臺灣臺北地方法院93年度重訴字第144號

• 裁判案由: 損害賠償等
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 94 年 04 月 20 日
• 法官: 洪遠亮
• 法定代理人: 沈慶京
• 原告: 中工電訊股份有限公司法人
• 被告: 廖俊傑

臺灣臺北地方法院民事判決
93年度重訴字第144號原　　　告　中工電訊股份有限公司

法定代理人　沈慶京
訴訟代理人　丁中原律師
蔡正廷律師
複代理人　　方文君律師
被　　　告　廖俊傑
訴訟代理人　邱基祥律師
複代理人　　邱池淑媛
上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於中華民國94年4月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新台幣壹仟貳佰伍拾捌萬參仟貳佰參拾捌元及自民國93年1月30日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利
息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣肆佰貳拾萬元或同面額台灣土地銀行中崙分行可轉讓定期存單供擔保後，得假執行。但被告得以新台幣壹仟貳佰伍拾捌萬參仟貳佰參拾捌元為原告預供擔保後，免為假執行。

事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）被告廖俊傑自民國（下同）92年1月8日起，至92年11月30日未完成交接即自行離職止，擔任原告公司（下或簡稱中工電訊）總經理，為公司之經理人，在其執行職務範圍內，亦為公司負責人，依法應盡善良管理人之注意義務及忠實執行業務之義務，而被告係受原告委任負責經營、管理公司，其執掌事項亦包括業務推展與招攬，並領有高薪；惟被告竟不思謀求公司利益，反而與第三人欣科國際行銷股份有限公司（下稱欣科公司）、鴻普資訊科技股份有限公司（下稱鴻普公司）等於92年4月10日簽訂合約，同時
執行合約時嚴重偏差，假藉「策略聯盟」及「垂直分工」之名，利用原告公司資金，使欣科公司與鴻普公司一方面得以免費使用中華電信公司之話務路由，一方面又可從一般消費者手中賺取話務費用；然所有應繳付予中華電信之話務費用，均由原告公司負擔，鴻普公司應繳付予原告公司之話務費則以鴻普公司無力清償為由，交付無法獲得承兌之票據，所有損害均由原告公司負擔，而欣科、鴻普二公司與被告實為一集團，並將不法利益做由鴻普公司收受，以撇清被告與欣科公司為同一集團之嫌。是被告顯已違反前述善良管理人注意義務及忠實執行業務之義務，並導致原告公司受有損害，原告自得依前開規定及債務不履行等規定（即民法第227條、第544條及公司法第23條之規定）請求判決被告應賠償原告未能向鴻普公司收取話務費用之損害，新台幣（下同）12,583,238元，暨自本訴狀繕本送達翌日（93年1月29日）起至清償日止按年息5%計算之
利息；並願供現金或等值之台灣土地銀行中崙分行可轉讓定期存單為擔保請准宣告假執行。
（二）被告違背忠實義務：
１、被告隱瞞其原為欣科公司董事長之事實，未為利益迴避，執意促成原告與欣科公司簽訂「電訊業務合作協議書」，並未依經理人處理事務應本於善良管理人之注意義務，依一般商業習慣，分別向各家能取得或已取得中華電信路由之電信業者，進行詢問或比價，而逕自以被告原即擔任董事長的欣科公司為合作對象簽約，而完全未將欣科公司不穩定之財務狀況列入評估，被告所為自不在合理商業行為之範疇，更有違忠誠義務。況被告隱瞞其斯時仍為欣科公司董事長之事，以致當時被告係同時擔任原告總經理，以及欣科公司董事長之職務，已然違反公司法第32條競業禁止之規定。而被告於92年12月自稱離職之時間後，乃立即回復其欣科公司董事之身份，顯見被告與欣科公司關係密切。
２、被告與欣科、鴻普公司乃同一集團，為謀不法利益予鴻普公司，乃促成原告與鴻普公司簽訂「電信加值網路服務合約書」：按依被告所稱之「策略聯盟」及「垂直分工」之經營方針，乃串連成「中華電信公司→欣科公司→原告公司
→鴻普公司」；惟此一串連運作之結果，實與「中華電信公司→欣科公司→鴻普公司」串連之結果並無不同，唯一的
不同僅在於：「資金來源」，蓋前一串連方式因強行將原告公司置入，所有資金均由原告公司提供；然如果依後一串連方式，此業為欣科與鴻普公司原來之合作模式，則無法自第三人處取得大量資金。由此可知彼等簽約動機，乃在覬覦原告公司之資力，簽約不過係以形式上合法之民事契約關係，掩護彼等不法掏空原告公司資金之目的。如果彼等非一集團，何以整個串連過程中，原告公司除須代欣科公司支付應付予中華電信之費用外，尚須負擔鴻普公司應支付之話務費用？蓋鴻普依約應支付之話務費用幾乎完全拖欠，然如被告所言屬實，則鴻普公司既然發售電話卡及國際電話卡、新舊客戶增加而不斷增長話務費用，表示鴻普公司已經向消費大眾預收巨額之電話卡費，何以鴻普公司毫無資力支付話務費用予原告？足見被告與欣科公司、鴻普公司等確為一集團，並且將實際利益做予鴻普公司之事實。再者，何以在原告與欣科公司之「通信服務契約」中，欣科公司願意毫無利益可取（此為被告之抗辯，並非事實），而逕行將中華電信之路由轉讓給原告使用以營利，更與常理不符。倘依被告所稱欣科公司與原告簽立上開契約欣科公司完全未獲有利益，則當時負責簽立上開契約之欣科公司法定代理人不啻有背信於欣科公司之嫌？彼等所為顯然與企業經營人應盡之義務相違背。由本件相關之三個契約「中華電信與欣科之通信服務契約」、「中工電訊與欣科之電訊業務合作協議書」、「中工電訊與鴻普之電信加值網路服務合約書」所約定之內容多所不同，且其履行契約之嚴格、鬆散程度大相逕庭即可探知。以保證金之約定為例，中工電訊須交現金給欣科，始為保證金之繳納；惟鴻普卻可以僅以所謂動產質押方式代替應以現金繳納之保證金。且與中華電信與欣科間通信服務契約所約定之保證金繳納相比較，被告對於鴻普履約之要求，更是鬆散異常，由此可知，被告以中工電訊名義簽立系爭契約時，並未慮及中工電訊利益，僅一意強將中工電訊引進欣科與鴻普的業務運作流程行列，其動機不良，自屬灼然。３、電信總局94年2月5日電信公字第09400019010號函可知：
