陷系爭房屋為夾層之錯誤而與原告訂約之情事，足堪認定。兩造未約定具夾層屋效用為其契約之內容，則縱該屋嗣後未能承作為夾層屋，仍無喪失或減損該房屋之效用，自無瑕疵可言。」等語可稽。查兩造在訂立買賣契約時，原告對於契約內容均已一一審認無誤，其於簽約時既未表明上述廣告內容為契約內容，亦未為任何保留、加註或質疑，自難認該廣告之內容為契約內容之一部。

（２）又於預售屋買賣時，倘出賣人於其廣告中未表示買賣標的房屋為合法之夾層屋，尚不得以樣品屋有夾層之設計，即認夾層屋為其契約內容之一部。此亦有台灣高等法院九十二年度上字第一一三八號判決所述：「由廣告之內容、現場銷售員對於消費者之解說，均未將非廣告之內容作為銷售之內容時，尚難認應將此一非廣告之內容，予以列為買賣契約之一部分。本件被上訴人買受上訴人所興建之冠德快意居大廈中之A1-25樓、A2-25樓、A3-25樓、A3-24樓四戶及編號208、209、210三個停車位，係尚未興建完成，為預售屋，而上訴人於其廣告中又無傳播夾層屋之內容，且於被上訴人所舉證人林文洋、沈秋樺等人參觀樣品屋時，上訴人之銷售員『……是有建議我們可以作這樣的設計，……』有如上述；從而，尚難以上訴人展示中心之樣品屋，有夾層設計，即認夾層屋為爭契約之一部。」可參。

（３）況所謂「夾層」者，依據建築技術規則建築設計施工編第一條第十五款規定，係指夾於樓地板與天花板間之樓層，其面積應計入建築物之面積，故夾層之施作應屬建築法第九條所稱之「建造」行為。再依建築法第二十五條第一項、第三十條、第三十九條規定，建築物如需興建夾層，必須於申請建造執照時，即提出申請並經審查許可，否則即應於法定容積率內依法申請辦理變更登記。而所謂之「隔層裝修」者，係屬建築法第七十七條之二所定之建築物室內裝修，依建築法第七十七條之二第一項之規定，非供公眾使用建築物之室內裝修，並無須申請審查許可，僅裝修材料應合於建築技術規則之規定，且不得妨害或破壞防火避難設施、消防設施、防火區劃及主要構造。故建築物室內搭建之上、下二層，是否即為應申請建造執照之所謂夾層，抑或僅為不需申請建造執照之所謂隔層（裝修範圍），應依其施工方式、材料、範圍而為不同認定，此有最高法院八十七年台上字第二一七五號判決可參。惟因目前實務對於「夾層」與「隔層」之區分，尚乏明確之標準，致時生爭議。查本件房屋銷售之廣告及傢俱配置建議參考圖均無夾層或可合法施作夾層之文字，而其所示之隔層裝潢，不但與所謂之夾層有別，且均僅用以提供買受人自行裝修之參考，前已敘明，自非本件買賣契約之內容。

（４）且依消保法第二十二條之規定，企業經營者固不得單方排除廣告之內容成為契約之一部分，但如該排除之表示業經消費者同意時，解釋上應認為廣告之內容即不構成契約之一部分，以維私法自治之原則，俾使契約雙方當事人在訂立契約時之諮詢、考量、磋商、與讓步，不致因與廣告衝突而化為烏有，同時併敦促當事人在締結個別契約時，應具備一定之常識與注意，不得濫用消費者保護法之規定，將之視為帝王條款，縱然兩造已有明文約定，卻援引廣告之內容，而推翻或曲解當事人在訂約時之真意。查本件房屋買賣契約書第二十四條第三項明定：「本契約銷售工地現場所提供有關之宣傳、廣告文件、資料、樣品屋及其創意空間隔層之裝潢，買方完全認知了解，僅供買賣雙方於銷售時之參考，並非本買賣合約內容之一部分，其如有出入，一切均以買賣契約為準，買方絕不據此請求退戶或其他一切請求。」雙方顯亦己約定銷售廣告並非本件買賣契約內容之一部分。

