臺灣臺北地方法院九十二年度重訴字第六０七號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　九十二年度重訴字第六０七號

原告

全位國際貿易股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

鄭穎律師

被告

鴿子服飾開發有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

金玉瑩律師

複代理人

林佳靜律師

當事人間給付貨款等事件，本院於民國九十三年一月三十日言詞辯論終結，判決如下

：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、被告應給付原告貨款新台幣（下同）七百八十七萬零八百元，其中五百三十五萬零八百元自民國九十二年二月十一日起至清償日止，二百五十二萬元自九十二年三月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

二、被告應賠償原告九百九十一萬二千元及自九十二年三月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

三、被告應賠償原告二百十一萬七千九百六十元及自起訴書狀送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

四、願以現金或同面額富邦銀行營業部無記名可轉讓定期存單供擔保，請准予宣告假執行。

貳、陳述：緣被告為原告NU BRA（絕世好波）隱形胸罩（以下稱系爭商品）之台灣地區獨家經銷商，未料被告連續大量進貨後托辭拒不付款，經原告終止獨家經銷契約，原告除貨款請求外，並請求因被告違約所受有之廣告費支出及其未達保證銷售量之損害，詳述如下：

一、依契約第五條第一項約定，貨款應於每月五日給付（即當月貨款應於次月五日給付），被告於九十一年元月共出貨四千六百八十五件【原證二】，依契約第二條約定每件批價一千六百元（未稅）計算，共價七百八十七萬零八百元（含稅），除其中一千五百件計二百五十二萬元，雙方同意改列為九十二年二月份貨款外，其餘三千一百八十五件計五百三十五萬零八百元，原告屢次請求，均未獲給付，故於九十二年二月廿五日以 (92)法泰字○○二三號函通知被告於文到之日為終止獨家經銷契約之意思表示【原證五】。

二、原告為配合並協助被告之經銷通路，所投入如起訴狀附表一所示費用二百一十一萬七千九百六十元【原證七】。現因契約終止，原告另覓經銷商勢必另為通路及經銷據點之廣告，致使原告前以被告為銷售主體之行銷廣告均喪失商業上之作用，原告因此受有廣告費支出之損害。

三、另按契約第一、二條約定，被告每季（三個月）保證銷售量為一萬五千件，第一季被告僅訂購九千一百件，致原告確定受有未出貨部分五千九百件之損害九百九十一萬二千元。

四、請求權基礎：

（一）貨款部份：原告依契約第五條第一項，乙方（被告）同意於每月五日付款及民法第三百六十七條規定，買受人有給付價金之義務，請求未付貨款七百八十七萬零八百元之給付。雙方就樣品之提供並未約定，原告於提供樣品時出貨單均註明樣品二字，且樣品並未請款，因此被告不得主張扣除樣品金額。被告既主張瑕疵品退回，即應將瑕疵品真正退還原告，而非僅於書面表示有瑕疵要求扣除金額，且依民法第三百五十六規定，被告自九十二年一月二十日收貨以來並無不能檢查之情形，依法被告已經視承認所受領之物而不得主張瑕疵擔保。

（二）債務不履行損害賠償：依約被告應於簽約第一季向原告訂購一萬五千件系爭商品，被告既未於其時訂購，合約又經終止，被告已無再訂購之可能，被告自屬有可歸責事由給付不能，原告依民法第二二六條規定得請求被告賠償未達保證量之損害九百四十四萬元。縱被告抗辯其於終止後仍得向原告訂購，原告亦得依給付遲延請求被告訂購不足保證量之部分，並請求給付五千一百件之價金九百九十一萬二千元。另廣告費之支出則係因可歸責於被告之事由致合約終止所致生原告之損害，請求賠償二百一十一萬七千九百六十元。

五、被告抗辯其不付貨款係於經銷爭議解決前用以避免損害擴大，但其仍向原告繼續進貨，並表示原告拒絕出貨而造成其未達最低保證量之情形即不可歸責於被告云云。茲將被告辯詞駁斥如下：

