臺灣臺北地方法院九十二年度重訴字第一四五九號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　九十二年度重訴字第一四五九號

原告

即反訴被告

丁○○

即反訴被告

戊○○

即反訴被告

己○○

右三人共同

訴訟代理人　孫世群律師

被　　　告

即反訴原告　甲○○

訴訟代理人　陳怡成律師

複代理人　　辛○○

右當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國九十三年四月二十八日言詞辯論終結

，判決如下：

主文

事實

甲、原告即反訴被告方面：

壹、本訴部分：

一、聲明：

（一）確認被告就原告所有坐落台北市○○區○○段五小段七四二地號權利範圍二萬分之三五七之土地，及其上二二三○建號門牌號碼為台北市○○○路○段八十五號三樓之建物於民國八十九年一月二十四日登記，權利價值新台幣八百萬元，存續期間民國八十九年一月七日至民國一百二十九年一月七日設定之抵押權所擔保之債權不存在。

（二）被告應將原告所有坐落台北市○○區○○段五小段七四二地號權利範圍二萬分之三五七之土地，及其上二二三○建號門牌號碼為台北市○○○路○段八十五號三樓之建物於民國八十九年一月二十四日登記，權利價值新台幣八百萬元，存續期間民國八十九年一月七日至民國一百二十九年一月七日之抵押權設定登記予以塗銷。

（三）願供擔保請准宣告假執行。

二、陳述：

（一）坐落台北市○○區○○段五小段七四二地號權利範圍二萬分之三五七之土地，及其上二二三○建號門牌號碼為台北市○○○路○段八十五號三樓之建物（以下簡稱系爭房地）原為訴外人葉許玉霞所有，葉許玉霞於民國九十二年七月六日死亡，由原告等三人繼承取得系爭房地之所有權。

（二）被告雖於八十九年一月二十四日就系爭房地取得新台幣（下同）八百萬元抵押權（以下簡稱系爭抵押權），惟葉許玉霞從未積欠被告任何債務，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定顯屬無效，原告自得依民法第七百六十七條請求被告塗銷。

（三）被告雖辯稱「系爭房地係被告所有，借名登記於葉許玉霞名下，系爭抵押權係為擔保借名登記關係終止後系爭房地之返還請求權，並主張該返還請求權為將來之債權，原因關係已客觀存在，並不違反抵押權之從屬性」云云，惟：１、系爭抵押權係一般抵押權，並非最高限額抵押權，今被告既已自承於設定抵押權時，葉許玉霞並未積欠被告債務，則顯見該抵押權並無擔保之債權，自已違反抵押權之從屬性，該抵押權顯屬無效，足堪認定。

２、退萬步言，即使一般抵押權可擔保不確定發生之債權，然自被告提出系爭抵押權設定契約書，並未載明該抵押權擔保之債權為被告主張之「系爭房地返還請求權」，故就抵押權公示原則，被告主張所謂不確定發生之債權係指被告依借名登記關係請求被告將系爭房地移轉登記之請求權，已屬無據。再者，被告必須證明借名登記關係確係存在，且即使被告能證明借名登記關係確係存在，但被告並未與葉許玉霞約定不履行之違約金，則該債權金額並未確定，又被告亦不能證明該債權係系爭抵押權所擔保。

（四）證人楊伍雄既已證稱被告與葉許玉霞就系爭房地確有訂立買賣契約，且該買賣契約亦經公證，足見葉許玉霞確係基於買賣契約取得系爭房地之所有權，而並無與被告訂立借名登記契約。雖證人楊伍雄證稱並未看到葉許玉霞將買賣價金交給被告，但交付價金途徑很多，故此並不等同於葉許玉霞未支付價金於甲○○。縱然葉許玉霞尚未支付價金，但並不影響葉許玉霞確係基於買賣契約取得系爭房地所有權之事實。且被告自承系爭房地租金均由其收取，由此推敲，即使葉許玉霞於買賣當時尚未支付買賣價金，亦與被告約定由出租收取租金抵扣買賣價金。

