臺灣臺北地方法院九十三年度訴字第一八三八號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　九十三年度訴字第一八三八號

原告

聯喜不動產仲介經紀有限公司

法定代理人

戊○○

訴訟代理人

陳建勳律師

複代理人

周建才律師

被告

甲○○

訴訟代理人

己○○

被告

丁○○

訴訟代理人

庚○○

當事人間請求給付服務報酬等事件，本院於九十三年九月二十一日言詞辯論終結，判

決如下：

主文

事實

甲、原告方面

壹、聲明：

一、被告甲○○應給付原告新台幣四十六萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

二、被告丁○○應給付原告新台幣二十三萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

三、原告願供擔保，請准宣告假執行。

貳、陳述：

一、被告甲○○以其所有座落於台北市○○區○○段一小段四七六號（門牌號台北市○○街五二巷十七號四樓）之房屋，表示欲交原告託售，原告得此訊息，即透過以全國銷售網路找尋並引導有意買主。嗣被告甲○○之代理人即其配偶己○○認原告所帶看之客戶之一即被告丁○○，確有意購買系爭房地後，即與原告簽訂有房地產一般委託銷售契約書，於契約書之第五條、第三條約定有「一、受託人買賣成交時，得向委託人收取服務報酬，其數額為實際成交價之百分之四」、「委託銷售期間自民國（以下同）九十二年十二月四日起至九十三年三月三日止」。經原告帶看多組客戶（含被告丁○○）以後，被告甲○○即以諸多理由拒絕、迴避原告承辦人員之帶看、促銷活動，原告查覺有異，乃向台北市政府以地籍地價地籍圖資料電傳資訊服務系統查詢系爭房地資料，得知系爭房地業已於九十二年十二月十二日出賣予被告丁○○，嗣於九十三年一月七日完成移轉登記。

二、按系爭契約書第十一條第一項第（一）、（四）款定有：「一、委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託人總價百分之四之服務報酬，並應一次全額一次付予受託人：（一）委託期間內，委託人自行將本契約房地標售出售、出租或另行委託第三人仲介者……（四）受託人已提供曾經仲介之客戶名單，而委託人於委託期間屆滿後二個月，逕與該客戶成交者。」雙方間雖亦有特約約定：「在委託期間內，屋主可自行出售，若屋主自行售出本標的，則住商不動產不收取任何服務報酬。」然此特約並非被告甲○○所稱自行銷售即免收服務費，特約中所定：「屋主可自行出售」係指出售於原告帶看客戶以外之人，始有免付服務費特約之適用，況以最高法院五十八年台上字第二九一九號判例要旨所載：「……媒介居間人固以契約因其媒介而成立時為限，始得請求報酬，但委託人為避免報酬之支付，故意拒絕訂立該媒介就緒之契約，而再由自己與相對人訂立同一內容之契約者，依誠實信用原則，仍應支付報酬……」被告係以私下成交之不正方法，規避服務報酬之支付義務，應依誠實信用原則支付服務報酬。被告丁○○既為原告所帶看之客戶，即合於系爭契約書第十一條第一項第四款：「已提供委任人曾經仲介之客戶名單」之約定，而被告甲○○在本契約有效期間內，逕與該名客戶即被告丁○○成交，「舉重明輕」其違約情節當尤重於「委託期間屆滿後二個月」之情事，從而被告甲○○即應依第十一條第一項前段約定，支付原告以一千一百五十萬元計算之百分之四報酬，即四十六萬元予原告。

三、按「經紀業或經紀人員不得收取差價或其他報酬，其經營仲介業務者，並應依實際成交價金或租金按中央主管機關規定之報酬標準計收。」、「經營仲介業務，應揭示報酬標準及收取方式於營業處。」不動產經紀管理條例第十九條第一項、第二十條定有明文。依前揭規定，不動產經紀業主管機關內政部暨台北市不動產仲介經紀商同業公會亦發函說明仲介業者收取服務報酬之比例標準，原告亦揭示其收費標準於各店面。而被告丁○○係由原告仲介所帶看之客戶，被告甲○○未依約經由原告與被告丁○○成交，卻私下成交。按：「未定報酬者，按照價目表所實給付之。無價目表者，按習慣給付。」民法第五百六十六條第二項即定有居間人原則上可請求居間服務報酬之依據。再按：「有承受委託處理一定事務之公然表示者，如對於該事務之委託，不即為拒絕之通知，視為允受委託。」、「如依情形，即不為報告訂約機會或媒介者，視為允與報酬。」民法第五百三十條、第五百六十六條第一項定有明文，爰原告所經營者係不動產仲介業務，且對外均以廣告，招牌等公然表示願接受不動產委買及委賣業務，並依同業間慣例，對外揭示有服務報酬標準，而被告丁○○既對系爭房地有買受之意願，並委由原告帶看系爭房地，雖雙方無居間仲介之書面約定，然依前揭規定，既不以書面為必要，復原告不即為拒絕之通知，即得視允受被告丁○○委託，而成立居間契約，原告自得依被告丁○○之委買服務，向其收取服務費用，因此，被告丁○○應給付原告依交易總價百分之二之服務報酬，即二十三萬元。