（一）查原告所刊登之廣告均已大篇幅登載被告名稱及各地專櫃展售點。由於被告之交易對象為臨櫃消費者，且被告之展售點多於百貨公司內，因此廣告上未刊登電話。

（二）系爭經銷合約於九十一年十一月十六日簽訂，但契約第七條明訂生效日為九十一年十二月一日。蓋原告自代理後陸續出貨並與第三人簽約，並非自始與被告簽訂獨家經銷合約。因此原告顧慮前與雅芳公司之協議中雅芳公司於十一月間仍得下單訂貨，因此乃與被告協議獨家經銷自十二月起生效。被告自始明知實情，竟謊稱原告違約，用心可議。況原告履行獨家經銷合約簽訂前之出貨義務，並不違約，雅芳公司上網銷售系爭商品亦係其權利。再者，原告依契約第四條有行銷推廣之義務，蘇菲雅婚紗及林莉工作坊為原告拓展之通路，原告除免費提供渠等樣品試用外，尚請渠等若要進貨請與被告聯絡，並提供蘇菲雅婚紗及林莉工作坊之聯絡人員給被告，此有會議記錄及傳真可稽【原證十】。

（三）經銷期間中廣告、商品發表會、藝人走秀等均由原告一手包辦並承擔所有費用，被告所謂廣告費為何，令人費解。被告不履行付款義務遭原告終止合約，係有可歸責於被告之事由，依契約原則係原告得請求損害賠償而非被告。

（四）被告連續下單進貨後隨即發函主張經銷爭議，並拒付貨款且要求原告繼續出貨，然查前欠未清原告自得引同時履行抗辯拒絕出貨，被告意圖將其未能達保證最低銷售量之責任轉嫁與原告，昭然若揭。況被告於第一封函即明白請求降低保證量及商品單價，並要求延長票期，益證被告明知無法達成合約要求，而欲借事端修改合約，以免除其契約責任。顯見此方為被告之目的，其餘主張僅為藉口而已。

參、證據：提出獨家經銷契約、出貨單、請款單、法泰字○○一七號函、法泰字○○二三號函、廣告、建業律師聯合事務所九十二年一月二十二日函、九十二年二月二十四日函、會議記錄及傳真函、國泰法律事務所九十二年二月二十八日函、進口報關單、出貨明細及單、雅芳公司訂購單、美國總公司之獨家經銷合約、藝人代言合約、進出口總表、費用支出明細及單據各一件（均影本）。

乙、被告方面：

壹、聲明：原告之訴暨假執行聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保請准免予假執行。

貳、陳述：緣被告於台灣地區從事服飾之設計與銷售自七十五年以來已近十餘年，目前全省營業據點共計七十餘處，係台灣地區擁有廣大市場之企業，合先敘明。原告為九十二年十月十八日設立之新公司，於同年十一月間聲稱其為系爭商品之台灣區總代理，擁有系爭商品於台灣地區之獨家代理權，雙方基於原告代理該產品之利基與被告市場銷售能力之結合，於九十一年十一月十六日簽署獨家經銷契約，契約有效期間自九十一年十二月一日起至九十二年十一月三十日止。惟被告卻自簽約一月後陸續發現原告下列違約事項：

一、故意隱瞞被告為總經銷及誤導消費者向原告訂貨，致對被告每季最低保證量之達成造成影響：

（一）原告於「ELLE」雜誌、「壹週刊」刊登廣告促銷系爭商品之資料，除僅標示原告之聯絡方式及被告之營業據點外，並未明確揭露或標示被告獨家總經銷之地位與聯絡方式，此舉顯見原告利用被告商譽及既有通路，故意誤導消費者自行向原告訂貨之意圖，且對被告維持系爭商品每季最低保證量之達成已有影響。

（二）雙方簽約後原告對於置於商品內盒及銷售點之商品說明手冊，雖於被告請求加貼標籤，仍拒未標示被告之名稱與聯絡方式【被證四】。實有誤導消費者隱瞞被告身為系爭商品總經銷之事實。

二、原告與被告於九十一年十一月十六日簽訂經銷契約後，並不間斷其自行接訂單及銷售系爭商品之行為，且每件單價均有低於市面價格之折扣，此由原告所提出之【原證十二、十三】出貨單及發票可知。

（一）依雙方簽訂之契約第四條「乙方（即被告）應積極拓展其他除店鋪外之行銷通路，甲方（即原告）得協助及監督之。」觀之，雙方既簽訂所謂「獨家經銷」，係指原告將台灣區經銷權全權授與被告，雙方並無所謂「協商委由全位公司代為進行」之情事。若原告係期謀雙方之共同利益而拓展其他除店鋪以外之行銷通路，亦應事先告知被告，由被告出貨供其他店家進行試銷，而非由原告私下自行出貨交由店家銷售。