（五）證人高福永證詞與事實不符，按其僅單純辦理抵押權設定手續，如何能了解系爭房地當初係被告借名登記與葉許玉霞，實與常情不符。至於證人乙○○已證稱其無法確定是否為葉許玉霞委託其擬具約定書，故不能證明該空白約定書係出於葉許玉霞之意思。

（六）被告辯稱系爭房地原係其向建設公司購買，並信託登記給庚○○及羅秀玲，後因庚○○在外有債務，故將該房地再移轉登記給葉許玉霞，則當時出賣人庚○○、羅秀玲係出於脫產之意思而以假買賣之方式將系爭房地借名登記於葉許玉霞名下，則該借名登記顯然出於不法之原因，而為無效，依據民法第一百八十條第四款規定，不能請求原告將系爭房地返還於被告，亦自無所謂「返還請求權」之存在，當然亦無所謂系爭抵押權係擔保「返還請求權」之情形。

（七）證人庚○○證稱「其與被告原係夫妻關係，系爭房屋係被告出資購買，並將土地登記於其名下，後房屋將完工之際，因夫妻失和，被告原不願將房屋所有權登記於庚○○名下，但庚○○恐嚇被告，故被告即將房屋所有權登記於其妹妹羅秀玲，後其與被告於七十三年離婚，有口頭協議庚○○要將屬於被告之財產還給被告，但庚○○未履行，後葉許玉霞出面要庚○○將系爭房地移轉登記於葉許玉霞，故庚○○至代書處辦理移轉登記手續」云云，就此而論，如按證人庚○○所言，既然該預售屋係被告出資購買，被告即享有所有權及處分權，與證人庚○○無關。又庚○○亦無法提出其上有記載與其證詞相符之書面離婚協議書，證人庚○○之證詞與事實不符，灼然甚明。

（八）故系爭抵押權之設定，據葉許玉霞生前告知原告，應係出於被告向葉許玉霞宣稱要幫葉許玉霞減少死亡後之遺產稅，故由葉許玉霞簽立本票，並設定抵押權，意圖於葉許玉霞死後申報債務，達到減少遺產稅之目的，絕非如被告所言係因其與葉許玉霞有信託關係。

（九）系爭房地出租於前茂企業股份有限公司，其租金亦由葉許玉霞申報所得稅，足見系爭房地係葉許玉霞所有，並非如被告所言其與葉許玉霞就系爭房地有信託關係。

（十）綜上所述，被告並無法舉證借名關係確屬存在及系爭抵押權有擔保之債權，原告之訴自屬合法有據。

三、證據：提出死亡證明書、資料清單為證。

貳、反訴部分：

一、聲明：

（一）反訴原告之訴及假執行之聲請駁回。

（二）如受不利之判決，反訴被告願預供擔保請准宣告免為假執行。

二、陳述：反訴原告並無法舉證借名登記關係關係確屬存在，其依據借名登記關係請求反訴被告將系爭房地移轉登記於反訴原告，自屬於法無據：

（一）即使被告持有系爭房地之所有權狀正本，亦有可能係葉許玉霞寄放於被告處或其他原因所致。

（二）反訴原告主張系爭房地十餘年來均由其出租予訴外人前茂企業股份有限公司，並提出租賃契約書為證，惟該租賃契約書其上並無葉許玉霞或反訴原告之署名，即便租約為真正，亦僅能證明反訴原告以自己名義出租系爭房地，亦有可能係葉許玉霞先將系爭房地出租於反訴原告，再由反訴原出租於第三人，或葉許玉霞委託反訴原告管理系爭房地，而反訴原告受葉許玉霞委任，訂立租約或出於其他原因所致。

（三）反訴原告提出之房屋稅繳款書，可能係葉許玉霞委由反訴原告保管或出於其他原因所致。

（四）反訴原告提出之火險單，其上並無葉許玉霞或原告之署名，即使反訴原告以自己為要保人替系爭房地投保火險，亦有可能出於承租人之要求或出於其他原因所致，不能直接證明系爭房地為反訴原告所有。

（五）反訴原告所提出之八十四年八月二十九日抵押權設定契約書，可能係葉許玉霞基於姊妹情誼提供系爭房地作為擔保，便於反訴原告借款或出於其他原因所致，則既由反訴原告自行借款，自應由反訴原告負責清償該借款，不能直接證明系爭房地為反訴原告所有。