參、對被告抗辯之陳述：

一、原告得知被告甲○○所有系爭房地欲對外銷售後，即與訴外人己○○接洽並得其口頭承諾代行銷售系爭房地，並於九十二年十二月四日開門讓原告之經紀人與被告丁○○入內查看，故被告甲○○之代理人己○○已同意原告於未簽立書面契約時，得帶看客戶即被告丁○○至系爭房地，嗣後並於當日即簽署契約書。依不動產經紀業管理條例第二十一條第一項規定：「經紀業與委託人簽定委託書後，方得刊登及銷售」原告為合於本條規定俾利為被告甲○○銷售系爭房地，故雙方即於九十三年十二月四日當日即簽訂契約書，原告並著手製作售屋明細表張貼售屋廣告，及透由全國銷售網路找尋有意買主，帶看系爭房地，有證人乙○○到院證詞可稽，另證人丙○○之證詞並不可採，被告等既已自承原告前曾於證人丙○○任管理員值班時間內，帶看過系爭房屋，證人丙○○竟誆稱均未見過有仲介業仲介系爭房屋之情形，即與事實不符，況己○○亦陳稱有另行委交他數家仲介公司代售系爭房屋，依現今房屋交易熱絡與仲介業競爭激烈之現況，仲介公司必然於接獲委賣案件後極力進行帶看以求業績，系爭房屋現地必然有各個仲介公司帶看業務進行，證人丙○○為系爭房屋大樓管理員，竟稱全無看見該等仲介業（包含原告）有帶看之情，應屬迴護之詞而不可採。被告既自承開門讓原告之經紀人乙○○與被告丁○○入內查看房屋，即應有委賣之合意，被告甲○○仍稱未委託銷售等語，實屬卸責之詞。故證人與原告主張自九十二年十二月四日後，除被告丁○○外，亦多次帶看其他客戶至系爭房地，應屬真正，被告片面否認屬無的。

二、被告甲○○自承：「……九十二年十二月四日原告的員工乙○○帶著黃女來看屋……」等語，此已可證實原告確有為被告甲○○利益及帶客戶看屋之服務行為，被告甲○○所言：「……仲介於兩三天的作業期，不可能於十二月九日我售屋之前，由我推託其來看之服務等……」亦屬卸責之詞，十二月四日被告甲○○同意簽署契約書時，原告即已為被告帶看客戶，且依循該契約續為被告促銷；且係在未知被告甲○○擅自賣出系爭房地之情形下，受己○○數次拒絕原告之帶看後仔細查案始得知實情，並未如被告所述有通知原告停止一切銷售活動等情，故而被告所言不可能於兩三天內有帶看客戶之詞，顯不可採。

三、被告甲○○雖主張系爭不動產買賣契約第十一條第一項第一、四款及個別磋商條款具有符合消費者保護法第十五條、第十一條第二項之適用等情，然系爭契約書中各該條款所約明之適用對象與要件並不相同，且無牴觸，並無適用消費者保護法第十五條、第十一條第二項之情，被告甲○○主張，顯無依據。

四、被告丁○○既已自承曾由原告帶領前往看屋，此即益見其確由原告為銷售系爭房地覓得之客戶無誤，且證人乙○○亦證稱有向被告丁○○提及如果帶看成功要付服務費等詞。被告丁○○所稱早已獲悉屋主代理人己○○售屋之訊息，而由被告丁○○之夫庚○○於十二月四日前由己○○帶看房屋，及原告員工乙○○帶看被告丁○○係未取得己○○之同意等節，原告茲予否認；按原告得帶看系爭房地均係己○○同意委售之後始得為之，且原告帶看被告丁○○至現場當日，己○○與被告丁○○即欲互留通訊方式，係因原告出面介入始作罷，由此可知二位於當日並不熟悉，絕非已於帶看日前即有接觸，否則被告丁○○又何須委由原告帶同前去看察系爭房屋，且縱認丁○○夫婦前曾自行去看屋，但因故中止後另委由原告帶同前往看屋，即應認為丁○○為原告之客戶乃所當然，而其既為原告之客戶，即須依前揭規定及所揭示之收費標準給付服務報酬，被告丁○○推詞其與原告間並無任何契約合意，顯不可採。原證一內容所載之特約規定，其為原告與被告甲○○間之協議，與被告丁○○無涉。