（二）被告仍遵守契約，於九十二年二月十八日以二張訂貨單向原告進貨共六千件【被證九】，惟原告旋於九十二年二月二十日拒絕向被告出貨，並以書面告知被告應給付貨款共五百零七萬一千八百元【被證十】，又於九十二年二月二十五日片面終止經銷契約，致被告無法達成第一季之保證量，此實不可歸責於被告。

（三）原告應就違反經銷契約將系爭商品提供給其他經銷通路及於相關廣告中不當使用本公司商譽等事，向被告負違約之損害賠償責任，是被告屢次以書面通知原告進行損害賠償之和解，但原告並未回應，被告於九十二年三月三日建瑩字第○三○三號函【被證十四】及九十二年三月三十一日建瑩字第○三三一號函中已對原告表示就未給付原告之貨款為抵銷之意思表示，而被告之損失既大於給付原告之貨款，故被告應無須為任何給付。

三、原告於補充理由一狀五（三）謂：「雙方根本未約定試穿品之提供及數量，被告所謂由原告負擔百分之二之試穿品根本屬子虛烏有。」云云，然查：

⑴原告於補充理由一狀中所附之九十一年十二月十九日之出貨單【原證十三─80，即被告整理之編號26上】，可明顯看出原告於當時先交貨之一千件中，即隨貨附⑵又系爭商品為女性個人專屬之私密用品，尚須尺寸符合始得發揮其緊貼於胸部之功能，若非給予消費者試穿，無法確知尺寸合適與否。故雙方簽約洽談時，論及試穿品之提供乃商業之交易常情。

⑶原告與美國總公司之交易，美國總公司亦有提供相當數額之試穿品予原告【原證十二５，即被告整理後之編號３中】。

⑷惟雙方無約定試穿品為外附或內含於訂貨數量中，是當原告未於訂貨數量外附送試穿品時，為省去運送往返之人事、交通開銷，即由訂貨數量之貨款中扣除，此亦符合一般商業交易原則及習慣，更顯見原告所辯違背經驗法則，毫無採信之價值。

⑸另原告負責人甲○○於與本案獨銷經銷契約糾紛基礎事實同一之　鈞院九十二年自字第三六九號之刑事案中，於審判長詢問時自認前開事實。

四、原告對被告應負違反經銷契約之債務不履行損害賠償責任部分：

⑴所受損失部分：

①包括專門作系爭商品之廣告企劃費用【被證二十五】文具用品費用、印刷系爭商品海報及邀請卡費用費用，架設海報之壓克力費用、寄發系爭商品邀請卡之郵資費用、行銷業務人員為系爭商品所支出之旅費停車費及交際費等。共一百零二萬三千四百五十元【被證二十四】。

②上開之支出費用，因原告違約後又逕自於未滿一季時（86天）即終止契約，以比例86/365攤提計算被告支出費用中已回收之成本後，被告尚有無法回收之支付費用損失，共占費用比例之279/365，即至少為七十八萬二千三百零八元。

⑵所失利益部分：

①被告屬成衣零售業，據財政部所頒布「營利事業各業所得額同業利潤標準」，毛利率為24％，系爭商品定價四千二百八十元，平均售價以九折計為三千八百五十二元整，除稅後為三千六百六十八點五元，依同業利潤標準之毛利率計算每件系爭商品之利潤則為八百八十點四四元。若以淨利率１０％計算，每件系爭商品之利潤則為三百六十六點八五元。

②九十一年十一月十六日與被告簽約後，原告自行於其他通路銷售之件數為一千四百九十九件，被告預計每件利潤則為八百八十點四四元計，故被告因原告違約銷售所喪失之可預期利益為一百三十一萬九千七百八十元。以每季被告須達成最低保證量一萬五千件為取貨總數計算，則被告第一季尚有損失五千九百件，在扣除原告違約銷售之一千四百九十九件後，被告原第一季可預期之利潤尚有三百八十七萬四千八百十六元，兩者合計為五百一十九萬四千五百九十六元。

③又原告於第一季尚未結束前即片面終止契約，是若原告不終止契約，亦不任意舖貨而影響被告之系爭商品業務推展及達成契約之最低保證量下，被告當可依據契約一年有效期，仍享有其餘後三季之銷貨利潤，則被告後三季可期待之銷售利潤共三千六百零一萬九千八百元整。由此觀之，被告因此一年契約被終止後之所失利益範圍共為三千九百六十一萬九千八百元，若利潤以毛利率計，原告債務不履行數額為被告所受損失加計所失利益之總和共計四千五百五十九萬六千七百零四元。