（六）反訴原告所提出之約定書，為一空白之無效書面文件，無法直接證明系爭房地為其所有。

（七）反訴原告提出之八十九年一月七日抵押權設定契約書，並未載明該抵押權擔保之債權為被告主張之「系爭房地返還請求權」，且即使存在，其發生之時間亦不能確定，上開抵押權設定契約書第二頁卻記載「債務清償日期為民國一百二十九年一月六日」？且擔保之金額亦不應為八百萬元。

（八）至於被告提出由葉許玉霞簽發之面額八百萬元本票，其本票背面字跡原告否認係葉許玉霞書寫，且就該本票債權之原因關係如何，被告仍應負舉證之責任，否則該本票債權即不存在。

（九）綜上所述，被告提出上開證據，均不能直接證明系爭房地為被告所有，亦無法證明反訴原告與葉許玉霞之間就系爭房屋存有借名登記關係。

三、證據：提出土地及建物所有權狀為證。

乙、被告即反訴原告方面：

壹、本訴部分：

一、聲明：

（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。

二、陳述：

（一）系爭房地與同棟大樓三樓之一房地，乃係七十年間被告向訴外人欣蘭企業股份有限公司所購之預售屋，三樓之一部分指定登記名義人為被告，三樓部分則指定登記名義人為被告之前夫即證人庚○○。俟七十二年七月間房屋建造完成，建商要正式辦理房所有權移轉登記時，因被告與庚○○感情生變，乃將兩戶房屋所有權指定移轉與證人羅秀玲，但前揭房地之所有權狀正本及產權移轉原始資料自始至終都由被告持有。嗣七十四年間被告與庚○○離婚，依倆人協議，庚○○應將被告出資所購之系爭房地產移轉返還，但庚○○遲未辦理，直至七十五年間庚○○財務狀況惡化，庚○○與被告始共同至丙○○代書事務所，委託代書辦理所有權移轉手續予被告之指定名義人葉許玉霞。

（二）系爭房地為被告所有，借名登記予葉許玉霞名下，但實質上之使用、收益、處分權為被告所享有，有下列事實足資證明：

１、系爭房地所有權狀正本為被告所持有。

２、系爭房地十餘年來均由被告出租予訴外人前茂企業股份有限公司。

３、系爭房地之房屋稅十餘年來實質上均由被告繳納。

４、系爭房地之火險由被告為要保人並繳納保費。

５、系爭房地於八十四年設定最高限額六百十二萬元之抵押權，並貸款五百十萬元，由被告支用並清償完畢。

（三）系爭抵押權係為擔保借名登記關係終止後系爭房地之返還請求權：

１、按系爭抵押權設定登記於八十九年間，當時係因葉許玉霞身體不適，惟恐將來死亡後，其繼承人向被告追討系爭房地，乃囑被告委請代書辦理抵押權登記，以擔保日後終止借名登記關係後，被告就系爭房地對葉許玉霞之返還請求權。

２、證人高福永於九十三年一月十二日庭訊時證稱「在辦系爭抵押權之前，我不認識雙方當事人，在八十九年間甲○○與葉許玉霞到我事務所，兩人一起聲明，要辦抵押權登記，甲○○說原來買系爭房屋是借用葉許玉霞的名義登記，款項由甲○○支付，講這句話時兩人都在場，沒有人表示反對，葉許玉霞說他有癌症，不知何時會過世，為了保障甲○○對系爭房屋返還的債權，避免將來子女要找甲○○要房子，所以要設定抵押權。金額八百萬元是因為當時系爭房屋市價一千三百萬元，扣掉花旗銀行第一順位實際借款數額五百一十萬元，所以設定八百萬元。」云云，益證系爭抵押權確為保障被告對系爭房地的實質所有權，故針對當時市價扣除其上之負擔的餘額，預立八百萬元之本票，以為擔保債權。而被告與葉許玉霞之借名登記關係既合意存在，則被告之返還請求權或損害賠償請求權雖尚未發生，但發生之原因已客觀存在，而有發生之可能，則只須抵押權實施時，借名關係已經終止，返還請求權或損害賠償請求權債權確已存在，即與抵押權成立上之從屬性無違，況被告與葉許玉霞更有合意預定損害賠償額為八百萬元，並簽立本票交付被告，授權屆時填載到期日，資為行使，更難謂抵押債權不存在。