２、原告已明知或可得而知本件買賣標的房屋有其所指之瑕疵存在，被告依法亦不負瑕疵擔保之責任：依民法第三百五十七條之規定，買受人於契約成立時，明知或因重大過失而不知買賣標的物之瑕疵者，出賣人不負瑕疵擔保責任。依本件房屋買賣契約第二十四條第二款有關二次施工（含隔層裝修等）違規使用之建議、書面資料，如買方交屋後依該建議實作，其將來均有被拆除、處罰之危險與可能及原告於簽訂本件買賣契約時另行書立意願書所載：「本人希望該層⑴陽台、空調機房、屋頂平台、及一樓入口雨遮部分，於使用執照完成時作外推或加窗之裝修；⑵…前述施工及材料設備等事宜，另由展望建設股份有限公司代為覓妥裝修工程公司洽商代為施作，本工程本人同意委由賣方代為管理，上述裝修工程係於簽妥買賣本約後，由賣方無償贈與本人無誤，恐口無憑，特立此書為證。」自堪認原告當已明知或可得而知本件買賣標的房屋有其所指之瑕疵存在，被告依法亦不負瑕疵擔保之責任。

（五）原告不得依民法第二百四十九條之規定請求加倍返還價金：依民事訴訟法第二百七十條之一之規定，原告不得再事主張本件買賣契約因可歸責受定金之當事人之事由致不能履行等語：依民事訴訟法第二百七十條之一第一項之規定：「受命法官為闡明訴訟關係，得為下列各款項，並得不用公開法庭之形式行之，……三、整理並協議簡化爭點。」及第三項之規定：「當事人就其主張之爭點，經依第一項第三款或前項為協議者，應受其拘束。」。查本事件業經　鈞院於九十三年三月一日整理並協議兩造簡化爭點，並未以「本件買賣契約有無因可歸責受定金之當事人之事由致不能履行？」為兩造間之爭點，依據前述之說明，原告自不得再執此爭點作為其攻擊或防禦之方法。退步言，民法第二百四十九條第三款固規定：「契約因可歸責受定金之當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。」上開條文所謂「不能履行」者，應係指給付不能而言。惟本件被告並無不能交付房屋即不能履行之情事，故原告本於民法第二百四十九條第三款之規定請求加倍返還定金，即非正當。況若按照原告所主張依消費者保護法施行細則第十一條第一、二項之規定契約無效、或依詐欺與錯誤之規定撤銷其意思表示，本件買賣契約及有關定金之約定均自始無效而不存在，原告請求加倍返還定金，顯亦無所據。

（六）原告不得依消保法第五十一條之規定請求懲罰性損害賠償：本件買賣契約並無以買賣標的房屋得合法興建夾層為其內容，原告主張依消費者保護法施行細則第十一條第一、二項之規定契約無效、依瑕疵擔保之規定解除契約、及依詐欺與錯誤之規定撤銷其意思表示云云，顯均無理由，前己敘明。故原告略依消保法第五十一條之規定請求損害額一倍之懲罰性違約金，自無可採。另出賣人於買賣契約經解除或撤銷後，應返還價金於買受人，係因出賣人依法負有回復原狀或返還不當得利之義務所致，其性質與侵權行為人因不法侵害他人權利致生損害於他人，應負賠償責任者不同。又消費者保護法於企業經營者為不實之廣告時，責令該經營者負損害賠償之責任，乃侵權行為之特別型態，以維護交易安全，並填補消費者因信賴廣告所受之損害，此觀消保法第五十一條、第二十三條之規定自明。查買賣契約經依法撤銷前，買受人一方面仍應依約交付價金，一方面則取得交付買賣標的物及移轉其所有權之請求權，併或瑕疵擔保請求權，尚無受有若何財產減少之積極損害，自不得逕依上述消保法之規定而為請求，此有最高法院九十一年度台上字第四七五號判決可參。故原告於主張依瑕疵擔保之規定解除本件買賣契約請求回復原狀外，同時主張併依消費者保護法第五十一條之規定請求懲罰性之損害賠償，顯亦有未洽。

三、證據：房屋買賣契約書、土地買賣契約書、及地下層屋頂及法定空地分管協議書、訂購單各一件、行政院公平交易委員會公處字０九二一四七號處分書節本、行政院公平交易委員會公處字０九二一五四號處分書節本各一件、；存證信函三件（均為影本）為證。