第二類電信事業屬自由競爭之市場，因此電信業者無論係申請經營轉售或代理、經銷電信服務，以及簽約對象之選擇，均得依市場狀況自由選擇。並無所謂第二類電信市場所特別具有之專業判斷標準，是以究竟如何之判斷才是市場上運作之正常狀況以及合理的商業行為，則應回歸一般商業上經理人經營公司、執行業務所為之決策所應依循之原則為判斷。質言之，即係應回歸公司法第23條所明文規定經理人應負之忠實執行業務以及善良管理人之注意義務。又未取得第二類電信事業經營許可者，不得以自己名義提供電信服務；本件欣科、鴻普二家公司經電信總局查明，欣科根本未取得第二類電信事業經營許可，依法不得經營提供第二類電信事業之電信服務；而鴻普公司與原告簽約之時，亦未取得第二類電信事業經營許可，依法也不得經營提供第二類電信事業之電信服務；惟二家公司竟枉顧法律規定，與中華電信簽訂「通信服務契約」，取得中華電信路由，以自己名義提供消費大眾電信服務，並分別與原告公司簽約「電訊業務合作協議書」、「電信加值網路服務合約書」。本件被告原為欣科公司之負責人，且被告與鴻普公司至為熟稔，對於欣科、鴻普二家公司究竟有無取得第二類電信事業經營許可、可否以自己名義提供電信服務必然知悉，況本於經理人應盡之善良管理人注意義務，則被告在尋覓合作之上下游對象、進行所謂「策略聯盟」及「垂直分工」時，本應就所欲合作對象之業務狀況進行了解，尤其本件所涉及者為特許業務，更應就彼等是否取得特許營業之許可；惟被告竟未考量合作對象之欣科、鴻普二家公司，在92年4月10日簽約當時，均未取得第二
類電信事業經營許可，並未對欣科、鴻普二公司是否已取得主管機關特許營業之許可有任何查明，增加原告公司與該二家公司合作之風險，被告違反經理人之忠誠義務及應盡之善良管理人之注意義務，至為昭然。
（三）被告與欣科公司簽約及解約皆未盡善管人注意義務：
１、查中華電信從早期因國營企業獨占市場，然嗣後電信事業開放，民間企業加入競爭行列，電信相關業務已然完全開放予社會大眾，是以縱認中華電信仍具有寡占電信業務之情形，然而被告亦自承能拿到中華電信路由的公司雖然不多，但仍有數家存在，則何以被告未依經理人處理事務應本於善良管理人之注意義務，按一般商業習慣，分別向各家能取得或已取得中華電信路由之電信業者，進行詢問或比價，而逕自以被告原即擔任董事長的欣科公司為合作對象，而完全未將欣科公司不穩定之財務狀況列入評估，被告所為顯非合理商業行為之範疇。
２、被告雖辯稱：「又因與欣科公司之解約協議敘明，原由原告公司對應之系統，轉由鴻普公司接手，因此欣科公司遂向鴻普公司收取兩佰萬元之保證金支票，並於背書後轉給原告，原告公司及專案小組亦已收回在案」云云，惟查原告公司與欣科公司之解約協議中並未協議「原由原告公司對應之系統，轉由鴻普公司接手」之事，此有協議書可稽，可見被告臨訟編派，自不足採，此其一也。況且前述協議書固為解約之協議，為該協議書亦係被告自行與欣科公司協議簽定該協議書，在解約協議簽定前，均未見被告回報原告公司。同時原告也只是知道因鴻普公司未付清話務費，並簽發支票以為支付，並不知有「欣科公司遂向鴻普公司收取兩佰萬元之保證金支票，並於背書後轉給原告」之事；否則依民事法律關係觀之，原告公司既然已經與欣科公司解約，與欣科公司間，除欣科公司尚積欠原告公司二百萬元之保證金未返還外，已無其他契約上權利義務可言，豈有「再與鴻普公司協議讓與原告公司與欣科公司話務路由」之理？縱鴻普公司為使用該話務路由，而與欣科公司達成協議或簽定契約，均為該二公司之關係，要與原告公司無涉，更與「原告公司與欣科公司」及「原告公司與鴻普公司」之原合約關係無涉。
３、被告與欣科公司解除合約時，嚴重偏袒欣科公司，未依解約協議要求欣科公司履行，其未盡善良管理人注意乙節可以得見。本件被告並未回報已向欣科公司收回保證金之事，如前述。且事實上據被告所稱所取回之票據為鴻普公司簽發、並經欣科公司背書云云，乍看來欣科以鴻普之客票支付應返還之保證金似乎成理；惟核以鴻普公司已無資力清償其積欠原告之話務費，亦無任何資產之事實，依經驗法則，在慮及清償能力及原告利益下，絕不可能同意欣科公司以無資力且自身尚積欠原告高額債務之鴻普公司之客票支付，惟被告竟同意之，顯與經驗法則不符。況原告對欣科公司之保證金2,000,000元原本也索求無門，蓋欣科
公司並無不動產，金融帳戶內也僅有200,000元之存款，
最後原告所以能獲償，實係因原告查知欣科公司尚有保證金在中華電信處，因此向法院請求對該等保證金為執行，欣科公司唯恐中華電信認其信用不佳，不得已才將保證金返還予原告。是由上述亦足證明欣科公司、鴻普公司與被告實為一集團。
（四）被告在執行與鴻普公司「電信加值網路服務合約書」之履行時，嚴重偏袒鴻普公司，更因而造成原告受有損害。
１、被告以原告公司名義與鴻普公司簽約之前早知鴻普公司之營運及財務狀況，其依職權執行合約之履行時，又放任鴻普公司毋庸依合約規定可恣意任為，致造成原告重大之呆帳損失，更難謂無故意或過失之侵權責任，被告更應對原告負損害賠償之責任。
２、按依鴻普公司與原告之契約，話務費應於次月底前以「現金或即期支票」支付；惟被告竟同意鴻普公司以遠期支票支付各月的話務費，其維護鴻普公司，罔顧原告權益，至為顯然：①五、六月份之話務費：被告同意讓鴻普公司以9
2年8月18日、92年9月18日到期之遠期支票支付。②七月份
之話務費：被告同意讓鴻普公司以92年10月18日、92年11月30日、92年12月31日到期之遠期支票支付，且在被告
所稱十一月底離職後之支票均未獲兌現。七月份之話務費根本未完全獲清償。③八月份之話務費：被告同意更讓鴻普公司以92年11月30日、92年12月31日、93年1月31日到
期之遠期支票支付；惟該等支票亦均未獲兌現，是以八月份之話務費根本完全未獲清償。且鴻普公司八月份話務量暴增，金額高達4,831,662元，造成原告更大之損害。④九
月份之話務費：被告竟同意鴻普公司以92年12月31日、93年1月31日、93年2月25日到期之遠期支票支付。況該等支票均未獲兌現，是以九月份之話務費根本完全未獲清償。且鴻普公司九月份話務量暴增，金額更是高達5,876,971
元，造成原告更大之損害。況且92年11月底被告自稱離職後，鴻普公司用以支付所拖欠之話務費之支票即未獲兌現，過於巧合，啟人疑竇。況且通融鴻普公司拖欠話務費之人即為被告，嗣後同意鴻普公司僅以支票清償之人亦為被告，更顯見被告違反經理人之義務。此外鴻普公司銀行帳戶存款餘額分別僅8,665元及500元，支付執行費用已不足，遑論清償積欠原告之債務，益見被告所稱伊極力周旋，以及鴻普公司有誠意還款云云，均係搪塞之詞，毫無誠意可言。
３、況鴻普公司七月份話務量劇增，金額高達2,249,526元，早
已超過契約第6條約定之2,000,000元保證金的８０﹪，惟結