３、另抵押權設定登記依土地登記規則，本僅須檢附抵押權設定契約書、所有權狀、印鑑證明即可辦理，毋須檢附債權憑證，另抵押權設定契約書上只有「擔保權利總金額」之欄位，未有「擔保債權種類」之欄位，故原告以此質疑證人高福永之證詞並非真正，要無可採。

４、嗣葉許玉霞於九十二年六月間委請證人乙○○，擬妥約定書乙份，要求被告簽名同意，終止借名登記關係，並以贈與為原因，辦理不動產返還及抵押權塗銷登記等手續，益證系爭房地為被告所有，僅借名登記於葉許玉霞名下，系爭抵押權則係為擔保借名登記關係終止後系爭房地之返還請求權。

（四）綜上所述，系爭房地確為被告所有，而借名登記於葉許玉霞名下；另系爭抵押權之設定乃在擔保借名關係終止後之返還請求權，而預定八百萬元之損害賠償額並由葉許玉霞簽立同額之擔保本票以為設定，並無違反抵押權之從屬性，故本訴部分並無理由。

三、證據：提出土地及建物所有權狀、租賃契約書、房屋稅繳款書、保險單、火災保險費收據、抵押權設定契約書、空白約定書、代書名片、本票、地價稅繳納通知書、契稅及監證費繳納通知書、公證書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地增值稅繳納通知書及抵押權塗銷同意書為證。並聲請傳訊證人丙○○、許里、邱鈺茹、高福永、乙○○、陳錦雀、羅秀玲、庚○○。

貳、反訴部分：

一、聲明：

（一）反訴被告等應將其所有坐落台北市○○區○○段五小段七四二地號權利範圍二萬分之三五七之土地，及其上二二三建號門牌號碼為台北市○○○路○段八十五號三樓之一之建物移轉登記予反訴原告。

（二）反訴原告願預供擔保，請准宣告假執行。

二、陳述：系爭房地既為反訴原告所有，僅借名登記予葉許玉霞名下，且借名登記關係已終止，反訴原告並再以反訴狀繕本之送達，為終止借名關係之意思表示，借名關係終止後，反訴原告自有權請求返還。葉許玉霞復已死亡，反訴被告依繼承關係，仍負有將系爭房地辦理移轉登記予反訴原告之義務。

理由

一、原告起訴主張坐落台北市○○區○○段五小段七四二地號權利範圍二萬分之三五七之土地，及其上二二三○建號門牌號碼為台北市○○○路○段八十五號三樓之建物原為訴外人葉許玉霞所有，葉許玉霞於九十二年七月六日死亡，由原告等三人繼承取得系爭房地之所有權。被告雖於八十九年一月二十四日就系爭房地取得八百萬元抵押權，惟葉許玉霞從未積欠被告任何債務，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權之設定顯屬無效，爰請求確認系爭抵押債權不存在，並依民法第七百六十七條請求被告塗銷系爭抵押權；被告則以系爭房地原為被告甲○○所有，借名登記於原告之母葉許玉霞名下，系爭抵押權係用以擔保被告對葉許玉霞之系爭房地返還請求權，系爭抵押權確屬存在，並另提起反訴，主張葉許玉霞既已死亡，爰以反訴起訴狀繕本送達為終止借名契約之意思表示，請求反訴被告將系爭房地移轉登記返還予反訴原告。就反訴部份，反訴被告則以反訴被告與葉許玉霞間並無借名關係存在，系爭房地係屬反訴被告所有等語置辯。