理由

甲、程序方面：

一、按原告於起訴後（訴送達後），原則上不可任意將訴變更或追加，但是若請求之基礎事實同一者，則例外可以為訴之追加。參照民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定即明。經查本件原告起訴主張被告應給付五十二萬元，並於九十二年四月二十一日具狀追加請求被告給付一百零四萬元，惟其請求之基本事實並未變更，僅陳明另主張依民法第二百四十九條及消費者保護法第五十一條之法律效果，是參照本件說明，本件原告追加之訴自應准許，被告陳稱不同意追加云云，自無理由，應先敘明。

二、次按所謂預備合併之訴，係客觀訴之合併之一種，即原告主張二個以上訴訟標的，但自行定其先後位之順序，其先後位之順序係相互排斥，不能併存，法院應依多而為裁判，不能選擇其中之一訴而為裁判。即所謂預備訴之合併，是以先位之訴不合法或無理由，為後位之訴之判決條件，先位之訴有理由，後位之即無庸判決之謂。本件原告起訴雖主張是預備之訴，但並無二聲明，同時原告主張之各項訴訟標的之法律關係，又無互相排斥不能併存之情事，是並非預備之合併，亦應先予指明。

乙、實體方面：

一、原告起訴主張九十一年十月六日因受被告廣告與被告僱用之銷售員乙○○巧言詐騙，使原告誤認本件系爭建物可使用合法面積為二一點三七坪，並可合法興建夾層，同時被告未依消費者保護法第十一條之一等法律規定，將系爭建物之買賣契約交原告攜回審閱，原告處於此種資訊不平等之狀況下，才與被告間訂立「新第師大居」房屋買賣契約，購買座落於台北市○○街四十八號之新第來亨NO.58，A棟第六樓房屋A戶部分，並刷卡交付被告定金五十二萬元；是原告自得主張本件二造間就系爭建物之買賣契約，因被告未予原告審閱期間，故二造間之系爭建物買賣契約不成立（按原告經闡明後於九十三年六月二十一日言詞辯論時主張），應將原告交付之定金返還，同時被告前開行為另違反民法第七十一條規定，應依民法第一百十三條規定請求被告給付交付之定金；另主張被告發出之廣告明示「一坪價格，可使用二倍超值坪數」「買一層可設計二層坪數使用的創意空間」且交付原告之傢俱配置參考圖標明「上層」「下層」，故被告之給付義務不得低於廣告內容，惟本件系爭建物並不能施作合法夾層，是原告主張被告應負物之瑕疵擔保責任，並依民法第二百五十九條規定解除契約，請求返還價金，同時並依二百四十九條第三款規定，請求被告加倍返還定金；而被告施用詐欺故原告自得撤銷前開意思表示，並依民法第一百十四條第二項準用第一百十三條之規定，應回復原狀之義務，並依民第一百七十九條規定負不當得利之損害賠償之責任。另被告前開不實廣告詐騙行為，原告亦得併主張依消費者保護法第五十一條規定，請求一倍懲罰性違約金等語。

二、被告則以二造間就系爭建物簽訂買賣契約之過程完全合法，有關消費者保護法施行細則第十一條第一項、第二項，已超越母法即消費者保護法之授權範圍，而契約審閱權，為企業經營者應給予消費者審閱契約之機會，非謂消費者須於主管機關所定之審閱期間經過後，始得簽訂契約，本件房屋、土地買賣契約書前言及第二十四條第五項均載明「本契約書於簽定前經買方已攜回審閱五天以上」。並由被告簽名，同時契約條款之內容己經雙方詳細閱讀，並由充分討論後合意訂定，任何人均可輕易看見並瞭解其意義，是自足認被告已提供契約給原告審閱。同時被告並未施用詐術使原告陷於錯誤，而簽訂系爭買賣契約，本件被告並無為任何不實之廣告，本件房屋之銷售廣告業經行政院公平交易委員會確認尚無就夾層設計有虛偽不實或引人錯誤之表示，同時被告對於本件買賣標的房屋之面積並無誇張灌水之情事，有關本件房屋買賣契約之面積，均詳細載明於契約第二條、第五條，附圖一之房屋平面圖更已載明本件買賣標的房屋及其相關之陽台、機房、露台之位置，同時銷售人員於簽約前一日亦已清楚告知原告，本件買賣標的房屋之狀況，同時並未表示系爭房屋得合法施作夾層，是原告簽訂本件買賣契約時並無陷於錯誤情事；同時原告對系爭建物明知其性質，是亦不得依瑕疵擔保之規定，解除本件買賣契約，更無理由請求依民法第二百四十九條之規定加倍返還價金，兼以本件買賣契約並無以買賣標的房屋得合法興建夾層為其內容，原告主張依消費者保護法第五十一條規定，請求損害額一倍之懲罰性違約金，自無可採等語資為抗辯。