算七月份話務費時，被告不僅未依約通知鴻普公司提高保證金，尤其斯時鴻普公司亦未依合約規定繳款，被告也未依合約之規定，通知鴻普公司進而終止服務及該合約以避免損害擴大，反而更容任鴻普公司話務使用量大增，以至日後八、九月份之話務量暴增後，造成原告更大之損害。又保證金關係並不存在於鴻普公司與中華電信公司之間，是被告所辯顯屬無稽。
４、況且依92年4月10日被告以原告名義與鴻普公司簽訂之「電
信加值網路服務合約書」附註約定「本合約之履約保證金新台幣2,000,000元，以甲方（即鴻普公司）提供並設置
於乙方（即原告）機房中及中華電信機房之IVR各乙部（
規格詳質押書）折抵，則：①查原告公司於92年3月間即已
向Network Telecommunication公司購入乙部ＩＶＲ機器，又
何須要求鴻普公司提供二部機器。核如果原告設備不足，如何能接下欣科所提供之路由？是原告實無由與欣科簽約，此其一也。而原告既然沒有相當設備，又如何能冒然與下游之鴻普簽約？惟被告卻在同一天與欣科、鴻普二公司簽約，顯然均非合理之商業行為。況依上開附註，鴻普公司應提出各該機器質押予原告，惟自簽約以迄解約，均未見被告曾經就該機器為設定質權之法定程序，遑論該機器是否曾確實提出置於原告機房供使用。未踐行動產質押程序之擔保不啻毫無擔保力可言？且不論係92年4月10日之
合約，或92年10月28 日之解約協議，被告均未依約定要
求鴻普公司確實履約，提出機器設質予原告，其違反經理人之義務，自可確定。②同為履約保證金之支付，何以鴻普公司應付予原告之保證金，被告竟未要求應以現金為之，卻准其以機器質押折抵；而對於原告應付予欣科公司之保證金，卻直接以現金給付，顯然被告就原告對欣科公司應盡之義務，均一次履行；而就鴻普公司對原告應盡之義務，被告則再三給予寬限，二者標準截然不同，此其一也。③原告前向台北地院民事執行處聲請至台北市○○區○○○路
0段00號5樓之3進行假扣押強制執行；惟執行未果，蓋經
上開地址之人指稱該址並無鴻普公司，致無法進行執行程序；惟依被告與鴻普公司92年10月28日所簽立之協議書附件一「設備質押同意書」之約定，鴻普公司應提供置於上開地址之相關設備為質押；惟經法院強制執行竟發現，上址並無鴻普公司，亦無所稱之設備，顯見被告與鴻普公司所為解約之協議，實有幫助鴻普公司拖欠對原告債務之嫌。
５、鴻普公司未依前述被告以原告公司名義與鴻普公司簽訂之「電信加值網路服務合約書」之規定繳款時，被告不僅末依該合約之規定，通知鴻普公司進而終止服務及終止該合約，以避免損害之擴大，竟在鴻普公司前債未清償前，容任鴻普公司話務使用量大增，至原告公司受有12,583,238元之損害。被告答辯稱：「被告在這次會中強調兩點：一為原告願意確認此筆債務，因此被告希望法務部門盡速準備確認債權債務之文件，供曲先生簽署；二為鴻普公司曲先生願意償債，但可能必須延遲償債期限」云云，則為被告一廂情願的想法，蓋被告所稱該次說明乃在92年11月底被告離職之同時鴻普公司用以支付拖欠的話務費用之支票跳票後，被告與鴻普公司負責人曲志中要求中華工程公司人員同意「鴻普公司的所有債務要由曲志中個人來承擔」，然則依法而論，鴻普公司拖欠原告公司話務相關費用是事實。鴻普公司又已簽發支票予原告公司，原告公司對鴻普公司之債權存在，乃不爭之事實，又何需再確認？實際上當時係被告與曲志中二人一再主張要求同意由曲志中個人來承擔鴻普公司之債務；惟鴻普公司於簽定協議書同意解約之同時簽發之支票，係用以清償該公司如訴之聲明所積欠之92年7、8、9三個月的話務費用，然該次清償協議
根本未履行；在跳票後，被告與曲志中竟還能大言不慚地命令式地要求同意再另為協議由清償力顯較公司法人為薄弱之個人承擔，而且還在本件答辯中大剌剌地指稱原告公司不同意彼等上開要求是原告公司的不是。更有甚者，曲志中並無任何財力，顯然彼等要求同意由曲志中個人承擔鴻普公司之債務。至於鴻普公司迄今雖仍與原告公司進行所為「還款協議」，然都僅限於空口表示，均未見有實際的清償行為，更可見以協議之其真意均係在替被告爭取訴訟上強辯的空間，以落實被告所言鴻普公司有還款意思。（五）原告共受有12,583,238元之損害：原告公司因被告所提出之「經營方針」分別於91年7月、8月、9月間支付欣科公
司話務費1,543,365元、4,159,576元、5,169,212元，合
計支出10,872,153元，被告無法由被告所提出「垂直分工」之下手（即鴻普公司）得到回收，而鴻普公司未依約支付話務費時，被告不僅未依合約規定立即終止該合約，反而容任鴻普公司話務使用大增，致其後鴻普公司使用大增，致其後鴻普公司無力支付89年7月話務費1,874,605元、同年八月話務費4,83 1,662元、同年9月話務費5,876,971元，共計12,583,238元，是原告受有損害金額即十分明確。本件被告與鴻普公司簽約時未盡忠實及善良管理人之注意義務詳查鴻普公司之財務、營運狀況並據實報告原告公司，使原告公司正確評估該合約之可行性；嗣又於依其職權執行合約時未能於鴻普公司於第一次違約以遠期支票代替現金或即期支票支付話務費用時，即依約終止契約，避免鴻普公司違約之情事一再發生，再度違反其忠實義務及善良管理人之注意義務，原告公司因而無法依約向鴻普公司要求的話務費共計12,583,238元。而原告公司於92年7
月、8月、9月分別支付予欣科公司話務成本費用10,872,153元，支出與應收入間之利潤差額為1,711,085元，亦屬
民法第216條所稱之「依已訂之計劃可得預期之利益」，
依該條之規定，當屬損害賠償之範疇。綜上所述，縱認原告公司未獲清償之債權非數實際所受之損害，然依上述原告公司所支付之7月、8月、9月之話務費用予欣科公司，
其所受損害10,872,153元，暨其所失利益1,711,085元，
共計12, 583,238元，自為原告得向被告請求損害賠償之
範圍。
（六）被告擔任原告公司總經理，均由被告獨立作業，原告公司或母公司均未干涉：
１、被告自認其提出經營方針經董事會通過，可知原告確實係因相信經理人之能力，因此對於經理人提出之經營方針未曾質疑或異議，更可見原告公司之經營主導權確實在為經理人之被告身上。況且被告提出經營方針時，均未提及欣科、鴻普公司之名稱，其刻意隱瞞與兩家公司關係密切應為利益迴避等情，昭然若揭。再者，依被告提出經營方針之時間為92年5月間，何以被告在經營方針未經公司確定
前，即自作主張在92年4月間，先行與欣科、鴻普公司簽