五、鄭還遠於九十二年十二月十二日以電話通知已出售，要原告不要再帶看，這期間約帶二、三十組客戶前去看過。

肆、證據：原證一、一般委託銷售契約書。原證二、土地暨建物登記謄本。原證三、台北市政府地籍地價地耤圖資料電傳資訊服務系統查詢資料。原證四、台北東門郵局第二○二號存證信函及台北東門郵局第二○一號存證信函。原證五、內政部函暨台北市不動產仲介經紀商同業公會函、服務報酬說明。原證六、售屋明細表。

乙、被告方面

壹、聲明：

一、請求駁回原告之訴及假執行之聲請。

二、如為不利判決，請准提供擔保免為假執行。

貳、陳述：Ａ、被告甲○○部分：

一、原告謂被告甲○○表示欲將系爭房地委託其銷售云云並不實在，當時被告甲○○於九十二年十一月二十四日入境大陸，而於九十二年十二月二十四日自大陸出境，豈可能向其為表示；按系爭房地原由被告甲○○自行銷售，訴外人己○○（即被告甲○○之配偶）乃自行張貼廣告銷售，並告知系爭房地之大樓管理員丙○○先生，並請其若有機會，即將訊息傳佈，被告甲○○從未告知原告售屋訊息。原告雖曾與訴外人己○○接洽委託銷售事宜，惟均為訴外人己○○所拒。同案被告丁○○住十六號三樓與被告十七號四樓為十八年之鄰居，民國九十二年十二月四日受原告之營業員乙○○之邀，參觀系爭房屋，並由訴外人己○○接洽。被告丁○○離去後，原告之營業員乙○○即極力說服訴外人己○○，表示若委由原告銷售，因其公司有充沛之人力、物力，較容易銷售云云，然因九十二年房地產已復甦，交易熱絡，被告甲○○不願委由房屋仲介公司銷售，以免仲介佣金之支出。訴外人己○○將被告甲○○之意思告知後，原告之營業員乙○○即表示若委託原告銷售，代為銷售期間，若被告自行銷售，則免收服務費云云，訴外人己○○始予應允，並代被告簽定系爭委託銷售契約書。且由原告之營業員乙○○於系爭委託契約書加註「委託期間內，屋主可自行出售，若屋主自行出售本標地，則住商不動產不收取任何服務報酬」。嗣後被告丁○○夫婦有意購買，因家住對面，地緣之便，被告丁○○之配偶在原告營業員之前已先與訴外人己○○接洽過，且被告丁○○表示其未與原告就系爭房屋簽定委託買賣契約，訴外人己○○遂與被告丁○○夫婦直接洽商，並以新台幣（下同）一千零八十萬元成交。並於九十二年十二月九日簽訂房屋買賣契約書，同時立即通知原告停止一切銷售活動，縱使認為原告或有帶看之服務，然此乃做生意之正常成本支出，應與本案無涉，並不構成被告使用者付費之條件。而自被告甲○○與原告簽定委託銷售契約，至買賣雙方辦理系爭房屋移轉簽約手續，僅隔五日，其間原告從未與被告甲○○或訴外人己○○連絡，其所謂帶看多組客戶以後，被告甲○○即以諸多理由拒絕原告承辦人員之帶看、促銷活動，經覺有異而查證之後，始知系爭房屋已出售云云，亦即表示被告未將已出售之事實告知云云，並不實在；除前所述被告甲○○表示欲交其銷售一節外，尚有下述事證，原告自與訴外人己○○簽訂委託銷售契約後即持有系爭房屋之鑰匙，可自行進入，無需被告配合。且依原告起訴狀所載，顯謂於被告與丁○○簽約前，其可自行進入，之後即無法自行進入，豈非矛盾。乙○○於九十三年六月二十三日，曾欲教唆系爭房屋大樓管理員丙○○偽證原告有帶人看屋及張貼廣告，而被丙○○拒絕。故原告若果有帶人前往看屋、張貼廣告，何需教唆丙○○偽證。

二、按九十二年十二月四日被告丁○○至系爭房屋參觀時，原告既未與被告甲○○及被告丁○○簽定委託契約，被告丁○○即非與原告洽妥之買方客戶，依兩造加註條款之約定，原告自不得為本件之請求。縱認被告丁○○為原告帶看之買方客戶，惟兩造既有被告自行出售，免付服務報酬之個別磋商條款，依消費者保護法第十五條之規定，系爭委託銷售契約書第十一條規定之定型化契約條款自屬無效。雖原告或將抗辯該個別磋商條款之原意並不排除原告提供之客戶云云，惟被告否認之，且如有疑義，消費者保護法第十一條第二項雖係就定型化契約條款所為之規定，惟個別磋商條款既亦屬定型化契約之內容，依消費者保護法之立法目的，亦應予以準用，即應依消費者保護法第十一條第二項規定之法理，作有利被告之解釋，原告仍不能為本件之請求。