⑶退步言之，若原告已合法終止，被告主張原告違約之債務不履行損害賠償範圍，仍包括：

①原告違約自行銷售，擾亂市場行情，造成被告無法自此市場中得到利潤之所失利益。

②被告於九十二年二月十八日曾向原告訂貨共計六千件，原告至今仍未給付被告，造成被告無法自該六千件系爭商品中享有預期利潤之所失利益。

③上開二部分，皆影響到被告預定於第一季達成一萬五千件最低保證量之預期利益，是除被告已進貨之九千一百件外，被告尚應向原告請求至少該當出售系爭商品五千九百件之所失利益。如以被告每件利潤為八百八十點四四元計算，其損害賠償數額共計為五百十九萬四千五百九十六元。

參、證據：提出獨家經銷契約、「ELLE」雜誌第二九三頁、「壹周刊」第一百一十五頁、銷售點商品說明手冊、建瑩字第○一二二號函、建瑩字第○二○七函、建瑩字第○二二四號函、建瑩字第○三三一號函、建瑩字第○三○三號函、催告書面、被告於百貨公司營業據點銷售之其他支出之一覽表、廣告企劃各一件、訂貨單及送達回執二件、發票三張（以上均影本）。

理由

壹、原告起訴主張：被告為原告NU BRA（絕世好波）隱形胸罩（下稱系爭商品）之台灣地區獨家經銷商，未料被告連續大量進貨後托辭拒不付款，經原告終止獨家經銷契約（下稱系爭經銷契約），原告除貨款七百八十七萬零八百元外，並請求因被告違約所受有之廣告費支出二百一十一萬七千九百六十元，及其未達保證銷售量之損害九百九十一萬二千元等語。被告則以：原告故意隱瞞被告為總經銷及誤導消費者向原告訂貨，並於簽訂經銷契約後自行接訂單及銷售系爭商品，被告非無資力或惡意不給付原告貨款。原告拒絕出貨，又於九十二年二月二十五日片面終止經銷契約，致被告無法達成第一季之保證量，此實不可歸責於被告。原告應就違反經銷契約向被告負違約之損害賠償責任，被告之損失大於給付原告之貨款，故被告應無須為任何給付等語置辯。

貳、兩造不爭執之事實：

一、兩造於九十一年十一月十六日簽署系爭經銷契約，由原告將其所代理之系爭商品之台灣區經銷權授與被告，契約有效期間自九十一年十二月一日起至九十二年十一月三十日止。

二、原告於九十一年元月共出貨四千六百八十五件予被告，依契約第二條約定每件批價一千六百元（未稅）計算，貨款共計七百八十七萬零八百元（含稅），其中一千五百件計二百五十二萬元，雙方同意改列為九十二年二月份貨款，其餘三千一百八十五件計五百三十五萬零八百元，原告分別於九十二年一月二十五日（四百五十一萬零八百元）、九十二年二月十二日（八十四萬元）提出請款，均未獲給付。

參、原告請求被告給付貨款、廣告支出及未達保證銷售量之損害，被告則以前揭情詞置辯，茲就兩造爭點分述如後：

一、被告依系爭經銷契約尚應給付原告貨款若干？被告得否扣除試穿品、故障品？

（一）原告主張被告於九十一年元月共出貨四千六百八十五件，依契約第二條約定每件批價一千六百元（未稅）計算，共七百八十七萬零八百元（含稅）（其中三千一百八十五件計五百三十五萬零八百元為一月分貨款，另一千五百件計二百五十二萬元，雙方同意列為九十二年二月份貨款），被告迄未給付等語，被告就原告出貨之數量及價格等均不爭執，惟抗辯應扣除百分之二試穿品十三萬四千四百元及故障退回品八千四百元等語，並就試穿品部分提出九十一年十二月十九日出貨單（原證十三）、進口報單（原證十二）及本院九十二年自字第三六九號刑事審判筆錄（被證二十七）等件為證。