訂契約，益徵被告所稱經營權在母公司、任何事情均須簽由母公司核定後始准施行云云，並不實在。況查原告公司固為中華工程公司投資之子公司，惟原告實際經營權人仍為原告之總經理，即被告，被告才會有權簽請建議結束營業，也因為信任被告之經理人地位，因此一經被告簽呈，即依被告意見為簽核，其理自明。此亦可由被告均係以自己為原告代表人之身份與欣科公司、鴻普公司簽定協議書等節證明。至於中華工程公司就原告結束事宜召開內部會議，乃係本於母公司之立場，為協助原告順利結束營運，故協調相關部門抽空從旁協助：蓋原告乃獨立之法人，正常之業務經營、營運內容均係由專業經理人即被告負責推動及主控所有結束營運事宜之進行。否則中華工程公司只需特別成立專為處理原告結束營運事宜之小組，不啻更可以直接主導進行，效果絕對較由中華工程公司相關部門在其原有職務外，抽空協助為佳，益證中華工程公司或專案小組均未實質涉入原告之結束營業事宜。況專案小組僅就特許執照如何撤銷等問題之研究提出協助，實際上主導原告結束事宜之人仍為被告，專案小組與會也僅是聽取被告之報告，並無法掌控其進行。
２、至於被告辯狀稱：「原告公司之結束作業至九十二年十月底告一段落，轉由清算小組負責」云云，更非實情，按依公司法規定，公司解散須經清算程序，清算程序則須選清算人；惟原告公司所經營者為電信特許業務，依電信法規定其終止營業時，應於終止日前六個月報請主管機關交通部核准，本件斯實原告公司尚未報請交通部核准，前依法尚不能進入清算程序，何來清算小組，更可見被告此一主張實為脫免其善良管理人之注意義務，而飾詞掩過。
３、至於二造爭執之會議紀錄乃承辦人員謝智發存檔之電子檔案，按謝智發為會議紀錄人員，其於電腦中完成會議紀錄後，即將電腦檔案傳予主管，而主管乃自行於電腦上為文字之潤飾修改，並列印出呈各部門批示，然該經文字修改後之電腦檔案並未再傳回予承辦人員，因此在本件訴訟中，承辦人員交予代理人之會議紀錄，乃直接由承辦人員電腦中原有之未經修改潤飾之電腦檔案所列印出來，是以造成部份紀錄因而與呈送各部門批示之者有所不同；然此乃作業程序之疏誤，要非如被告所指稱之「明顯不同」、「大量修飾」之故意，否則何以所潤飾者，均係單純的文字修改，或用詞的修飾，而未就與被告有關之事項為修改，且更有部份修改係直接手寫於會議紀錄上者，更足以證明原證九乃原始電腦檔案，原告公司更無提出不實證據之必要，以上基本事實，合先述明。況查原告提出之原證九之會議紀錄均僅為文字用詞之潤飾，其與經批示之會議紀錄的不同，僅在部份用字遣詞，其於語意以及結論意旨並無不同，更無會議紀錄無效之問題。①縱有少數幾份會議紀錄中高層曾為指示，然該等指示均屬於一般性指示，例如公司法人結束營運，當然必須注意債務與資產之相關問題，自不能因而認定係母公司逕自涉入主導原告公司結束營運之事宜，蓋母公司高層之批示僅係針對被告回報之事項予以批示，縱有工作指示也僅是站在母公司之地位為督導協助。②被告指稱內容明顯不同、大量修改云云，並不實在，蓋依附表一明顯可知，原證九之會議紀錄，與經各部門批示之會議紀錄原本二者之內容，僅為文字、用詞遣字上之潤飾，即同前所述，並未曾對內容為重大之修改，此由附表一之比較更可得見。③各次會議自始未提及鴻普、欣科之事，只有在第十五次會議時，因鴻普公司提出之票據未獲兌現，被告始提出說明，顯見被告與鴻普、欣科公司間究竟為如何之協商及其經過，均未曾在會議中提出，益徵所謂專案小組，也僅是從旁協助被告，並未實際參與原告公司結束業務之處理，乃被告自行與欣科、鴻普公司簽定協議書後，才將結果告知，所謂專案小組人員對於被告處理原告公司業務之實際狀況根本無置喙之餘地。
（七）被告抗辯台灣固網、國大、數位春池、智展公司業務往來，原告再陳述如后供參酌：
１、92年間請被告任總經理前，原告公司業於91年1月3日與台灣固網簽訂「國際話務批發轉售服務合約書」，當時原告給付予台灣固網之話務轉接金額逐月成長，92年1月間已
高達15,570,847元。被告接任總經理後，以原告公司名義與欣科公司簽訂之「電訊業務合作協議書」，惟該合約中並未提及合約金額為多少。況且縱認被告所稱原告公司與台灣固網行動話務轉接每分鐘2.3元、原告與欣科公司行
動話務轉接每分鐘2.2元云云屬實（假設語），亦無法逕
自判斷欣科之合約較為有利，尚應依出售予下游業者之金額多寡，始足以判斷何者較為有利，被告絲毫未提及此點，顯然有意避重就輕。依會計師就原告公司91年以及92年年間之財務狀況，所提出之查核報告書可知原告公司90年、91年以及92年之營運狀況：①90年現金減少34,519,774元，期末現金僅剩18,799,753元，而營業淨收入也僅17,000,017元，營業成本則支出13,781,594元。②91年現金增加為13,838,967元，期末現金更累積達32,638,720元，而營業淨收入更高達91,200,434元，可見業務之蓬勃；且當年之營業成本固為85,243,279，然僅係營業淨收入的93.47%。③然92年被告接手經營後，92年現金減少了27,923,00
0元，期末現金更僅剩餘4,715,714元，為三年中最低者；而營業淨收入雖有81,533,847元，但營業成本高達83,000,983元，竟比收入淨值為高，為營業淨收入的102.42%。
可知91年聘被告擔任總經理前，原告公司營運狀況超出前一年度即90年之營運業績高達五倍以上，而92年經被告接手以後，不僅營業收下降，甚至被告所誇口之所稱「欣科公司已擁有中華電信合約，每分鐘2.2元，完全符合『便宜
及穩定路由』」所發生之成本也與台灣固網之合約所發生之成本相去不遠，顯然被告稱其已盡善良管理人注意義務云云，尚待商榷。
２、與「國大公司」簽署合約大略情形：①92年6月5日中工電訊
員工吳○○，就擬與國大簽訂「電訊業務合作協議書」乙事
，擬具會簽單呈被告簽核：會簽單中僅陳稱該合約之「路由便宜」、「每分鐘價錢為2.0元」、「國大多媒體公司
負責支付對中華電信的保證金新台幣二千萬元」以及「本公司相對開具一年期之保證支票當作保證金」等正面之評估。甚至原告公司必須遵守國大與中華電信之契約中所有之限制，其中更包括須於開始合作6個月內達話務量1200
萬分鐘之限制，然依當時原告公司之設備，業務量根本無法達到1200萬分鐘，必須增添設備，然被告對於如此將會造成成本的支出以及若未達承諾之話務量，中華電信得提高費率等不利事項，則未曾提及。此外，依國大與中華電信契約附件二明文，自92年7月1日起，配合電信總局調整中華電信與其他行動電話業者間之空時費，費率亦調整為2.15元；如此再加上應付予國大之0.1元，則原告公司取
得此依中華電信路由之價格為「2.25元」，已然比被告所稱欣科公司之2.2元為高，自與被告所稱找到更便宜的路