三、系爭買賣是否符合委託銷售契約第十一條第一項第一、四款之情形；委託銷售契約第十一條第一項第一款之「自行銷售」究何所指，若指「出售時點」，自符於該約定；若指「接洽談論買賣時點」，因於九十二年十二月四日前，已與丁○○之配偶洽商，自不符該約定。原告從未提供其曾經仲介之客戶（即與原告就系爭房地曾有有仲介契約關係之買主）名單予被告，故不符合委託銷售契約第十一條第一項第四款之規定。

四、原告謂其係於未與被告甲○○簽約前，即積極進行各種促銷活動，俟其客戶確有意願購買時，才與屋主簽定委託銷售契約云云，惟該所述顯與常情有違，而不實在。（一）既未與屋主簽定委託契約，其如何與其客戶談論可符合屋主要求之買賣條件，且若屋主不同意出售，其豈非白費工夫，此豈為正常生意人之行為。（二）原告應就本件其於簽約前即積極促銷負舉證責任。（三）原告於其他委託事件，是否亦係於與屋主簽約前即促銷，並於覓妥買主後，再與屋主簽約，原告應負舉證責任。（四）若如原告所言，其又何需與被告約定委託期間自九十二年十二月四日至九十三年三月三日，長達三個月之久。（五）依委託銷售契約書第十二條第一項規定，原告需取得被告同意，方可於標的物上張貼銷售廣告觀之，足證原告不可能於簽約前即為促銷活動。

五、原告既承認其營業員乙○○陪同被告丁○○前往看屋時，尚未與被告甲○○簽約，則被告甲○○既尚未決定委託原告銷售，原告又何可能因受被告甲○○委託銷售，而覓得有意購買系爭房地之買主，且原告亦未與被告丁○○簽定委託契約，故其所謂丁○○係其提供之其「曾仲介之客戶」云云自無可採，從而其本件之請求自無理由。

六、原告員工鄭國欽得悉系爭房地擬予出售，查知被告甲○○之擾被告甲○○欽同意僅單純看屋不簽約之情況下，同意鄭國欽帶看系爭房屋，並於被告丁○○離開，鄭國欽見己○○單身女子一人可欺，即伺機糾纏許久，不肯離去，己○○迫於無奈，才勉強與原告簽訂系爭委託銷售契約，系爭委託銷售契約顯係原告乘被告甲○○之代理人急迫、輕率或無經驗之情況下所簽訂，且依當時情形顯失公平，被告甲○○自得依民法第七十四條之規定，聲請撤銷該法律行為。

Ｂ、被告丁○○部分：

一、被告丁○○於購買本件房屋前，曾由原告帶領前往看屋，惟當時原告與被告甲○○即屋主尚未簽訂任何契約，原告提出原證一之一般委託契約銷售書為嗣後所簽立，且原告未有房屋鑰匙，被告丁○○為免原告因無代理買賣本件房地之權限，日後滋生無謂麻煩，因而未經由原告洽訂房地買賣；而原告亦未與被告丁○○達成契約上合意。因此，被告丁○○直接與屋主之代理人己○○交涉，經議價後，本件房屋買賣成立並完成過戶登記相關手續。

二、按契約之成立須有雙方合意，被告丁○○與原告間未曾有任何契約合意，何有依約請求給付服務報酬之法律上原因，原告空言指稱被告丁○○曾委由原告媒介系爭房地，顯屬無稽。原告僅憑一通電話告知被告丁○○應給付新台幣二十三萬元予原告，以及執一紙存證信函請求給付報酬。

三、按原證一之證物第二頁明文揭示「委託期間內，屋主可自行出售。若屋主自行售出本標地（應為的之誤）。則住商不動產不收取任何服務報酬。」本件為屋主自行與被告丁○○交涉達成契約合約並辦畢移轉登記，與原告無涉，依前揭契約所示，原告顯無請求服務報酬之理由，應予駁回。況依原證一之委託銷售契約書之主體為甲○○與原告所訂定，原告援引本契約書向被告丁○○請求給付服務報酬，為屬無理，又依該契約規定，委託期間內屋主當可自行銷售，不收報酬，何況委託時間外。

四、原告更主張「買方客戶應以成交價百分之二比例收取服務費之習慣，原告已依不動產經紀業管理條例第二十條規定，將對買方應收服務報酬之標準，依法『揭示』……原告自得向被告丁○○請求服務報酬二十三萬元……」不惟並非事實且未曾舉證以實其說。

五、被告於購買本件房屋前看屋時，原告與被告甲○○並未訂有任何契約。本件為不動產之買賣，依民法第七百六十條規定：「不動產物權之移轉或設定，應以書面為之」，第五百三十一條規定：「為委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同」，被告於查看房屋時，原告既未與甲○○訂立委託銷售契約書，何得認已受甲○○之委託代理銷售，再者，原告為公司，帶領看屋者為個人，當時原告與甲○○間既無契約關係存在，何得認係原告公司而非個人。原告欲以其後與甲○○簽訂之委託書對被告主張權利，顯屬無稽。