二、原告主張坐落台北市○○區○○段五小段七四二地號權利範圍二萬分之三五七之土地，及其上二二三○建號門牌號碼為台北市○○○路○段八十五號三樓之建物原係登記於原告之母葉許玉霞名下，並於八十九年一月二十四日設定八百萬元之抵押權予被告，葉許玉霞已於九十二年七月六日死亡，原告為其繼承人，系爭房地由原告繼承之事實，以及被告主張系爭房屋之基地係由訴外人欣蘭企業股份有限公司移轉至訴外人庚○○，再由訴外人庚○○於七十五年七月八日移轉至原告之母葉許玉霞，系爭房屋則由訴外人欣蘭企業股份有限公司移轉至訴外人羅秀玲，再由訴外人羅秀玲於七十五年七月八日移轉至原告之母葉許玉霞，業據原告提出土地及建物登記簿謄本、死亡證明書、納通知書、契稅及監證費繳納通知書、公證書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地增值稅繳納通知書等件為證，核屬相符，並經本院依職權向台北市建成地政事務所函查無誤，有土地建築改良物登記聲請書、所有權移轉契約書、公證書、土地登記申請書、異動索引等件在卷可稽，且為兩造所不爭執，自堪信為真實。

三、原告主張系爭抵押權應予塗銷，無非以系爭抵押債權並不存在為據，被告則主張系爭房地為伊所有，僅借名登記於葉許玉霞名下，系爭抵押權係用以擔保借名關係終止後被告對葉許玉霞之系爭房地返還請求權，並以反訴主張終止借名關係，請求返還系爭房地，是以本訴部分需審酌者為：系爭抵押債權即被告對葉許玉霞之系爭房地返還請求權是否存在？原告得否請求塗銷系爭抵押權？反訴部分需審酌者為：反訴原告與葉許玉霞間有無借名契約？是否業已終止？反訴原告得否請求返還系爭房地之所有權？茲分論如下：

四、本訴部分：原告主張葉許玉霞並未積欠被告任何債務，系爭抵押權所擔保本金最高限額八百萬元之債權並不存在，被告則以系爭房地為被告所有，借名登記於葉許玉霞名下，系爭抵押權係用以擔保被告對葉許玉霞之系爭房地返還請求權八百萬元，葉許玉霞並開立同額本票供被告收執，抵押債權確屬存在等語，置辯經查：１．抵押權所擔保之債權除目前確已存在之債權外，尚可包括具有法律關係存在，但尚未實際發生之將來債權，蓋此種債權發生之原因業已客觀上存在，有發生之可能，僅需實行抵押權時債權業已存在，即與抵押權成立上之從屬性無違。本件被告主張系爭抵押權係擔保借名契約終止後之返還請求權，此一債權之基礎法律關係於抵押權設定時業已存在，雖當時債權尚未現實發生，揆諸前開說明，仍得作為抵押權擔保之債權，原告主張此種債權不得為抵押權擔保之範圍云云，尚無可採。再者，抵押權公示原則之目的係在使第三人得知抵押物所擔保債權之金額、清償期、利息及違約金等事項，俾便了解抵押物殘餘之價值，以維交易安全，至於抵押債權發生之原因究係買賣、借貸或其他原因，對交易安全而言尚非重要，目前地政機關之登記實務，抵押權設定契約書中亦無提供登載抵押債權發生原因之欄位，是以原告主張系爭抵押權設定違反公示原則云云，亦無可採。

２．系爭房地所擔保之抵押債權，債權人為被告，債務人為葉許玉霞，擔保金額為八百萬元，約定清償日期為一百二十九年一月六日，並無利息、遲延利息、違約金之約定，此有土地及建物登記簿謄本、抵押權設定契約書在卷可稽。至於葉許玉霞所開立之本票，票載發票日為八十九年一月七日，未載到期日，面額八百萬元，發票人葉許玉霞，背面則記載「本支票已提供土地建物抵押權設定（中山，榮星，五小段）地號○七四二之設定書」，此有本票在卷可稽，原告自承本票為葉許玉霞簽發，然否認背面字跡為葉許玉霞所書。

３．證人高福永即辦理本件抵押權設定之代書到庭證稱：八十九年間被告與葉許玉霞一起到證人之事務所，表示要辦抵押權登記，被告說系爭房屋係借用葉許玉霞名義登記，款項由被告支付，講這句話時二人都在場，無人表示反對。葉許玉霞說她有癌症，不知何時會過世，為保障被告對系爭房屋返還之債權，避免將來子女找被告要房子，所以要設定抵押權。金額八百萬元是因當時房屋市價一千三百萬元，扣除花旗銀行第一順位抵押權實際借款金額五百一十萬元，所以設定八百萬元。簽發系爭本票的空白本票紙是證人提供的，葉許玉霞當面簽名蓋章，抵押權４．證人丙○○即辦理系爭房地過戶之代書到庭證稱：被告說要將系爭房屋過戶給她姊姊，因為被告說她先生與別人有債務糾紛，第一次是被告與她先生來，單純是來委託和交證件，葉許玉霞沒有來，葉許玉霞與被告二人有來一次。當初過戶是以買賣為原因，真正的原因證人也不清楚等語。