由不符。會簽單中更表明「在這項合約正進行當中，已與兩家固網業者及多家二類業者洽談話務轉接」表示已與下游業者密切聯繫，目的無非在鼓吹促成與國大的合約。②9
2年6月12日被告提出書面補充說明乙份。被告泛稱「本案非接不可……而且是爾後所有獲利業務的基礎……若連這麼一
個對本公司有利的合約都不承接的話，本公司似乎就沒有任何業務可以經營了」；惟在本契約簽定後，被告對於此一「非接不可」的契約，卻未加以執行，誠不知被告用意何在。倘被告認為該契約「非接不可」，並對公司有極大之利益，其竟未本於經理人之職務徹底執行本契約，其未盡善良管理人之義務，亦可窺見；倘被告認該契約並非「非接不可」，則又何須鼓吹原告及母公司同意簽訂本契約？其鼓吹之行為，顯也有違經理人應盡之忠實執行業務之義務。③92年6月26日被告以原告名義與國大簽訂之「電訊
業務合作協議書」。正式簽訂之契約第3條仍為與上開送
交審核之合約相同之約定，惟正式簽訂之契約附註，竟憑空多出「中工電訊股份有限公司於系統上線後七日內交付國大多媒體股份有限公司保證支票面額新台幣二千萬元」之附註，誠然在母公司審定契約後，被告自行與國大加註使原告公司負擔義務之附註。簽約後被告未曾陳報任何關於執行該契約之事宜，亦未曾見被告有任何開始執行該契約之行為，是以被告稱「所有路由專線以及相關設備都設定完成，並已完成測試時，公司已經決定結束營業」云云，顯與事實不符。④92年11月20日與國大簽定「解約協議書」，雙方同意自92年11月30日終止上開「電訊業務合作協議書」。
３、被告離職後原告公司話務業務並未由「數位春池公司」接手，此點業經被告於94.02.14「民事陳報狀」中所自承，蓋原告僅將集團內部原本由原告公司服務之「網路專線」轉由數位春池接手，其他話務業務，包括本件所涉及之各項話務業務，均未曾透過原告公司轉與數位春池接手，雖嗣後數位春池與國大有所往來；惟彼等之往來並非原告所轉介，原告原也不知數位春池與國大有所往來，其往來自亦與原告原所經營之話務業務無關。
４、智展公司乃原告公司前任副總經理夏承祖擔任經理人時，所尋覓之合作廠商；惟夏承祖為該等協議時所採之手段亦與被告相同，同樣是聯合其他公司，利用彼等擔任原告公司經理人得以一手遮天的優勢，掏空原告資金，此乃夏承祖遭撤換之原因，原告公司刻正研議如何為夏承祖為民刑事訴追，並非原告公司有如此營運之惡習，而係原告公司所託非人所導。另原告公司延攬被告擔任總經理，也是希望倚重被告專業經理人之能力及素養，力挽夏承祖造成的損害；殊不知被告竟利用原告之信任，因循夏承祖模式再度掏空原告公司。
５、至於被告陳稱伊成立「鴻普網科公司」係因認為路由不錯，欲與之合作，因此取名相同云云，顯然無稽。蓋依93年10月18日原告準備續四狀之附表三、四可知：鴻普、欣科二公司設址相同；國大、鴻普網科二公司設址相同；廖俊傑原為欣科董事長，並任原告公司總經理，嗣成立鴻普網科擔任董事長；馮立三為鴻普前任負責人，嗣又擔任鴻普網科董事；陳哲兆為鴻普董事，之後經廖俊傑延聘至原告公司任職，現則為數位春池公司擔任工程師，惟並非該公司之業務負責人，並此述明；楊萬鐘（即楊力榮）原為欣科之監察人，同時為鴻普之員工，之後經廖俊傑延聘至原告公司任職，嗣更擔任鴻普網科之監察人；按此四家公司之董監事成員重疊率高，且設址兩兩相同，顯見被告廖俊傑與曲志中、陳哲兆、馮立三、楊萬鐘等人為一集團，往來當然頻繁，決策或執行人相同，辦公處所又同一，對各該公司之財物、營運狀況，無法諉為不知。且彼等利用相同手法，以其已取得較低價路由之優勢，假藉「策略聯盟」及「垂直分工」名義，在電信業界找尋資力雄厚之公司，誆該等公司提供資金，以遂彼等不法意圖。
二、被告方面：
（一）被告於92年1月6日接受原告公司之面談，隨即指示於8日
就任，並未隱瞞身為欣科公司董事長之事實，且即通知欣科公司退出經營。而本件原告與新科公司之簽約則係在92年4月10日，其實被告已是欣科公司負責人，縱認仍不免
於違反公司法，但亦不能據此認定被告意在損害原告公司利益。又原告公司曾告知被告經營上必須營業額與獲利並重，且若電訊事業的發展前景不佳，將考慮結束公司營運。故被告接任原告公司董事長後，發現原告公司內部經營問題極多，最嚴重者為無帳務登記之應收帳款竟高達數千萬元，經被告詳加釐剔清理，終於完整收回。而原告公司之母公司中華工程（或威京集團）負責督導子公司之投資部，之後更高度介入監督原告公司之一切經營，除甄派主辦會計外，亦隨時進行業務及財務之查察，被告根本無法獨立主導一切投資，是均足說明被告在過去經營確實是「負責任的」「盡善良管理人之責」，未違反公司法或民法委任之善良管理人注意義務。又查鴻普公司所積欠話費，乃因一般二類電信之結帳均係以開立三個月之支票為之，此為各類商場上常見之慣例情形，況原告公司與訴外人智展公司已有所謂「制度化」付款條件亦為結帳後三個月的付款期限，亦證明了此制度化之慣例係中工電訊及其上層早就知悉之作業方式，是本件鴻普公司話務費用未能回收，並非被告之疏失。本件被告所為均善盡善良管理人注意義務，同時亦不背忠實義務，同時又為經營管理公司之正當判斷行為，自無庸負損害賠償責任，爰請求判決駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）被告已盡忠實義務及善管人注意義務：
１、被告擔任欣科公司負責人係在出任中工電訊總經理之前，而鴻普網科公司登記成立係在92年11月17日，中工電訊早已宣布決定結束營業之後，發起人知道中工電訊已經要結束，遂邀請被告擔任負責人，此家公司原訂經營新興的網路通訊業務，這是免費的網際網路通訊服務，但如果要聯繫到網際網路之外的國際電話或行動電話、固網電話，就必須與第二類電信業者合作，當初就是因為認為鴻普公司路由不錯，欲與之合作，因此取名相同，如果當初有不良企圖，豈可能有如此愚笨的作為？
２、第二類電信公司為了爭取更好的利潤和路由穩定，會同時向多家第一類電信業者或國際電信公司批購話務分鐘數，因為每一家固網業者或國際電信公司的經營政策和優勢地區不同，有的國際話務較便宜，有的行動話務較便宜；然後把收來的用戶話務分類，每一類都轉接到較便宜的路由，這樣可以獲得較高的利潤，同時也因為路由不只一條，萬一其中有一條路由故障，立刻可以有備用的路由。這種設計通常在大型的第二類電信業者，但是它必須再設置價值昂貴的「局端交換機」，來進行大量話務的轉接。由於原告缺乏撥號器、IVR，以及計帳軟體，加以合約價格不
夠低，無法與第一類固網電信或國際電信業者作大話務量的交換，根本無法經營；而鴻普公司就擁有兩套IVR設備
（每月可進行約兩百萬分鐘的話務交換），及計帳軟體，價值在5,000,000元以上，因此協商將它的設備交由中工