三、法院協助二造整理爭點如下：

（一）二造不爭執部分：

１、二造於九十一年十月六日，簽訂房屋買賣契約書，由原告向被告購買座落於台北市○○街四十八號之新第來亨NO.58，A棟第六樓房屋A戶部分之預售屋，原告在被告提供之定型化契約簽名同時，刷卡交付被告訂金五十二萬元。而被告提供之廣告內容載明「一坪價格，可使用二倍超值坪效」、「買一層可設計二層坪效使用的創意空間」，另在傢俱配置參考圖上標明「上層」「下層」。

２、原告於九十一年十月十一日以存證信函通知被告，表示前開房屋買賣合約未予原告期間審閱，室內坪數與實際解說坪數不符等，要求依法解除契約。同年月十五日再以存證信函向被告表示，未收到繳預約定金之收據，同時重申前函業已提出解約退款之聲請。同年十一月六日再以存證信函通知被告表示前發二件存證信函表示業已解除契約，並請被告五日歸還五十二萬元。同年十一月二十八日，原告再以存證信函通知被告，並副知消費者文教基金會，略以，被告未予原告三十日審約期，以不實銷售手法誤導、強迫原告接受總坪數為九點０二坪，但主建物僅只有一點九五坪，其餘是陽台及露台擴建的大違建，....，並主張得依法第八十八條、第九十二條等規定，及前三次存證信函等，撤銷買賣契約，同時請原告於文到五日內返還五十二萬元。

３、本件依二造間房屋買賣契約第二條規定載明：「本房屋面積二九點八五平方公尺（九點０二坪），包括主建物面積共計六點四七平方公尺，附屬建物十一點六一平方公尺，共用部分面積十一點七七平方公尺。」，換算為坪數則為主建物約一點九五坪、附屬建物（陽台）三點五一坪、公共設施三點五六坪（機房一點四四坪；公設二點一二坪）。其中共有部分機房及露台部分，依原告簽署之地下層、屋頂及法定空地分管協議書所載，亦經約定由原告專用。同時原告簽署之訂購單上亦載明本件訂購戶別面積約九點０二坪。又原告並於前述房屋買賣合約書第二十四條第五點最後，買方簽名之下，簽署姓名及蓋章。

（二）二造爭執要點：

１、本件被告有無予被告審閱期間？原告主張九十一年十月五日至被告工地參觀，九十一年十月六日決定購買，並當場簽約是否屬實？又未予審閱期間，或合理之審閱期間是否得依法解除契約？

２、本件被告有無施用詐術使原告陷於錯誤（包括買賣標的物之實際可以使用坪數、可否作夾層），而簽定系爭買賣契約？

四、法院之判斷：

（一）按原消費者保護法施行細則第十一條第一項規定：「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有三十日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。」，同條第二項規定：「違反前項規定者，該條款不構成契約之內容。但消費者得主張該條款仍構成契約之內容。」，嗣於九十二年一月二十二日修訂消費者保護法部分條文，將前開條文規定在消費者保護法第十一條之一。次按定型化契約訂立於八十三年一月十三日以前者，並無適用消費者保護法及其施行細則之餘地，而應適用民法之相關規定，而民法債編施行法第十七條規定，修正之民第二百四十七條之一規定，於民法債編修正前訂定之契約亦適用之，是有關定型化之契約之規定，在民法施行前亦適用之。經查有關原消費者保護法施行細則第十一條第一項、第二項之規定，於消費者保護法於八十三年間開始適用之初，即有超越母法之議，是以此次消費者保護法修正，逕將前開施行細則規定明列於消費者保護法以杜爭議，是消費者保護法第十一條之一與民法定型化契約規定均源自於民法「誠實信用原則」，故本件二造間就系爭建物簽立之買賣契約，仍應適用消費者保護法施行細則第十一條第一項、第二項，及消費者保護法第十一條之一規定，應無疑義。