（二）被告抗辯兩造間有百分之二試穿品之約定，經原告否認，自應由被告就此事實負舉證之責。經查，兩造於系爭經銷契約中並無關於試穿品之約定，又交易習慣上縱有由貿易商給予經銷商部分試穿品情形，亦應於交付商品前詳為列載何者為出貨數量以及何者為試穿品，否則貨款即無從計算。原告於九十一年十二月十九日出貨單，數量計載為一千五百件，另於備註中記載隨貨附送二十件樣品，該二十件樣品原告計算貨款時即未予列入，反觀兩造間其餘之出貨單即無此項記載，足以確認兩造間並無每次出貨均附送百分之二樣品之約定。原告法定代理人甲○○於本院九十二年自字第三六九號刑事案件，九十二年八月二十日訊問時供稱：「我們在出貨單上，有提供給賣方試穿品，．．．，在合約上沒有明文約定，只有口頭約定，在出貨單上有註明。」益證原告贈送被告試穿品時，會在出貨單上註明，如未經註明者即不能列入試穿品，計算貨款時即不能扣除，被告此項抗辯，即非可採。

（三）被告抗辯原告交付系爭商品中有瑕疵品，應扣除八千四百元，亦為原告否認，被告復未能提出曾退還瑕疵品之證明以供審酌，被告抗辯有瑕疵品云云，洵屬無據，亦非可採。

（四）原告主張被告尚應給付九十一年元月共出貨四千六百八十五件，貨款七百八十七萬零八百元（含稅），應屬可採，而其中一月份貨款五百三十五萬零八百元依系爭經銷契約第五條（一）之約定，應於九十二年二月五日付款（得開立三十天期票），是被告自九十二年二月五日起算三十日未依約給付前開貨款現金，即應負遲延責任，依民法二百二十九條第一項及第二百三十三條第一項規定，應於該日之翌日即九十二年三月八日起至清償日止，加計法定遲延利息。另二月份貨款二百五十二萬，依前開約定及規定，亦應加計自九十二年四月五日（自三月五日起算三十日期滿之翌日）起至清償日止之法定遲延利息。

二、系爭經銷契約是否已經原告發函終止？

（一）依系爭經銷契約第八條約定：「乙方（即被告）有下列各款情事之一者，甲方（即原告）得終止、解除契約：（一）未依約定給付貨款或所開票據不能兌現者。」原告於九十一年元月共出貨四千六百八十五件予被告，依契約第二條約定每件批價一千六百元（未稅）計算，共七百八十七萬零八百元（含稅），其中一千五百件計二百五十二萬元，雙方同意改列為九十二年二月份貨款，其餘三千一百八十五件計五百三十五萬零八百元，原告分別於九十二年一月二十五日（四百五十一萬零八百元）、九十二年二月十二日（八十四萬元）提出請款，均未獲給付之事實既為兩造所不爭執，則被告就九十一年一月份之貨款五百三十五萬零八百元，未能依系爭經銷契約第五條之期限（二月五日）前付款或開給原告三十天之期票，原告依前揭系爭經銷契約第八條之約定，於九十二年二月二十五日以（九二）法泰字第○○二三號函（原證五）終止系爭經銷契約，即屬於法有據。又原告終止契約之意思表示於九十二年二月二十六日送達被告，此有掛號郵件收件回執可憑，是系爭經銷契約於九十二年二月二十六日已經終止。

（二）被告就九十二年一月份貨款五百三十五萬零八百元部分，雖以其擬就原告違反契約約定私自出貨予其他經銷商及廣告、商品說明手冊未完整揭示應向被告訂貨資訊等違約情事，要求原告停止該行為，故停止付款云云。惟：

１、按民法第二百六十四條第一項前段之同時履行之抗辯，乃基於雙務契約而發生，雙務契約當事人之一方，於自己所負之債務已屆清償期，經他方請求給付時，得於他方未為對待給付前，拒絕自己的給付，倘自己所負之債務未屆清償期，自不生同時履行抗辯之問題。此有最高法院九十一年度台上字第五六四號判決及八十八年度台上字第九四六號判決可資參照。又債務人享有同時履行抗辯權者，在未行使此抗辯權以前，仍可發生遲延責任之問題，必須行使以後始能免責。最高法院亦著有五十年度台上字第一五五○號判例。是行使同時履行抗辯權之要件，須雙方債務本於同一雙務契約而生，一方之給付與他方之給付互為對待給付，且均已屆清償期者方屬之，且未行使此項抗辯權之前，仍不能免除給付遲延責任。

２、被告抗辯系爭經銷契約為獨家經銷契約，原告簽訂契約私自出貨予其他經銷商等情縱屬實在，惟當時損害尚未全部計算出，其損害賠償金額亦未經確定或請求給付，自難謂其損害賠償債權已屆清償期，而原告之貨款請求權其中五百三十五萬零八百元，於九十二年二月五日已屆清償期，依前揭法律見解，被告於當時自無從行使同時履行抗辯權，以免除前述給付貨款遲延責任。