六、本件原告與甲○○之間為委託代理銷售之關係，原告主張被告丁○○亦為其代理之當事人，應給付酬金，則依原告主張法律關係，原告為本件買、賣、雙方之代理，依民法第一百零六條規定：「代理人，非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為。」原告主張之主張，不惟與事實不合（並非被告丁○○之代理人），且屬違法。

七、被告丁○○已與訴外人己○○對門而居十八年，於九十二年十一月間訴外人己○○搬家時即知該屋欲出售，被告丁○○之夫庚○○於九十二年十二月四日之前，在己○○親自帶領下，已看過房屋。原告公司員工乙○○在未受訴外人己○○之委託且亦未交付房屋鑰匙於乙○○之情形下，陪同被告看屋，期間既無任何法律關係存在，此與被告有無給付系爭款項之義務，毫不關聯，其證詞偏頗原告，殊不足取。乙○○為原告之受僱人，其證詞不可信。

八、原告主張被告曾應允要給其「紅包」乙節，並非事實，兩造既無契約關係，被告無給付之義務，何須給原告「紅包」，又所謂「居間」者，為「當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約」（民法第五百六十五條），基本上仍須有契約關係存在本件兩造亦並無居間之契約關係，原告據以請求，安屬無理。

參、證據：被證一：甲○○出入境證明。

被證二：系爭房地買賣契約書。

理由

一、原告起訴主張：被告甲○○以其所有座落於台北市○○區○○段一小段四七六號（門牌號台北市○○街五二巷十七號四樓）之房屋，表示欲交原告託售，原告得此訊息，即透過以全國銷售網路找尋並引導有意買主。嗣被告甲○○之代理人即其配偶己○○認原告所帶看之客戶之一即被告丁○○，確有意購買系爭房地後，即與原告簽訂有房地產一般委託銷售契約書，於契約書之第五條、第三條約定有「一、受託人買賣成交時，得向委託人收取服務報酬，其數額為實際成交價之百分之四」、「委託銷售期間自民國（以下同）九十二年十二月四日起至九十三年三月三日止」。經原告帶看多組客戶（含被告丁○○）以後，被告甲○○即以諸多理由拒絕、迴避原告承辦人員之帶看、促銷活動，原告查覺有異，乃向台北市政府以地籍地價地籍圖資料電傳資訊服務系統查詢系爭房地資料，得知系爭房地業已於九十二年十二月十二日出賣予被告丁○○，嗣於九十三年一月七日完成移轉登記。因被告甲○○違反系爭契約書第十一條第一項第（一）、（四）款定有：「一、委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託人總價百分之四之服務報酬，並應一次全額一次付予受託人：（一）委託期間內，委託人自行將本契約房地標售出售、出租或另行委託第三人仲介者……（四）受託人已提供曾經仲介之客戶名單，而委託人於委託期間屆滿後二個月，逕與該客戶成交者。」，被告依系爭契約第十一條第一項前段約定，應支付原告以一千一百五十萬元計算之百分之四報酬，即四十六萬元予原告；另依不動產經紀業主管機關內政部暨台北市不動產仲介經紀商同業公會依不動產經紀管理條例第十九條第一項規定發函說明仲介業者收取服務報酬之比例標準，原告亦揭示其收費標準於各店面，而被告丁○○係由原告仲介所帶看之客戶，被告甲○○未依約經由原告與被告丁○○成交，卻私下成交，被告丁○○自應給付委買服務費用，即按原告依交易總價百分之二之服務報酬即二十三萬元。