電信無償使用，作為中工電信的生財設備，而中工電信將此設備作價2,000, 000元，作為鴻普公司支付給中工電信的保證金。這樣，中工電信即可在不需購置設備的情況下，立刻就開始經營業務（此亦符合其只是承租局端交換機而非以購買方式之一貫做法），而鴻普公司不需從事繁瑣的行政及設備維護工作，並藉由中工電信的配合，可以全力投入業務的大量開發，以增加獲利；這是最好的合作模式，也是對雙方都有利的整合。在這種合作模式下，中工電信的經營策略就是整合業者，將下游收用戶話務量的小型第二類業者整合起來，大家一起把餅作大，可以爭取到較便宜的話務批售價，同時因為垂直分工的關係，人員、財務和設備都可以做到最經濟的狀態。由於兩套IVR可以
收兩百萬分鐘的話務，局端交換機可以容納一千萬分鐘，因此再協商國大公司提供更為便宜的路由之後，獲得速博及台灣固網各三百萬分鐘的話務承諾，並分別拉來E1線各十條（每條可容納三十至三十五萬分鐘話務量），這樣就可以把話務量衝到八百至九百萬分鐘。這樣垂直合作的經營模式，是作為大型第二類電信業者的中工電信最佳的空間，更經原告向董事會中報告並獲得同意。這種考量事實上就是以中工電訊最大的利益為考量，原告對自己公司之設備能否經營業務知之甚稔，因此在董事會中予以核准，且在日常例行業務檢查及稽核中從未表示過任何意見，今日卻昧著良心作無端之指控，顯係昨是今非，不足採。
（三）與欣科公司之合作，被告已為利益迴避：
１、被告於92年1月6日接受面談，隨即指示於8日就任，並未隱
瞞身為欣科公司董事長之事實，且即通知欣科公司退出經營。按變更負責人本有其作業流程，且由於期間有農曆年，因此申請變更公司負責人之同意函於3月18日經主管機
關函覆生效。而本件原告與新科公司之簽約則係在92年4
月10日，其實被告已是欣科公司負責人，退步言，縱認仍不免於違反公司法，但亦不能據此認定被告意在損害原告公司利益。原告所謂被告於92年12月回復欣科公司董事身份，證明被告有勾結之行為，此說更屬無稽，蓋被告在中工電訊任職原訂至十月底止，後又延至十一月，此已為共知之事實，欣科董事長好意，恐被告勞健保會造成空窗期，遂再將被告登記為董事，原因如此簡單。設若被告如原告所說是處心積慮淘空，豈會留下此點瑕疵，足證此說情理不合。被告於離職後再登記為欣科公司董事，並不違反公司法規定，更無以據以認定被告於任職原告公司期間必有違反善良管理人之注意義務且造成損害情事。
２、尋找「便宜及穩定」的路由是電信業者最重要的工作，也是獲利的基礎，當時中工電訊只有與台灣固網公司的批售合約，行動話務轉接每分鐘2.3元，而欣科公司已擁有中
華電信合約，每分鐘為2.2元，完全符合「便宜及穩定路
由」的要件，而且因為是現成合約，立刻可以做生意（中工電訊每月的人事及管銷費用約六十萬元，還必須支付一部交換機的租金每月三十一萬元），財務壓力不可謂不大，能夠很快進行商業行為而獲得收入是當時的要務。而欣科的現成合約是很大的誘因，但談判過程特別要求原價轉售，並對支付之保證金要求提供一倍半的本票擔保，一則是因為被告與欣科公司原有之關係而特別提出之有利中工電訊之不符業界慣例條件，另一者也因為這個合作基本上是過渡性質，中工電訊仍然必須尋找更便宜之路由。本件被告除要求欣科公司在這項合約當中不得有任何利潤外（須支付中華電信之費用直接由原告公司支付），尚須由欣科公司負責與中華電信之聯繫及繼續爭取較佳之條件，接受中工電訊並轉付中華電信之保證金200,000元必須以一
倍半即3,000,0 00元之本票押於中工電訊（業界通常開具收據，提供超額本票抵押為業界所無）。而原告公司結束營業後，原客戶必須維持路由，否則將引起終端用戶不滿，進而發生法律訴訟，因此協調欣科公司繼續提供路由給鴻普公司，因此，中華電信所需之保證金勢必轉由鴻普支付，鴻普遂開具2,000,000元支票給欣科公司，所以欣科
公司才將鴻普此張支票背書轉交中工電訊，此乃支票流通性所使然，亦是商場常見慣例做法。而中工電訊會計（母公司中華工程公司投資部所派，且因已進入業務結束的管制期，主辦會計已經完全直接接受專案小組會計及財務人員的直接領導），亦予接受後並直接交予專案小組會計人員，當時並無任何人有任何意見。
３、欣科公司曾要求退回抵押之本票，但被告認為票據尚未兌現，須俟兌現無誤後方能退回該張本票，亦可顯見被告絕無偏袒欣科公司。由於未退回該張本票，原告方可以本票進行裁定，並據以進行執行，並已取回五十餘萬元，且該2,000,000保證金仍然以欣科公司名義的定存單質押在中
華電信作為保證金，中工電訊並已與欣科公司協商屆時一起前往中華電信取回該定存單，返還中工電訊。原告主張上所謂新債未清償，舊債務並不消滅云云，純屬債務清償問題，與被告是否違背忠誠義務及偏袒欣科公司之認定無關。
（四）被告對於鴻普公司話費無法收回之損失，無疏失：
１、有關與鴻普的合約規定，必須於結帳日之次月底以現金或即期支票支付，此為業界之制式合約條款，但是除了極少數第一類公司嚴格執行此項規定外，一般二類電信均很難如此執行，因為直接用戶的收款都會延遲至兩三個月之後，故一般二類電信之結帳均係以開立三個月之支票為之，其實此亦為各類商場上常見之慣例情形。查「訴外人智展公司與原告及原告與台灣固網間之三角債務，總額達新台幣四千多萬元」一案所簽辦之公文簽稿（批示原件在中華工程公司投資部）。當時原告查無與智展公司所簽訂之合約，帳上亦無記錄，但經查積欠款項已超過三個月，雖有與台固之合約，台固的合約付款條件屬制式，即一個月付款，保證金亦少於每月話務費，足證業界慣例，亦足證原告中工電訊過去曾經經營月營業額超過一千萬的話務業務，更足證所謂「制度化」付款條件係結帳後三個月的付款期限，同時原告早就知悉此作業方式。而由於當時欣科公司手中持有一份與中華電信之「話務批售合約」，故當時為求方便才向欣科公司情商借用該合約，這也正是被告獲得公司上層同意，並在五月董監事會提報的業務狀況。至於既然付款條件可以延遲，何不清楚訂於合約中？原因有三，一則，業界有其慣例，無須再行破例；二則，下游業者習慣延遲付款，若明訂二或三個月付款，恐其又以此為基礎再往後順延，徒增處理之困擾。其三，中工電訊過去即已有此慣例，且拖延更久，金額更大。尤其原告公司之財務人員係由母公司指定，每月亦由母公司投資部稽查鴻普公司付款開立支票過程，渠等均甚了解，而當時既無異議接受，何以現在反來較論，亦不合情理。
２、與鴻普公司之合約明訂保證金2,000,000元，以價值約4,00