３、且依被告於本件訴訟抗辯原告違約自行銷售之件數至多僅一千四百九十九件，淨利以被告同業利潤標準之淨利率計算，其當時所受損害至多為五十四萬九千九百零八元（一四九九×三六六．八五元＝五四九九○八元，元以下四捨五入），被告以此為由拒付七百八十七萬零八百元之貨款，金額亦顯不相當，難謂為符合前揭抵銷要件。

４、綜前述，被告不得以前述事由拒絕給付全部貨款，原告終止契約自屬合法。

三、原告得否向被告請求被告未達第一季未達保證量之賠償？

（一）系爭經銷契約經原告發函終止，已如前所述，自系爭經銷契約九十一年十二月一日生效起至九十二年二月二十六日終止，共約有一季時間（因九十一年二月二十八日為休假日，故實際僅差一天即滿一季）。依契約第一條（一）約定：「但乙方（即被告）保證每季最低銷售量為一萬五千件，倘若每季銷售數量低於上述數量，甲方（即原告）得另增設經銷通路，並保有原獨家經銷之通路。」等語文義解釋，被告每季銷售量未達一萬五千件時，原告即得解除被告臺灣地區獨家經銷權，另增設系爭商品之通路。惟前揭契約條文並無被告未達最低保證量時，原告得請求賠償之約定。

（二）又系爭經銷契約屬於買斷契約性質，系爭商品銷售風險由被告自負，即被告不能以銷售不佳為由退回存貨，此見系爭經銷契約第五條付款約定，以及兩造實際交易之情形即明。準此，被告進貨後原告即可取得該當出貨數量之利潤，被告是否能順利售出存貨當與原告無關，故前開最低保證量應指被告向原告進貨之數額，而非被告對外銷售系爭商品數額。經查，自系爭經銷契約生效之九十一年十二月一日起至第一季終了之九十二年二月二十八日止，原告已出貨九千一百件，被告復於九十二年二月十八日向原告訂貨六千件，此為原告所自承。總計被告共訂貨共一萬五千一百件，已經達到前開契約之最低保證量。至於原告以被告未付貨款為由未予供貨，雖屬原告同時履行抗辯權之行使，惟仍無礙於被告已履行訂購最低保證量義務之事實，此部分被告並無債務不履行情形。

（三）綜上所述，被告既已依約訂足第一季最低保證量一萬五千件，原告依民法第二百二十六條給付不能及給付遲延之規定，請求被告賠償債務不履行所受損害九百九十一萬二千元，即無可採。

四、原告是否得向被告請求因被告違約所受有之廣告費支出二百一十一萬七千九百六十元？

（一）按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及之效力，使契約自始歸於消滅。又依民法第二百六十三條準用民法第二百六十條規定，契約終止權之行使不妨害損害賠償之請求，惟仍應請求之一方尚有損害者，始得請求。

（二）依系爭經銷契約第四條約定：「本產品之行銷、推廣由甲方負責；但乙方應準備適當店鋪陳列本產品，並無償提供店鋪內外牆壁供甲方懸掛招牌廣告，且乙方應積極拓展其他除店鋪外之行銷通路，甲方得協助及監督之。」依前開約定可知系爭商品之行銷、推廣費用應由原告負責，而原告亦因系爭產品行銷、推廣而於系爭契約終止前獲取相當利益，原告於系爭經銷契約終止前，基於前揭約定所支出之費用，自屬原告依約應履行之義務，不得請求被告賠償。

（三）原告既取得系爭商品台灣區代理權，而以被告於各大百貨公司專櫃為經銷通路，依原告所提出之各項平面廣告（原證七）所示，廣告最大之篇幅在系爭商品，閱讀之消費者所重視者亦為系爭商品，故前開平面廣告效益在系爭商品之推廣，而非推廣被告之通路，前開廣告載有被告於各大百貨公司展售點之專櫃不過方便消費者購買系爭商品而已。再參以原告於起訴書附表一費用支出明細表所示之大部分費用，為原告於晶華酒店產品發表會、記者會、新竹遠東百貨造勢活動所支出之廣告花費，其推廣之效益亦在系爭商品。被告未依約付款，原告選擇終止系爭經銷契約，則於終止契約後原告可以自行銷售或委由他人銷售，原告於契約終止前於系爭商品所投入之廣告費用，於契約終止後縱尚有任何效益存在，獲取利益者亦為原告，原告並無何損失可言，自不得請求被告賠償。