二、被告甲○○則以：被告丁○○於九十二年十二月四日受原告營業員乙○○之邀，參觀系爭房屋，並由訴外人己○○接洽，被告丁○○離去後，原告之營業員乙○○即極力說服訴外人己○○，在原告之營業員乙○○即表示若被告自行銷售，則免收服務費云云，訴外人己○○始予應允，並代被告簽定系爭委託銷售契約書。嗣後被告丁○○夫婦有意購買，因被告丁○○之配偶在原告營業員之前已先與訴外人己○○接洽過，且被告丁○○表示其未與原告就系爭房屋簽定委託買賣契約，訴外人己○○遂與被告丁○○夫婦直接洽商，並以新台幣（下同）一千零八十萬元成交，並於九十二年十二月九日簽訂房屋買賣契約書，同時立即通知原告停止一切銷售活動，縱使認為原告或有帶看之服務，然此乃做生意之正常成本支出，應與本案無涉，並不構成被告使用者付費之條件，且自被告甲○○與原告簽定委託銷售契約，至買賣雙方辦理系爭房屋移轉簽約手續，僅隔五日，其間原告從未與被告甲○○或訴外人己○○連絡，而原告自與訴外人己○○簽訂委託銷售契約後即持有系爭房屋之鑰匙，可自行進入，無需被告配合，原告稱其訴外人己○○拒絕原告帶看、銷售系爭房屋顯不實在，又被告丁○○於九十二年十二月四日至系爭房屋參觀時，原告既未與被告甲○○及被告丁○○簽定委託契約，被告丁○○即非與原告洽妥之買方客戶，依兩造加註條款之約定，原告自不得為本件之請求，縱認被告丁○○為原告帶看之買方客戶，惟兩造既有被告自行出售，免付服務報酬之個別磋商條款，依消費者保護法第十五條之規定，系爭委託銷售契約書第十一條規定之定型化契約條款自屬無效，且如有疑義，因該個別磋商條款既亦屬定型化契約之內容，依消費者保護法之立法目的，亦應準用消費者保護法第十一條第二項之規定為有利消費者之解釋；另系爭委託銷售契約第十一條第一項第一款之「自行銷售」究何所指？若指「接洽談論買賣時點」，因於九十二年十二月四日前，訴外人己○○已與丁○○之配偶洽商，自不符該約定，而原告從未提供其曾經仲介之客戶名單予被告，故不符合委託銷售契約第十一條第一項第四款之規定等語，資為抗辯。被告丁○○則以：被告丁○○於九十二年十二月四日，曾由原告帶領前往看屋，惟當時原告與被告甲○○即屋主尚未簽訂任何契約，被告丁○○為免原告因無代理買賣本件房地之權限，日後滋生無謂麻煩，因而未經由原告洽訂房地買賣；而原告亦未與被告丁○○達成契約上合意，原告空言指稱被告丁○○曾委由原告媒介系爭房地，顯屬無稽，原告援引系爭委託契約書向被告丁○○請求給付服務報酬，為無理由，又依該契約規定，委託期間內屋主當可自行銷售，不收報酬，原告自不得向被告丁○○收取報酬，且原告主張報酬計算方式亦屬無據；另原告主張本件為不動產之買賣，被告丁○○於查看房屋時，原告既未與甲○○訂立委託銷售契約書，依民法第七百六十條、第五百三十一條之規定，何得認已受甲○○之委託代理銷售；另原告主張其為被告二人之代理人，除與事實不符外，亦違反民法第一百零六條之規定等語，資為抗辯。

三、本件依民事訴訟法第二百六十八條之一第二項規定，於言詞辯論期日使兩造整理並協議簡化爭點，兩造不爭事項為：

㈠被告甲○○由己○○代理與原告簽訂委託銷售契約，委託銷售價格為一千一百五十萬元。該委託契約中加約定個別磋商條款為「委託期間內屋主可自行出售，若屋主自行售出本標地，則住商不動產不收取任何服務報酬。」。

㈡九十二年十二月四日由原告之員工陪同被告丁○○看屋。當時被告甲○○尚未與原告簽訂委託銷售契約。

㈢系爭不動產於委託銷售期間由甲○○以一千零八十萬元出售予丁○○，並於九十三年一月七日完成移轉登記。

四、本件所應審究者，為被告間系爭不動產之買賣是否符合系爭委託銷售契約第十一條第一、四款之情形？另個別磋商條款有無消費者保護法第十五條、第十一條第二項規定之適用？原告向丁○○請求給付有無依據？其數額？爰析述如下：

㈠被告甲○○部分：其抗辯原告員工偕同被告丁○○帶看系爭房屋前，原告與被告甲○○間及原告與被告丁○○間均未成立契約，被告丁○○自非系爭委託銷售合約中，原告帶看之客戶等語。

⒈按居間者，乃當事人約定，一方為他方報告訂約之機會，或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。查九十二年十二月四日由原告之員工陪同被告丁○○看屋，當時被告甲○○尚未與原告簽訂委託銷售契約之事實，為兩造所不爭，然被告甲○○自稱其與原告簽訂系爭委託銷售契約前，即自行張貼廣告銷售系爭房地，並廣為傳布等情，則被告甲○○簽訂系爭契約前即有銷售系爭房地之意思，又被告甲○○亦稱被告丁○○於九十二年十二月四日受原告營業員乙○○之邀，參觀系爭房屋，並由訴外人己○○接洽等情，則被告甲○○之代理人己○○明知原告之員工鄭國欽為房屋仲介業者，亦即以房屋買賣之磋合為其營業之人，仍同意鄭國欽偕同客戶前來看屋，足見被告甲○○之代理人己○○於同意原告員工帶看房屋時，就系爭房屋之買賣，應已有原告為其報告訂約之機會或為訂約媒介之準備，再參酌九十二年十二月四日原告員工黃國欽帶看系爭房屋後之同日，己○○隨即以被告甲○○代理人之身分與原告簽訂系爭委託銷售契約書，益見被告甲○○之代理人己○○於同意原告帶看系爭房屋時即有接受原告為其仲介買賣之意思，故被告甲○○之代理己○○於同意原告帶看系爭房屋，至與原告簽訂系爭委託銷售契約書，均係被告甲○○就系爭房地之買賣與原告簽訂居間契約之一部分，原告於正式簽訂系爭委託銷售契約前，由其員工鄭國欽攜被告丁○○前往看屋，自係基於系爭委託銷售契約之服務。被告甲○○以原告員工乙○○帶被告丁○○看屋時，其與原告並未簽訂系爭委託銷售契約，抗辯被告丁○○非系爭託託銷售契約由原告所提供服務帶看之客戶，要不足採。至被告甲○○抗辯系爭委託銷售契約係原告乘被告甲○○之代理人己○○急迫、輕率或無經驗所簽訂，應依民法第七十四條之規定，聲請撤銷該法律行為等情，依惟依被告甲○○所述，原告員工鄭國欽見己○○獨自一女子可欺，而百般糾纏致被告甲○○之代理人己○○簽訂系爭契約，核其情形，尚難認己○○有何急迫、輕率或無經驗之情形，況且被告甲○○向法院依民法第七十四條之規定，起訴請求撤銷之，被告甲○○據此抗辯系爭委託銷售契約無效，自不足採。