５．證人庚○○即被告之前夫到庭證稱：系爭房地與同號三樓之一房地是被告買的，錢是被告娘家給的，三樓之一土地登記在證人名下，三樓土地登記在被告名下，土地登記時建商剛開始蓋房子，被告去買預售屋，因當時夫妻感情很好，被告要討好證人，所以如此登記，等房屋快蓋好時夫妻感情破裂，當時證人妹妹羅秀玲與證人及被告同住，幫忙帶小孩，所以被告將二間房屋登記在羅秀玲名下，被告沒有將房子登記給她自己，因為證人恐嚇她說如果登記給她自己，證人要照三餐打她，證人要被告登記給證人，被告不願意，所以最後登記給羅秀玲，證人想這樣也有牽制，因而同意。七十三年間證人與被告欲離婚時，約定證人要將被告之財產歸還，被告要照顧證人的三個孩子，證人後來覺得不妥，擔心被告拿財產去賣卻不照顧小孩，所以沒有歸還，後來葉許玉霞出來協調，說把房屋過戶給她，如果甲○○要賣房屋，伊會通知證人，被告與羅秀玲才將房屋、土地過戶給被告。辦過戶時證人跟代書說因證人生意失敗，要將房屋過戶給葉許玉霞。九十一年底葉許玉霞在屏東養病，證人前去探望，葉許玉霞說擔心養子侵佔被告財產，所以給被告設定八百萬元抵押權，證人說何不直接登記給被告，葉許玉霞說她還有一間房子要登記給她女兒，到時再一起辦就好了，被告有急著想辦，但葉許玉霞一直臥病，後來就過世了。證人目前開設大興鋼鐵有限公司，擔任負責人，被告為公司合夥人等語。

６．查證人高福永、丙○○僅為受委任辦理土地登記之代書，衡情尚無故意偏袒為不實陳述之必要，其證言固應與其見聞相符，惟系爭房屋之基地係由訴外人欣蘭企業股份有限公司移轉至證人庚○○，再由證人庚○○移轉至原告之母葉許玉霞，系爭房屋則由訴外人羅秀玲移轉至原告之母葉許玉霞，此為被告所自承，已如前述（按證人庚○○就三樓及三樓之一房屋基地登記名義人之證詞略有錯誤），被告復自承七十四年間被告與庚○○離婚，依兩人協議，庚○○應將被告出資所購之系爭房地產移轉返還，但庚○○遲未辦理，直至七十五年間庚○○財務狀況惡化，庚○○與被告始共同至丙○○代書事務所，委託代書辦理所有權移轉手續予被告之指定名義人葉許玉霞，為慮及個人隱私，未提及離婚之事，足見被告向證人丙○○所陳述之移轉登記原因並不實在，則證人丙○○聽聞自被告之陳述，尚難認為與事實相符。再者，就系爭房地過戶予葉許玉霞之原因，被告原固陳稱係因庚○○財務惡化，為免糾葛始將系爭房地過戶予葉許玉霞，然證人庚○○則證稱係因伊恐被告變賣財產卻不照顧子女，因而將系爭房地過戶予葉許玉霞等語。查證人庚○○與被告曾為夫妻，現仍有生意上合夥關係，然其證言與被告主張仍有所出入，顯非單純附和被告說詞，且其證詞與證人丙○○之證詞互核相符，故其證言應屬可採。從而，系爭房地由證人庚○○、訴外人羅秀玲處移轉登記至葉許玉霞名下之原因，應如證人庚○○所述，係為確保被告將來會照顧子女，不致任意變賣財產，並非單純借用葉許玉霞之名義為登記而已。至於證人高福永就本件抵押權辦理原因之證言，係聽聞自被告與葉許玉霞之陳述，然被告既慮及家醜外揚，自始即不願對代書說明辦理本件過戶之真正原因，則就其後設定之抵押權登記，被告對外所陳述之原因亦顯將有所保留，葉許玉霞基於姊妹情誼，並未當場公開被告之家務事，亦為人情之常。證人高福永親自見聞葉許玉霞簽發系爭本票，以及葉許玉霞與被告親自於抵押權設定契約書上簽名用印之事實，是以就葉許玉霞確有簽發系爭本票，並以系爭房地設定抵押權，擔保系爭本票債權等節，足堪認定，惟就系爭本票簽發之真正原因，則不能僅以證人高福永聽聞自被告與葉許玉霞之陳述遽為認定之依據。