（二）次查本件原告主張九十一年十月五日至被告工地參觀，九十一年十月六日決定購買，並當場簽定被告提供之系爭建物買賣之定型化契約等事實，業據原告陳述明確，證人乙○○即僱於被告之銷售人員，到庭證稱略以：「當天現場銷售人員是我，原告跟其他五個小姐過來，... 他們都有意願要看房子，我帶他們看模型、樣品屋，... 隔天他（原告）就跟另外一個朋友過來並有議價，我說系爭房屋是不二價，所以我送他一個冰箱，何小姐就刷卡付訂金，契約書是刷卡時同時簽名，合約書都放在桌上，何小姐跟他的朋友都有看過，合約書放在桌上約一小時後，何小姐他們才簽名，合約書第十八頁的部分是我翻開給他簽名，我沒有跟他特別解釋第二十四條有何用意，分管契約書我有跟他解釋有露台，我並沒有詳細說明本件附件一面積計算說明書，只有契約後面附的平面圖及配置圖在前一天傳真給何小姐的親戚，現場樣品屋有作夾層設計，我並沒有跟何小姐的朋友說夾層是合法的，夾層的部份我們會跟客戶說將來是要他們自己裝潢的」等語。是本件原告於九十一年十月四日起本件系爭建物預售屋現場參觀時，被告並未將買賣合約書交原告攜回審閱，且在九十一年十月五日二造簽訂買賣契約當日，亦僅將買賣合約書置於桌上，未交由原告細心審閱。

（三）再按消費者保護法第十一條之一之「審閱期間」之立法目的，主要在使消費者充分瞭解契約之內容，避免消費者匆忙間不及瞭解契約全部內容，及依契約所主張之權利、應負之義務，致訂定顯失公平之契約而受有損害。是以定型化契約之提供人，自有義務令使用人能有充分時間瞭解契約內容，同時瞭解契約內容之期間是否「合理」，並應綜觀個案之各人年齡、智識程度各定型化契約條款內容為何等加以綜合判斷。經查本件二造間針對系爭建物簽訂之房屋買賣契約書合計二十六頁，土地買賣契約書十四頁、地下層、屋頂及法定空地分管協議書五頁，且前開契約書內尚包含「附件」說明房屋面積計算說明書、付款分配明細、建材設備表、代辦貸款委託書、代印章授權書等；從而本件原告自須要有相當時間，始能詳閱二造間之前開契約內容，及瞭解彼此間之權利義務內容。然查依被告聲請傳喚之證人乙○○前開證詞所示，本件被告根本未將契約交原告「攜回」於簽約前審閱，僅在九十一年十月五日當天，將合約置於桌上任由原告閱覽約一小時左右；姑不論原告在簽約現場有無時間閱覽本件系爭契約，縱認有時間，依經驗法則亦難認原告能夠清楚瞭解本件系爭契約之內容及權利義務。且查：

１、二造簽約後第五天起，原告即陸續以存證信函主張被告未予原告審閱期間，買賣標的物屋屋室內坪數與被告簽約時及簽約前實際解說坪數不符，能否合法施作「夾層」充分利用空間，原告廣告是否有誤導消費者認為系爭建物夾層可以合法施作利用等均有爭執，是足證原告因未能事先審閱系爭契約，造成不能瞭解二造間系爭契約之權利義務。

２、次查原告請被告提出系爭建物之建造執照，但被告只提出附件之前段，對後段注意事項第十九項規定夾層係屬違建，不因使用材質視為室內裝修，除應無條件拆除，並需負擔費用等，未予告知，亦有原告提出之台北市政府工務局建築執照含附件在卷可稽；同時原告在廣告中又使用「一坪價格，可使用二倍超值坪效」、「買一層可設計二層坪效使用的創意空間」等，並在傢俱配置參考圖上標明「上層」「下層」等，均亦足證明被告未能將契約提供原告審閱，使原告無法得知契約之真正之內容，亦無法瞭解其權利義務。

３、綜上，並參考原告提出之自由時報及聯合晚報記載有關「新第來亨60」未提供契約供消客戶充分審閱，遭行政院公平委員會罰鍰等情，原告主張本件被告未將系爭買賣契約書交原告審閱，致原告無法瞭解本件系爭契約之內容及權利義務自有理由。