⒉次按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意。參照最高法院十九年上字第四五三號判例要旨。查依系爭委託銷售契約書內固有以手寫加註條款，其內容為「委託期間內屋主可自行出售，若屋主自行售出本標地，則住商不動產不收取任何服務報酬。」等語，據被告甲○○自稱其原不願委由仲介公司銷售以免仲介佣金的支付，係在原告員工鄭國欽同意被告甲○○自行銷售免收服務費之情況下，雙方同意加註該條款並簽立契約等情，以該條款加註之原因及房屋仲介業以仲介房屋買賣獲取佣金為業觀之，該加註條款就立約當事人之真意，應在於原告服務費免收之範圍，應僅限於完全由被告甲○○自行銷售的情形，至被告甲○○與曾由原告帶看客戶為系爭房地買賣之情形，則不包括在內，雖系爭委託銷售契約第十一條第一項第一款約定委託違約情形包括「委託期間內，委託人自行將本契約房地產標的物出售、出租或另行委託第三人仲介者」，惟除被告甲○○完全自行銷售部分，應優先適用當事人特約條款而免支付服務費外，至被告甲○○與原告帶看客戶之自行交易，仍有該款違約事由之適用，故系爭委託銷售契約中僅有符合特約條款情形優先適用該特約條款之情形，至不符特約條款部分仍有該契約第十一條第一項第一款違約定事由之適用，二者並非抵觸，且該二條款適用範圍依兩造加註特約條款之緣由以觀，尚無疑義，被告甲○○以前開定型化違約條款因與特約條款相抵觸，且該二條款適用發生疑義，依消費者保護法第十五條、第十一條第二項之規定，就前開定型化違約事由條款抗辯其無效，或應作有利消費者即被告甲○○有利之解釋，自不足採。另被告甲○○再以被告丁○○之夫於九十二年十二月四日以前即與被告甲○○之配偶己○○接洽系爭房地之買賣事宜，故不符系爭委託買賣契約書第十一條第一項第一款所載於委託銷售期間內自行銷售之情形等語；然查，被告甲○○主張於九十二年十二月四日前即與被告丁○○之配偶接洽買賣之事實，為原告所否認，雖被告丁○○亦為相同之主張，惟渠二人於本件訴訟中為相同利害之關係人，惟是否可採，非無疑義，縱使被告二人此部分之主張屬實，惟被告丁○○復於九十二年十二月四日經由原告之帶領前來看屋，顯然原由被告丁○○之夫所為與被告甲○○之買賣接洽因而中斷，被告甲○○自不得再行以該業已中斷之買賣交易主張係其九十二年十二月九日與被告丁○○簽訂買賣契約之一部分，故被告甲○○抗辯其與被告丁○○之夫於與原告簽訂系爭委託銷售契約前即接洽買賣系爭房地事宜並進而簽訂買賣契約，與系爭委託銷售契約第十一條第一項第一款於委託銷售期間自行銷售他人之情形有別，自不足採。

