臺灣臺北地方法院93年度勞簡上字第66號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　93年度勞簡上字第66號

上訴人

丙○

被上訴人

寶山餐廳有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

甲○○○

上列當事人間給付資遣費事件，上訴人對於本院台北簡易庭九十三年度北勞簡字第五七號第一審判決提起上訴，本院於民國九十四年一月二十六日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件上訴人起訴主張：上訴人於民國八十八年八月二十七日起任職被上訴人公司，因無餐飲經驗被分派至洗碗部工作，同年十月間吧檯人離職，調升接任吧檯工作，嗣於九十二年五月間，公司為貫徹建教化、年輕化而惡意將上訴人調至工作環境及工作條件較差之洗碗部，上訴人健康狀態及體能無法勝任，被上訴人違反內政部揭示之調職原則，上訴人乃於九十二年八月二十七日終止契約，又上訴人任職四年期間，應有特別休假三十四天，上訴人僅休假十八天，尚有十六天特別休假未休，且四年期間國定假日三十六天，上訴人亦照常工作，但被上訴人亦未給予例假日工資，為此勞動基準法第十四條第一項第一款、第六款規定，求為命被上訴人給付資遣費新台（幣下同）九萬六千元、國定假日工資八萬三千二百元．合計十七萬九千二百元及及按法定利率計算遲延利息之判決。原審判決上訴人資遣費及國定假日工資部分敗訴。上訴人又於本院擴張及追加起訴，擴張國定假日工資金額十四萬二千四百元（含春節假、颱風假）、特別休假工資二萬四千元、九十二年間公休假工資六千四百元及追加起訴自九十二年一月一日起至九十二年八月十七日期間之延長工時工資三萬八千四百元及喪假工資一千六百元。上訴聲明為：

㈠原判決不利部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人三十萬四千八百元及自起訴繕本送達翌日即九十三年九月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。

二、被上訴人則以：上訴人前來應徵公司洗碗工職務，直至公司餐廳有職缺時，始調動上訴人至二樓吧檯工作，惟於九十二年五月間公司裁撤吧檯，重新將上訴人調回洗碗部工作，吧檯亦為外場部門下轄單位之一，上訴人始終在同一部門內實施職調整，於調整過程中，未對其勞動條件作不利變更，無逾越勞動契約時合意之範圍，且對上訴人薪資未予減少，為上訴人體能及技術所得勝任，被上訴人無違反勞工法令之情事，上訴人片面終止契並不合法，兩造間勞動契約應繼續存在，其請求給付資遣費並無理由；又上訴人於九十二年八月十八未經合法請假無故不上班，爰以原審答辯狀送達，依勞動基準法第十二條第一項第六款規定終止勞動契約，另員工薪資是以月薪概括方式發放，包括工作工時、公休假、年假、春節假、年節禮金與員工規章所有福利，且員工每月例假日及國定假日合併計算每月應休日數後，採取輪流休假制度，上訴人請求給付國定假日、例假日與公休之工資，均無理由等語，資為抗辯（原審判決被上訴人應給付上訴人未休之十六天特別休假工資一萬二千八百元，未提起上訴，該部分判決確定）。答辯聲明：上訴駁回。

三、按第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎事實同一者、擴張應受判決事項之聲明者，縱未經他造同意，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項但書，準用同法第二百五十五條第一項第二款規定。又所稱請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭（最高法院九十二年度台抗字第二三五號民事裁定參照）。本件上訴人於原審主張被上訴人給付資遣費、國定假日工資等，嗣於本院準備序中擴張國定假日等工資自八萬三千元增加為十七萬二千八百元，並追加請求被上訴人給付喪假工資一千六百元及九十二年一月一日至九十三年八月十七止之延長工時工資三萬四千八百元，上訴人就其擴張與追加請求部分，亦係就伊之勞動契約認被上訴人未給付部分增加請求，可認與原起訴部分在社會生活上具同一性，基於訴訟經濟，上訴人追加請求合法，本件併就上訴人追加部分審理。

四、按本法適用一切勞雇關係，勞動基準法第三條第三項前段著有規定，本件被上訴人為經營日式餐館業者，上訴人於八十八年八月二十七日與被上訴人訂立勞動契約，是兩造間勞動契約權利義務適用勞動基準法。上訴人主張伊原擔任洗碗工職務，嗣於八十八年十月間調動至二樓吧檯工作，九十二年五月間二樓吧檯裁撤，將上訴人調回洗碗部工作，上訴人認係違法調職而於九十二年八月十八日終止契約之事實，業據上訴人提出勞動契約、公司主管會議紀錄、終止契約存證信函各一份為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真實。惟被上訴人否認其為調職處分違反勞工法令，並以右揭情詞置辯。因此，兩造所不爭執者為：上訴人於八十八年八月二十七日與被上訴人訂立勞動契約，擔任洗碗部工作。八十八年十月間調動接任吧檯工作，九十二年五月間將被上訴人調回洗碗部工作。上訴人於九十二年八月十八日主張被上訴人違法調職，寄發存證信函表示終止契約。本件兩造所爭執者為：