0,000元的七條E1路由IVR設備兩部充抵，此亦為對中工電訊有利之合約，蓋業界一般慣例都以定存單作為抵押，既無法運用利息又低，但中工電訊又需要設備來經營業務，以設備充抵保證金，一則可以打折，高價低抵，再則可以運用生財，以該兩部設備共十四條E1的容量，可以做到每月至少三百萬分鐘的營業量，以每分鐘平均單價2.5元計
算，營業額可以做到七百多萬元。這是對中工電訊最有利的考量。鴻普雖然在合約中以設備作抵2,000,000元的保
證金，但事實上支付給中華電信的保證金，共有欣科公司名義的定存單3,000,000元，其中2,000,000元係由中工電訊支付給欣科，再由欣科以欣科公司名義購買定存單交付中華電信，另1,000,000元則係鴻普公司早就以相同方式
透過欣科公司交付與中華電信，總計的3,000,000元保證
額度，事實上均由中工電訊在運用（欣科公司與中華電信的合約由中工電信獨家使用），此為不爭之事實，在合約中雖無顯示，但在實際執行面不能故意忽視此項事實。
３、與鴻普之合作，係擴大營業規模的計畫之一，電信業的經營，是時間越長，客戶越多，營業額越大，且公司的經營亦是以創造日益成長的業績為目的，當系統開始穩定，業務不斷成長本就是經營的常態，絕非所謂「縱容」鴻普公司擴大業務量，況且，以當時的營業規模與原來預期的營業規模尚有相當大的落差，更不能比之於中工電訊過去的營業額。①92年7月份之話費與線路費係在92年7月底才計算，故被告充其量係在92年8月以後才知話務費及線路費
之使用情形，而92年7月上旬原告公司即有是否結束停止
營業之聲音，並要被告提出個人意見報告，且在92年7月
下旬因主席繁忙不刻安排會議，故被告於92年8月8日提出個人意見報告，並表明個人意見為建議結束營業，故當時若再要求鴻普公司提高保證金，是否有其必要，是否會徒致解約過程之爭議，恐已屬見人見智問題。②本件話務費與線路費跟保證金其實是相對的，就原告公司利用欣科公司與中華電信之關係，中華電信要求欣科公司應交付保證金，如話務費與線路費超過，則必須增加保證金，故原告公司才會因利用欣科公司與中華電信之關係而付出2,000,000元保證金並以欣科名義交與中華電信，同樣的，鴻普
公司前利用欣科公司與中華電信之關係，故才會交付100,000元保證金並以欣科公司名義交予中華電信，現由於原
告公司與鴻普公司合作，利用鴻普公司負責業務開發及收費，故鴻普公司整個話務費與線路費固然達2,249,526元
，惟中華電信並未要求欣科公司必須提高保證金，因為不管是實際交款是鴻普公司或原告公司，欣科公司名義在中華電信之保證金已達3,000,000元，而在欣科公司因話務
費與線路費提高，亦本可要求原告公司增加保證金（此由原告公司與欣科公司之電訊業務合作協議書，「初期保證金」載明即明，此亦為業界實務慣例），而在中華電信因已有上開3,000,000元之保證金下並未要求提高保證金情
況下，被告認為依彼此之基本關係與合作之基本精神，亦不應且不必急於增加保證金，方合情理之平。③依原告公司與鴻普公司間之電信加值網路合約書亦係載明「甲方每月應給付乙方之服務費用達履約保證金之百分之八十時，乙方得以書面通知甲方提高保證金」，而非甲方即應提高保證金，亦即提高與否，原告公司仍應綜合斟酌事實情況而為，是姑不論原告公司或母公司專案小組均未表明應行書面通知提高保證金，縱論是被告個人之決定，惟合約內既只載明「乙方得」。而非「甲方必」，則被告未行通知，亦不代表被告即為違背職務。是，原告公司認被告對注意義務有所違背乙節，亦係不了解業界實際經營狀況，而多有誤會。退萬步言，原告公司縱欲強認被告未通知鴻普公司提高保證金係違背職務，惟查依原告公司與鴻普公司間之合約乃約定「乙方得以書面通知甲方提高保證金，甲方應於接獲乙方書面通知後七個工作天內依上述方式支付乙方追加保證金」，則由書面通知作業時間，寄達時間，寄達後七個工作天時間及尚難期待甲方必會依時依約給付追加保證金，則被告之是項違背職務，是否必會造成原告公司之損失？會造成多少之損失，原告公司之所謂目前與鴻普間1,400多萬元債權債務數額是否又是被告此項違背
職務之行為所造成，恐原告公司亦必須先予釐清與說明。（五）中工電訊迄未對債務人鴻普公司之曲總經理執行任何追償債務之舉動，對曲總之償債計畫亦未進一步研討，然卻縱容與中工電訊同一集團之兄弟公司「數位春池網路服務股份有限公司」，與鴻普公司曲總進行話務交易，數月來交易金額已達數千萬元之鉅。此項不合理之現象說明如下：當初曲總與中工電訊討論償債計畫時，曲總曾提及償債方式為：「利用現有設備及資源，持續現有業務，專款專用，盈餘抵扣鴻普資訊與中工電訊之間的帳務應付款項。」等文字。中工經詳細研商後，並要求提供相關合作公司「國大」之相關資訊。按：所提之「國大」即「國大電信股份有限公司」；並對所將發行之「外勞卡」詢問甚多（中工電訊之母公司中華工程公司進用大量之外勞；其另一子公司中勤人力仲介公司亦仲介許多外勞）。鴻普公司於今年三四月間，將原來經由欣科公司至中華電信之路由，轉移至經由「國大電信股份有限公司」至中華電信，曲總在國大公司雖無登記上之名分，但對外以總經理名義活動，並負責國大所有對外之話務業務。鴻普與中工之協議並無結果，然「利用現有設備及資源，持續現有業務」發行「外勞卡」之業務，竟然轉由同屬「威京集團」的另一家公司「數位春池網路服務股份有限公司」與國大電信股份有限公司合作，而經手此項合作者，仍為曲總經理，所使用之設備，確也如原先所規劃之「利用現有設備及資源，持續現有業務」，而該設備係鴻普公司質設給中工電訊之IVR ，利用此設備經營數月，其業務往來已達數千萬元之鉅，且持續急遽增加之中。該「數位春池網路服務股份有限公司」與中工電訊之母公司「中華工程公司」都係威京集團之成員，兩家公司之董監事成員重複如此之高，且均設址於集團大樓內（東興街十二號），平常往來頻繁，中工電訊又是向數位春池租賃辦公場所，一起辦公。
（六）就合作公司的選擇係一市場狀況自由之選擇：
１、依交通部電信總局94年2月5日電信公字第09400019010號函
所載明「無論申請經營轉售抑或代理經銷電信股份業者，均得依市場狀況自由選擇，尚難論以何種選擇始符專業判斷」，則本案在原告未能舉證證明被告有何故意違反專業判斷且故意為違反專業判斷之行為又因此而如何造成原告之如何損害前，實不能認為原告之請求為有理由。電信總局又云，常態而言應盡量往上游簽約，此為部分正確之言，惟因電信市場是一個十分混亂且複雜的市場，因為它的產品是話務，而話務是時間機會的商品，無法留存，當路由建立後，時間過了沒有話務就沒有收益，因此市場經常有很大的價差，所以電訊業者經常要去找「便宜而穩定」的路由，就是這個道理。