五、被告是否有損害賠償債權可供抵銷？

（一）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互相抵銷，民法第三百三十四條定有明文。當事人雙方既互負債務，而其給付種類均為金錢之債，二債權並均屆清償期，是以被告自得以其對原告所有之債權與對原告所負之債務主張抵銷。按抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三百三十五條定有明文。

（二）系爭經銷契約為原告代理之系爭商品在臺灣地區之獨家經銷契約，依約原告除於被告每季銷售量低於一萬五千件時，得另增設經銷通路外，不得自行銷售系爭商品。此除見系爭經銷契約之首頁及名稱註明為「獨家經銷契約」外，見兩造於系爭經銷契約第一條明文約定：「甲方同意將所代理之NU BRA（絕世好波）產品之台灣區經銷權授與乙方。但乙方保證每季最低銷售量為一萬五千件，倘若每季銷售量低於上述數量，甲方得另增設經銷通路，並保有原獨家經銷通路。」等語亦可得知。

（三）被告抗辯（見九十三年一月二十日辯論意旨狀附表）原告共有二十筆一千四百九十九件系爭商品銷售，因違反兩造獨家經銷之約定，原告應賠償被告所失利益，於此範圍內被告得對原告之貨款債權主張抵銷。茲就兩造此項爭點，分述如下：

１、原告自行出貨予下列公司：記號服飾（黃淑琦）一百件 (下單日九十一年十一月二十七日、出貨日期為九十一年十二月三日及同月四日）、台灣雅芳股份有限公司（下稱雅芳公司）一千件（下單日九十一年十一月二十九日、出貨日期為九十一年十二月五日七百五十件、九十一年十二月十日二百五十件）、林莉婚紗二十件（出貨日期九十二年一月三日）、四蘇菲雅婚紗二十件（出貨日期九十二年一月七日），總計一千一百四十件，此經核對原告提出之出貨單及訂單（見原證十三、十四）無訛。

２、原告於系爭經銷契約簽訂後，仍接受其他通路之訂單，並於系爭經銷契約生效後出貨，違反兩造獨家經銷之約定，且實質上前開通路銷售系爭商品數量，將造成被告公司銷售量減少，影響被告公司銷售系爭商品之利益，原告自應賠償被告減少銷售所失利益。原告雖主張記號服飾、雅芳公司為系爭契約生效前即已下單云云，惟經銷商下單後迄原告出貨、經銷售罊存貨尚須一段時間，此為原告所明知，原告既然將系爭商品之台灣地區獨家經銷權授與被告，依約即有義務保持被告獨家通路之地位，避免契約生效後被告因有其他競爭對手致受有損害，故原告簽約後未經被告同意即不應再接受其他通路訂貨，原告未得被告同意而為之，自應負賠償責任，原告此部分主張，並非可採。至於，原告所提出之九十二年一月六日會議結論（見原證十），並無任何被告同意原告將系爭商品交由林莉婚紗或蘇菲雅婚紗銷售之記載，且於會議當時，林莉婚紗部分已經出貨，更足見原告此部分之銷售未經被告同意。而原告所舉證人魏涓涓之證詞，亦僅能證明會議當時原告公司人員有提供被告林莉婚紗或蘇菲雅婚紗聯絡人之資料，而不能證明被告曾同意為前開銷售之事實，故原告主張此部分銷售僅為推廣通路（當然具有推廣通路之作用，但亦影響被告之利益），不能認為原告違約云云，亦非可採。

２、又被告於前開附表中所列舉知申公關顧問公司（下稱知申公司）三十四件、時裳貿易有限公司（下稱時裳公司)九十件（下單日九十一年十一月二十六日、出貨日期九十一年十二月九日至同月十九日，原進貨一百件後退回十件）、員工購買二十六件，共計一百五十件部分，原告雖主張知申公司並無通路可以銷售、時裳公司為推廣歐洲通路以及員工銷售不能認為違約云云，惟原告未能舉證證明知申公司、時裳公司或其員工未將此部分貨品在台灣地區銷售之事實，對被告依契約所應得利益自有影響，原告此部分銷售仍屬違約行為，應就被告所受損害負賠償責任。