㈠上訴人請求資遣費是否合於法律規定。㈡上訴人請求國定假日、例假日等工資是否有據。㈢上訴人擴張請求特別休假工資是據。㈣上訴人於本院追加請求平日延長工時與喪假工資是否有據。㈤上訴人於本院追加請求颱風假工資是否有據。

五、上訴人請求資遣費是否合於法律規定：

（一）上訴人主張被上訴人將伊調職係違反勞動基準法第十四條第一項第一款「雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之虞者」規定等情。則上訴人就被上訴人有何為虛偽意思表示使伊誤信致受損害之情事，應負舉證責任。然查，被上訴人於訂立勞動契約時曾為如何意思表示，並未提出證據證明。上訴人雖主張被上訴人所提被證一書面勞動契約上所載工作內容「外場洗碗工」係屬偽造，於訂約時該欄為空白等語（見原審卷第九十二頁、第五十八頁），但對被上訴人所稱：伊於八十八年八月二十七日應徵時，曾擔任洗碗工作等語，並未爭執。再以上訴人提出之書面勞動契約，雖工作內容無「外場洗碗工」之記載（見原審卷第二十二頁），但亦無具體之勞務內容，是兩造間勞動契約應僅係概括約定上訴人為被上訴人服勞務。兩造既未合意約定上訴人僅能在吧檯工作，被上訴人自無虛偽意思表示之行為，上訴人無誤信之事實存在。上訴人依上述規定主張終止契約合法，並非有據。

（二）上訴人另主張被上訴人調職行為係違反勞動基準法第六款「勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者」規定，而於九十二年八月十八日起終止契約等情，並提出存證信函為證（見原審卷第十三頁）。惟就被上訴人違法或違約調職，依同條第二項規定，應自知悉其情形之日起三十日內為之。經查，上訴人提出之被上訴人公司九十二年二月二十七日主管會議決議「等一樓咖啡吧設置好，二樓吧台將撤掉，吧台人員將調至洗碗部」等情，上訴人於起訴狀並稱伊接到正式人事命令前，曾聽聞公司將調動伊至洗碗部等情（見原審卷第七頁），上訴人復提出九十二年五月十三日對公司提出簽呈，表示因此一調職，身體不能勝任，請求准予資遣等語（見原審卷第二十七頁），該簽呈未表示被上訴人違反勞工法令或勞動契約，尚難認上訴人有對被上訴人為終止契約意思表示。是故上訴人至遲於九十二年五月十三日即知悉被上訴人將伊調職，然伊於九十二年八月十七日始表示終止契約，已逾前開三十日期間，而生失權效果，上訴人依據勞動基準法第十四條第一項第六款規定請求資遣費，亦非有據。

六、上訴人請求國定假日、例假日等工資是否有據：

（一）上訴人主張：依勞動基準法第三十七條規定，雇主應給予勞工國定假日，一年得給九日國定假日，任職四年期間合計三十六天，同條由中央主管機關所定一年假日有十天，共計四十天，計六萬四千元、春節假一年五天，四年計二十天共一萬六千元、特別休假尚有二十三天，經扣除原審判決給付，尚有二萬四千元未付、九十二年七月份公休三天工資未給付計二千四百元、九十二年八月十八日離職後被上訴人尚積欠五天公休薪資計四千元等情。被上訴人則辯稱：公司國定假日沒有休息，有發薪水，過年有休假；年假與公休假不同，年假以年資來算，公休假因為餐廳行業無法依照國定例假日休，假所以每個月排定五日讓員工輪休等語（見原審卷第一一九頁）。

（二）按依勞動基準法第三十七條暨同法施行細則第二十三條所定之應放假之日均應休假，惟該休假日得經勞資雙方協商同意與其他工作日對調，調移後之原休假日（紀念節日之當日）已成為工作日，勞工於該日出勤工作，不生加倍發給工資問題，惟事業單位另有優於法令之規定者，可從其規定，行政院勞工委員會八十七年二月十六日（87）台勞二字第五０五六號函可資參照。本件被上訴人既表示採輪休方式每月公休五天，上訴人對此並未爭執。此之放假方式係因被上訴人經營餐廳服務業性質使然，依上揭規定，縱國定或紀念假日須上班，亦無加倍工資之問題。又上訴人以自九十二年八月十八日前回溯任職期間中，日曆天有多少例假日或國定假日即自行計算應加倍發給工資，但如上所述，上訴人須扣除公休及輪休日期後始能確認實際於國定假日等增加之工作時間，惟上訴人就此並未舉證，是其此部分主張並不足採。