７．查葉許玉霞業已罹患肝細胞癌五年，罹患Ｃ型肝炎八年、Ｃ型肝炎之肝硬化三年，最後因而於九十二年七月六日過世，此有死亡證明書在卷可稽，葉許玉霞客觀上確有預為安排身後事務之可能，佐以系爭房地早於七十五年間即已過戶至葉許玉霞名下，卻至葉許玉霞過世前三年始設定系爭抵押權，是以就本件抵押權設定之原因，應以證人庚○○所言，係為恐葉許玉霞之子女侵佔系爭房地，因而設定系爭抵押權等語為可採，證人高福永就抵押權設定原因之證言，核與證人庚○○之證言相符，兩相對照，足認系爭抵押權之設定確係為擔保葉許玉霞身後被告對葉許玉霞繼承人之系爭房地返還請求權。

８．葉許玉霞既為擔保其身後被告對葉許玉霞繼承人之系爭房地返還請求權而設定系爭抵押權，並親自簽發系爭本票以為抵押債權，足認葉許玉霞與被告就系爭房地返還請求權之價值業已達成合意，亦即系爭本票之面額八百萬元，至於此一金額與系爭房地未能返還時被告實際所受損害間可能有所落差一節，僅為當事人依約應各自承擔市價漲跌風險之問題，並無當事人不能事先約定賠償金額之理。本件抵押債權之金額既已確定為八百萬元並經登記完竣，就抵押權設定之要件而言已無欠缺，是以原告主張系爭房地當時市價扣除第一順位抵押權後並非八百萬元、系爭房地返還請求權之金額未確定，不能為抵押債權云云，要無可採。

９．綜上所述，葉許玉霞為確保被告對其繼承人之系爭房地返還請求權，而親自簽發系爭本票，並設定系爭抵押權以為擔保，雖系爭房地返還請求權於本件抵押權設定時尚未發生，然其基礎關係確已存在，仍得作為本票所擔保之債權，此與一般簽發本票以擔保將來可能發生之違約金債權之情況，並無二致，是以本件本票債權並無欠缺原因關係之情事，此一本票債權自屬存在。原告既未另行舉證證明系爭本票債權有何業已消滅之情事，從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權，亦即系爭本票債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權，即無理由，應予駁回。

五、反訴部分：反訴原告主張系爭房地為伊所有，借名登記於葉許玉霞名下，葉許玉霞既已死亡，反訴原告以訴狀繕本之送達為終止借名契約之意思表示，並請求返還系爭房地，反訴被告則否認反訴原告與葉許玉霞間有借名契約存在，經查：１．系爭房地係反訴原告出資購買，惟因反訴原告前配偶庚○○之要求，而將系爭房屋登記於訴外人羅秀玲名下，基地登記於訴外人庚○○名下，嗣因反訴原告與訴外人庚○○離婚，訴外人庚○○恐反訴原告取回系爭房地後不照顧子女，不願返還系爭房地，而協議將系爭房地登記於訴外人葉許玉霞名下，此業據證人庚○○證述甚詳，並有本院依職權向台北市建成地政事務所調閱之土地建築改良物登記聲請書、所有權移轉契約書、公證書、土地登記申請書、異動索引等件在卷可稽，葉許玉霞更為擔保被告對系爭房地之返還請求權而簽發系爭本票並設定系爭抵押權以為擔保，已如前述，足認反訴原告與葉許玉霞間就系爭房地確有借名登記之契約存在。