３、另被告於前開附表中所列舉好樣公司二件、迺心有限公司一百件、瓶子工作室二十件、方國強二十件、凱渥五十六件部分，因訂單日期尚在系爭經銷契約簽訂之前，出貨日期亦尚在系爭經銷契約生效之前，參酌前述說明，自不能認原告此部分銷售行為有何違約之處。另劉哲羽二件、新力蔡依林一件、江淑娜一件、美怡一件、吳卓冰一件、童秀娟二件、林宜蓉一件、楊丞琳一件部分，銷售數量均極小對象亦相當分散，並不能認為原告有另闢通路之行為，此部分自應予剔除。

４、綜上，被告抗辯原告違約銷售共計一千二百九十件為可採，依據財政部所頒布「營利事業各業所得額同業利潤標準」，成衣零售業同業利潤標準之淨利率為１０％，系爭商品之定價為四千二百八十元，平均售價以九折計為三千八百五十二元，除稅後為三千六百六十八．五元，被告銷售每件淨利潤應為三百六十六．八五元，被告因原告違約行為所損失之淨利潤為四十七萬三千二百三十七元（元以下四捨五入），被告就此部分主張抵銷自屬有據。被告抗辯其餘二百零九件所失利益部分，即無可採。

（四）按終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及之效力，使契約自始歸於消滅。又依民法第二百六十三條準用民法第二百六十條規定，契約終止權之行使不妨害損害賠償之請求，惟仍須受請求之一方有可歸責之事由為限。經查：

１、系爭經銷契約因被告未依約給付貨款，經原告合法終止已如前所述，終止契約之原因自屬非可歸責於原告，故被告抗辯其得請求原告賠償其終止契約前所花費之廣告企劃費、文具用品費用、印刷系爭商品海報、邀請卡費用、架設海報壓克力費用、寄發系爭商品邀請卡之郵資費用、行銷業務人員為系爭商品所支出之旅費停車及交際費等，依終止契約時比例計算七十八萬二千三百零八元云云，即非有據。

２、於系爭經銷契約終止前，被告於九十二年二月十八日向原告訂貨六千件，而原告以被告未依約付款故拒絕出貨，為原告同時履行抗辯權之行使，此部分被告自不得請求原告賠償其所失利益。

３、又系爭經銷契約既經原告合法終止，被告即不得再請求原告履行後三季之契約，故被告請求原告賠償其後三季可期待之銷售利潤三千六百零一萬九千八百元，即非有理由。

六、經被告行抵銷後，原告尚得請求之金額若干？

（一）按民法第三百二十二條：「清償人不為前條之指定者，依左列之規定，定其應抵充之債務：一、債務已屆清償期者，儘先抵充。二債務均已屆清償期或均未屆清償期者，以債務之擔保最少者，儘先抵充；擔保相等者，以債務人因清償而獲益最多者，儘先抵充；獲益相等者，以先到期之債務，儘先抵充。」之規定於抵銷時準用之，民法第三百四十二條定有明文。

（二）原告得向被告請求貨款七百八十七萬零八百元，其中五百三十五萬零八百元為九十二年一月份貨款，清償期為九十二年二月五日，其中二百五十二萬元為九十二年二月份貨款，清償期為九十二年三月五日，而被告則有四十七萬三千二百三十七元，已如前述，被告復未指定先抵銷之債務，依前揭規定，自應先抵銷九十二年一月份貨款，原告九十二年一月份貨款經抵銷後尚餘四百八十七萬七千五百六十三元。原告所得請求之金額應為七百三十九萬七千五百六十三元，及其中四百八十七萬七千五百六十三元自九十二年三月八日起至清償日止，另二百五十二萬元，自九十二年四月五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

七、綜上所述，原告主張其依系爭經銷契約尚有九十二年一月分及二月分貨款共計七百八十七萬零八百元可以請求，為可採，原告主張被告應賠償其未達第一季保證量金額九百九十一萬二千元以及應賠償其廣告費支出二百一十一萬七千九百六十元部分，則非可採。被告抗辯其有損害賠償請求債權四十七萬三千二百三十七元可供抵銷，為可採，其餘抵銷之主張則非可採。從而，原告之請求在七百三十九萬七千五百六十三元，及其中四百八十七萬七千五百六十三元自九十二年三月八日起至清償日止，另二百五十二萬元自九十二年四月五日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

八、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保請求宣告假執行，或免為假執行，就原告勝訴部分，核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

九、結論：本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，並依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。