七、上訴人擴張請求特別休假工資是否有據：

（一）上訴人主張：伊在公司任職期間四年，計有三十四天特別休假，僅休假十一天，尚有二十三天未休，依勞動基準法第三十八條、第三十九條須加倍給付，計四十六天，扣除原審准予給付部分，尚有二萬四千元未付云云。

（二）按勞動基準法第三十九條所稱「加倍」發給工資，係指「加一倍」之意思，除原應發工資外，另加發一倍之工資。如雇主每月核發基本薪資，即已發給原有之工資，勞工請求給付未休之特別休假工資，僅按每日日薪乘以未休天數計算，並非將每日日薪乘以之二倍未休天數而重覆增加雇主之給付。

（三）查上訴人於原審主張：伊任職被上訴人公司計四年，有特別休假三十四天，上訴人僅休假十八天，尚有十六天未休，即一萬二千元特別休假工資等情，已為原審判決被上訴人給付，被上訴人並未上訴而確定。上訴人於本院再以伊之請假卡（見原審卷第六五頁）主張尚有二十三天特別休假未休，前後主張矛盾．且該請假卡為九十年間起之請假紀錄，八十八年、八十九年期間均未紀錄，自不足證明上訴人尚有二十三天未休。又查，上訴人每月基本薪資二萬四千元，有上訴人之員工薪資明細表可按（見原審卷第六

二、六三、八一頁），被上訴人已為給付含假日在內之每月薪資，依前揭說明，上訴人再將未休之特別休假天數加倍計算，於法未合。

八、上訴人追加請求延長工時與喪假工資是否有據：

（一）上訴人主張：伊自九十二年一月一日起至同年八月十七日止，共計二二九天，有三十七天公休，延長工作一九二小時，此延長工時應予加倍計算給付延長工時工資三萬八千四百元。又依勞工請假規則第二項規定，法定喪假給予假期六天，被上訴人只給付五天喪假，減少一天，應給付喪假工資一千六百元云云。

（二）惟以被上訴人提出上訴人請假卡記載，伊於九十二年五月十四日有年假五天，尚於九十二年七月間請病假六天（見原審卷第六十五頁），是其以二二九天為一年總工作時日，已有錯誤，再餐廳之工作時間固定，伊於上開期間，每日工作時間有無達八小時，係按每日出勤紀錄而按勞動基準法第二十四條所定標準計算，自行計算工作時數，與實際出勤時數無法比對，自難為精確認定上訴人每日均有延長工時工作，是故伊請求延長工時工資給付，顯不足取。

（三）按喪假係為便於勞工辦理喪事而特別給予之權利，並非增加勞工休假權利，故應於喪假事由發生時為之，如於治喪期間經過後再回溯請求，該等權利已因期間經過後而消失，且法律上無加倍發給喪假期間工資之規定。本件上訴人雖於九十一年一月間請喪假五天，然依上揭說明，上訴人請求喪假工資，並非有據。

九、上訴人追加請求颱風假工資是否有據：

（一）上訴人主張：伊於八十八年八月至九十二年八月十八日四年期間，行政院人事行政局曾發佈颱風假天數六日，以每日日薪八百元計，共四千八百元，被上訴人應給予該日工資云云，並提出台北市政人事處九十二年十二月十七日覆上訴人表示「八十九年八月二十二日下午、二十三日、同年十一月一日下午、二、三、四日、九十年七月三十日、九月十七日、十八日」台北市區曾停止辦公函件為證（見原審卷第一一五頁）。

（二）惟因天災事變或突發事件，勞工無法出勤，雇主不得視為曠工或強迫以事假處理。如雇主認有繼續工作之必要時為停止第三十六條至第三十八條所定勞工假期，依勞動基準法第四十條第一項規定，雇主固應發給工資，但就是否因天災而有上班之事實，亦應由勞工負舉證責任。上訴人提出之上開函示僅係公務機關停止上班，被上訴人於前開期間是否上班，上訴人並未舉證，且該函對八十九年十一月一日至十一月四日期間僅台北市內湖、南港、文山等行政區因淹水宣布停止辦公，與被上訴人營業處所無關，是上述函件並不足證。上訴人復未提出其他證明，伊請求此部分工資，並非可取。

十、綜上所述，上訴人主張被上訴人違法調動伊至洗碗部擔任洗碗工作而終止契約請求給付資遣費，及主張被上訴人積欠國定假日、例假日、颱風假、喪假等工資與九十二年工作期間之延長工時工資，均不足取。從而，上訴人於原審基於勞動基準法第十四條第四項、第十七條、第三十九條規定，請求被上訴人給付資遣費、國定假日工資，及於本院再依同法第三十九條、第四十條、第四十三條、第二十四條規定，擴張特別休假工資，並追加請求平日延長工時、喪假與颱風工資，合計三十萬四千八百元及自起訴狀繕本送達翌日即九十二年九月三十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十釙條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

勞工法庭審判長法　官 張靜女