⒊被告甲○○復抗辯原告並未曾提供其曾經仲介之客戶名單予被告，故不符系爭委託銷售契約第十一條第一項第四款違約事由之約定等語。惟查，被告丁○○曾於九十二年十二月四日由原告帶看系爭房屋，當時被告己○○在場等情，為兩造所不爭，則原告既已將其客戶丁○○與被告甲○○之代理人己○○二人，就系爭房地之買賣交易事加以引介並當面接觸，被告甲○○之代理人己○○即可確定原告所提供之客戶為何人，縱原告未曾告知被告丁○○之詳細資料，亦不影響原告所提供之客戶已為被告甲○○之代理人己○○所知悉，故原告業已提供被告甲○○曾經仲介之客戶名單至明，被告甲○○抗辯，原告未曾提供其仲介客戶之名單，要不足採。再依系爭委託銷售契約第十一條第一項第四款之規定：「受託人已提供委託人曾經仲介之客戶名單，而委託人於委託期間屆滿後二個月，逕與該客戶成交者。」，依舉重以明輕之原則，被告甲○○於委託期間即與原告提供之客戶即被告丁○○成交，亦符合該款違約之約定事由。４綜上所述，被告甲○○與被告丁○○於九十二年十二月九日簽訂系爭房地之買賣契約，符合系爭委託銷售契約第十一條第一項第一、四款之約定違約事由，原告依據該契約條款請求被告甲○○給付違約金自屬有據。惟按違約金有損害賠償額之預定性違約金及懲罰性違約金之分別，當事人如未訂定，視為因不履行而生之賠償總額；又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文；而衡量違約金是否過高、是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人若能依約履行債務時，債權人可得享受之一切利益等情形，以為衡量酌定之標準。查系爭委託銷售契約第十一條第一項約定：「委託人如有下列情形之一者，視為受託人已完成仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託金額百分之四計算之服務報酬，並應全額一次支付予受託人：」，該違約金之約定，核其性質應為損害賠償額之預定，依系爭委託契約第二條約定系爭房地委託銷售價格為一千一百五十萬元，約定違約金為四十六萬元（算式：00000000x4%=460000）；惟查，原告雖主張簽訂系爭委託銷售契約後，隨即為履行其受託人之義務，多次帶看多組客人，並派員駐守現場等情，然為被告甲○○所否認，原告復未能舉證以實其說，且原告復自承九十二年十二月十二日即接獲委託人之通知系爭房屋業已出售等語，故原告未能舉證證明自九十二年十二月四日簽訂系爭委託銷售契約之後，再為其他受託銷售之行為，其因被告甲○○之違約所造成之損害，參酌財政部九十二年度同業利潤標準表，原告所經營之「不動產仲業」淨利率為百分之三十三，本院認兩造約定之違約金四十六萬元，尚嫌過高，應予核減為十五萬元為適當，原告超過此部分之請求，尚屬無據。

㈡被告丁○○部分：其抗辯並未與原告簽訂契約，原告自不得請求報酬等語。按民法第五百六十五條規定：稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告訂約之機會或為訂約之媒介，他方給付報酬之契約。故我國民法所定之居間有二種情形，一為報告訂約機會之報告居間，一為訂約之媒介居間，而居間人於雙方當事人因居間人之報告或媒介而成立契約時，得請求報酬。若居間人尚未依約為報告居間或訂約居間，自不得請求報酬。本件原告之訴訟代理人於本院九十三年九月二十一日言詞辯論時自稱：「丁○○之前有提出購屋的條件，希望我們代尋，我們有將手上的房屋帶她去看，我們主張適用居間，報酬百分之二，是張貼在店面的公告。我們會告知帶看且要買定（即指簽約）才要支付報酬。」，帶看後簽訂即需收取。」等語，故原告主張其與被告丁○○所簽訂者應係訂約之媒介居間，必原告使被告簽訂契約書始得請求報酬，雖被告丁○○曾由原告員工帶看系爭房屋，惟被告丁○○與被告甲○○簽訂系爭房地之買賣，乃其二人自行磋商並達成買賣意思表示合意，尚非原告單純帶看房子所能達成，原告既未媒介被告二人至買賣契約之簽訂，自不得請求居間報酬；至原告訴訟代理人於同日復稱「帶看後簽訂即需收取」，其意似指只要帶看之客人達成帶看標的之交易，不論是否原告完成訂約之過程均應收取報酬等情，然原告此部分之主張，除與前開居間契約之要件不符，且原告復未能提出已與被告丁○○達成此內容合意之證明，自亦不得據以請求報酬。

五、綜上所述，被告甲○○部分：原告主張被告甲○○自行出售系爭房地違反系爭委託銷售契約為可採，被告甲○○抗辯系爭委託銷售契約無效或其出售行為並不違反契約約定，為不可採；被告丁○○部分：原告主張被告丁○○應依居間契約給付報酬為不可採，被告丁○○抗辯其無庸支付報酬為可採。從而，原告本於契約關係，請求被告甲○○給付十五萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年四月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬有據，應予准許，至其逾此範圍之請求，則屬無據，不應准許。

六、本判決原告勝訴部分所命給付之金額未逾五十萬元，依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款之規定，應依職權宣告假執行。被告甲○○陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條，判決如主文。

附註：民事訴訟法第三百九十二條法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行。

法院得依聲請或依職權，宣告被告預供擔保，或將請求標的物提存而免為假執行。

依前項規定預供擔保或提存而免為假執行，應於執行標的物拍定、變賣或物之交付前為之。