（四）被告為企業經營者，未將本件系爭建物買賣之定型化契約以合理期間交原告審閱，依消費者保護法第十一條之一（原消費者保護法施行細則第十一條第一項、第二項），本件二造間簽訂之「房屋買賣契約書」、「土地買賣契約書」、「地下層、屋頂及法定空地分管協議書」等之條款均不構成二造契約之內容，故二造間前開契約尚「未成立」，原告主張被告無法律上原因受有利益，並請求被告返還己交付之訂金五十二萬元，及自九十一年十月十二日（被告受催告日起）按週年利率百分之五計算之利息為有理由，應予准許。

（五）本件二造間之契約因被告未予原告審閱期間而未成立，從而原告主張系爭建物被告應負物之瑕疵擔保責任，並依民法第二百五十九條規定解除契約，請求返還價金，同時並依二百四十九條第三款規定，請求被告加倍返還定金云云，自無理由。且按民法第二百四十八條規定「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立」，即推定以確保契約之履行為目，因而有確保之主契約存在，從定金契約即具有從契約之性質。本件主契約並未成立，從而定金從契約亦無成立之可能，而定金之從契約即未成立，原告主張依民法第二百四十九條定金契約效力規定，主張被告應加倍返還定金云云，自無理由，應予駁回。

（六）又原告另主張被告施用詐術而撤銷意思表示云云，惟查本件二造間之契約並未成立，是原告是否撤銷意思表示，並不影響本件之判斷；有關法律行為經當事人撤銷意思表示後之法律效果部分，原告主張可逕依民法第一百十三條等規定主張回復原狀請求給付所交付之價金云云，其推論容亦有誤會，應併予敘明。

（七）按消費者保護法第五十一條固規定：「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下以懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金」，然該條所謂「依本法所提之訴訟」，解釋上應僅限消費者保護團體依消費者保護法第四十九條、第五十條規定以自己之名義所提起之消費者損害賠償訴訟時始有其適用，其他之訴訟不得援用。蓋消費者保護法第五章（消費爭議之處理）第二節（消費訴訟）自第四十九條起至第五十三條止，均係有關消費者保護團體之規範，該第五十一條關於懲罰性賠償金之規定，自亦屬有關消費者保護團體之規範，即依同法第四十九條、第五十條規定提起之消費者損害賠償訴訟。且所謂「懲罰性賠償」係英美法上特有之賠償類型，非屬「損害補償」性質之賠償，此制之設立目的在於對具有邪惡動機（evil motive）、非道德的（outrageaus）、有意圖的（intentional）或極惡（flagrant）之行為人施以一定懲罰，阻嚇他人效尤之處罰性賠償，其性質及目的與刑事處罰無異，故適用上應予嚴格之限制。而我國消費者保護法第五十一條既係移植自美國法制，解釋上宜限縮在僅於消費者保護團體提起消費者損害賠償訴訟，危害層面較大時始有適用，以求兼顧企業經營者及消費者間之利益平衡，自不宜逕認凡係消費者保護法所定消費者與企業經營者間，就商品或服務所生爭議之法律關係而向法院提起之訴訟屬之，無論係由消費者團體提起抑或由消費者個人提起，均有第五十一條懲罰性賠償金之適用。本件原告並非消費者保護團體，其個人依消費者保護法第五十一條請求上訴人給付懲罰性賠償金一倍及法定遲延利息部分，本屬無據，應予駁回。再按上開懲罰性違約金，乃以消費者因企業經營者之故意或過失行為受有損害為其要件，同時該企業經營者提供之商品或服務，與消費者間損害間亦須相當因果關係為要件，同時消費者之損害係屬財產上之損害，並不包括非財產上損害在內。本件二造間之契約並未成立，同時原告亦未因此受到任何財產上之損害，從而原告主張依消費者保護法規定請求被告給付一倍之懲罰性賠償，即無所據，應予駁回。

（八）綜上本件原告主張二造間之契約不成立，請求被告返還繳交之定金五十二萬元及自九十一年十月十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息為有理由，逾此部分之請求即無理由，應予駁回。又本件事證己明，二造間其餘攻擊防禦方法及證據，核與判斷結果無涉，爰不一一審酌。

五、假執行之宣告：二造均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，原告勝訴部分，核均無不合，茲各酌定相當之擔保金額，予以准許。原告敗訴部分，假執行之聲請即失所據，應併予駁回。

六、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項判決如主文。