２．惟契約之終止除兩造合意終止外，須具有法定或約定之終止事由，始得以一造之意思表示終止之。本件借名契約成立之原因，係訴外人庚○○恐反訴原告取回系爭房地後不照顧子女，葉許玉霞遂出面表示可將系爭房地登記於伊名下，已如前引證人庚○○之證詞所述，顯見本件借名契約之目的係在牽制反訴原告，以防其任意處分系爭房屋，是以當事人締約之真意即不許反訴原告任意片面終止契約。再者，反訴原告與前配偶庚○○所生之子女雖均已成年，此有台北市中山地政事務所北市中地三字第○九三三○八八九七○○號函附件之以目前社會現況，父母對子女之照顧並不因子女成年即當然終止，父母對成年子之債權清償日期為一百二十九年一月六日，此有抵押權設定契約書在卷可稽，反訴原告對其子女何時成年，斷無不知之理，然其仍約定以民國一百二十九年為抵押債權之清償期，顯見本件借名契約締約時，雙方並無以反訴原告子女之成年為終止本件借名契約事由之意。

３．又，依證人庚○○之證詞，九十一年底葉許玉霞在屏東養病時，曾向證人表示擔心養子侵占反訴原告之財產，所以設定系爭抵押權給原告，證人曾問葉許玉霞為何不直接登記給反訴原告，證人表示伊有另一間房屋欲過戶給女兒，屆時一併辦理即可。按本件抵押權設定，葉許玉霞亦係委託代書而非親自辦理，既係由代書辦理，則辦理抵押權設定與辦理所有權移轉，對所有權人而言所需手續差異不大，則先行辦理抵押權設定，將來再辦理所有權移轉，僅徒增登記手續、規費與代書費用而已，並無任何便利之處，足認葉許玉霞所稱待將來與另一間房屋一併辦理過戶云云，僅係推託之詞，無從認為葉許玉霞生前確有移轉登記系爭房地予反訴原告之意。葉許玉霞明知自己病情並不樂觀，擔心身後反訴原告之財產不保，然其仍選擇以設定系爭抵押權而非返還系爭房地之方式處理，反訴原告亦配合辦理至代書高福永處系爭抵押權設定，並未堅持索回系爭房地，顯見反訴原告與葉許玉霞均無以葉許玉霞死亡為終止本件借名契約之原因之意思，從而，葉許玉霞死亡不僅非本件借名契約約定之終止事由之一，甚且可認當事人係有意排除以葉許玉霞死亡為終止本件借名契約之原因。

４．反訴原告既未舉證證明本件借名契約有何法定終止事由，反訴原告與葉許玉霞或其繼承人間復無終止本件借名契約之合意，依當事人之約定真意，並無許反訴原告隨時終止本件借名契約之情事，葉許玉霞死亡或反訴原告之子女成年亦均非本件借名契約之約定終止事由，此外，反訴原告並未另行舉證證明其有何權利可以單方之意思表示終止本件借名契約，是以反訴原告雖已為終止契約之意思表示，仍無從發生終止本件借名契約之效力。從而，反訴原告以本件借名契約業經終止為由，請求反訴被告將系爭房地所有權移轉登記返還予反訴原告，為無理由，應予駁回。

六、綜上所述，原告主張被告與葉許玉霞間並無借名契約，請求確認系爭抵押債權不存在，以及被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，為無理由，不應准許；反訴原告主張本件借名契約業已終止，請求反訴被告將系爭房地所有權移轉登記返還反訴原告，亦無理由，應予駁回。

七、原告與反訴原告均受敗訴判決，且原告訴之聲明第一項為確認之訴，第二項係請求命被告為一定之意思表示，反訴原告訴之聲明亦係請求命反訴被告為一定之意思表示，按確認之訴係以法院之確定判決發生確認之效力，性質上無從強制執行，命為一定意思表示之判決，於判決確定時視為債務人已為表示，亦無強制執行之必要，是以原告與反訴原告請求之內容均無從准予假執行，從而其假執行之聲請均屬無據，應併予駁回。

八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

九、據上論結：原告與反訴原告之訴均為無理由，並依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。