２、中華電信在早期因為市場獨占的因素，殊不願意將利益分享他人，因此不僅不大願意釋出機會給第二類電信業者，而且價格也很硬；但是另外一方面，由於中華電信是國營事務的關係，也有很多特殊關係的人可以獲得極優厚的條件。原告中工電訊經營電訊事務多年，擁有衛星一顆及特殊二類電信執照，但仍無法與中華電信簽立話務批售合約，所以即使每個月有高達五百萬以上分鐘數的話務量，也只有與台灣固網的話務合約，行動通訊每分鐘2.3元，而
欣科公司與中華電信的合約是每分鐘2.2元，所以被告引
進。後來又要引進的國大多媒體公司與中華電信的合約，更低達每分鐘1.9元，同樣是中華電信的合約，價差如此
之大，足證其中市場複雜的程度，而被告不斷引進較便宜的合約和路由，正是從專業經理人的角度，欲創造原告公司更大的利益和市場佔有，若不此之圖，則有失職責，亦足證原告之誣指。
３、國大公司92年6月，被告經過一個多月的談判，於6月上旬簽報公司上層，欲與「國大公司」簽署另一項合約，國大公司已持有與中華電信的合約，行動電話介接每分鐘僅1.9元，而因為缺乏設備，故願將此合約以2.0元的價格交由中工電訊執行。本合作案經過母公司及高層一再研議，終於於六月下旬批示同意，於是開始進行線路申請、機房改裝、線路介接測試，以及大量話務交易之洽商等等業務，一伺線路測試完成，即可承接大量話務的轉接，並結束與欣科公司的合作（從營運利益的考量，沒有走昂貴路由的道理），但後來因為公司決定結束，此項合作在開展前夕喊停。上述被告建請與國大公司合作，與本件原告所主張請求權基礎無關。
（七）被告之投資均須原告公司專案小組之同意：
１、按中工電訊公司係屬威京集團子公司，董事長係威京集團主席沈慶京，由於公務繁忙，因此一切新事項均須簽報，先由母公司投資部簽註意見，再呈中華工程公司總經理董事長批示，部分最後送沈慶京主席核示此有原證七被告簽呈上所裁明「七月上旬〝沈主席〞指示」、「特簽報〝個人
意見〞」、「會簽〝投資部〞」即明；有關財務支出，例行
性支出由總經理蓋大章，威京集團總部財務部門蓋小章，非例行性支出均須事先簽辦核定。惟母公司投資部隨時有權通知威京總部財務部門停止為中工電訊的支出憑證蓋章。由於上項所述被告就任前之四千多萬債務問題，在處理時發現缺乏一方合約，且積欠帳款如此之巨，延遲如此之久，帳冊卻無任何記錄，因此顯現了管理及監督均有嚴重問題。此後，母公司乃加強對所投資之子公司的嚴格稽查，除定期稽核外，每週必須提供營運資料列入母公司的主管會議資料中，每一個合約的簽訂，投資部立刻影印存檔，會計由投資部選派，隨時由投資部來查帳，會計並聽投資部命令行事甚于總經理，中工電訊的經營可謂百分之百的透明於母公司投資部之前，起由可能由總經理「執意」獨行其事。原告所組「專案小組」，係由母公司高層職員所組成(有原告母公司之副總經理、財務部經理、財務部
協理、法務部人員、投資部資深人員)，且都是可以直接
管到子公司的單位和人員，這個專案小組的成立，已經說明了總經理原來經營公司的任務終止，成為接受督導辦理結束營業相關事宜的角色，其理至明，且每週定期檢討進度，帳款的收取方式均經過同意之後與業者簽訂解約協議，支票的收回由主辦會計直接交由專案小組財會人員過目入帳，在專案小組運作期間，母公司稽核室還進行了一次的例行全面稽查作業，整個期間，專案小組均未提出有關處理帳務的意見。
２、中工電訊結束營運會之補充說明：①原告此次所提之「中工
電訊結束營運會議」第一次會議記錄（原告母公司之內部會議，被告未獲通知參加），結論第1條，開宗明義即指
出：「中工電訊（股）公司結束營運案，本（母）公司應以督導協助之立場，並由中工電訊負責執行為原則。」已經十分清楚為專案小組的屬性定位為「督導協助」的角色，尤其「督導」之權責是無法排除的；第3條及第4條，並明白指定法務組配合所有合約轉移及終止協議之訂定，會計組協辦結束期間之帳務、資金往來、資產處理等事項。足證母公司之法務組及會計組已經參與了結束營運的作業，事實上參與的程度還更高，結束營運期間所收回之任何票據皆直接交達會計組，被告既未曾經手，亦未曾過目。②第三次會議記錄，由母公司董事長批示：「請特別注意該公司債務清理及資產資金之保全」，第七次會議（92年10月8日，斯時話務已經結束，進入結帳狀態）記錄結論
第四點指示「請中工會計組協助中工電訊辦理帳務結束事宜，如應收帳款、應收票據及保證票據等以隨時掌握中工電訊帳務，保障資產安全」；第八次會議（10月15日，以進入帳務總結算）記錄中，結論第三點，重申第七次會議的指示，並將原本之「協助」，改為「於本週即參與中工電訊辦理帳務結束事宜」，已經等同進駐處理。③第十次會議（10月29日，應收帳款及應收票據等皆已收回，重要合約之解約亦已完成）會議記錄中，結論第三條指示：「應收與應負帳款請加速清理，有關凌康等廠商應收未收款項，仍應再去函催告。」此項指示，在第十一次會議、第十二次會議之記錄中，共出現三次。按：凌康公司積欠中工電訊款項約數萬元，是91年間被告未進入中工電訊時之積欠，所有相關積欠之資料及相關人員均已無從查考，即使如此，專案小組均本著追帳到底的決心，不放鬆任何一筆小額之應收帳款。但是，從所有之會議記錄中，專案小組對鴻普公司及欣科公司之帳款、票據及解約協議，均未曾有任何之質疑或指示，足以顯示專案小組之會計部門及法務部門之專家，對這兩家公司之解約協議及所支付之票據，均完全接受且毫無異議，豈能在發生退票之後怪罪被告，意圖卸責。④第十一次會議記錄中，結論第6條，指示
被告配合母公司稽核室於92年11月10日進行稽核，此項全面稽核完成後，稽核人員及母公司人員未曾對被告提出稽核過程中有發現任何缺失，也未在此後的會議記錄中有所提示，更顯示稽核部門對11月10日前中工電訊之一切事務包括行政及財務，未發現有任何缺失或何保留意見，現在卻指責被告未善盡職責，確實不符事實。⑤從第四次會議（9月17日）起，至第九次會議（10月22日）止，其間共
達一個多月，記錄中均出現國內業務轉移給集團內相關公司之指示及交涉進度，尤其是「數位春池公司」，記錄中也確證部分業務確實轉由數位春池公司承接，此項紀錄，證明中工電訊及其母公司與集團內之數位春池公司關係密切，今中工電訊與鴻普公司未達協議之償債計畫的「外勞卡」業務，已轉由數位春池公司來執行，且營業額高達數千萬元之鉅，此種利益的轉移自是有跡可尋。綜合上述，本件被告所為均為營業上合理行為，同時業盡善良管理人注意義務及忠實義務，是原告請求賠償並無理由。

三、法院協助兩造整理爭點如下：
（一）二造不爭執部分：
１、被告於91年7月22日擔任訴外人欣科公司董事長，訴外人鄭
思舜則任職總經理。
２、被告自92年1月8日起至同年11月30日止，受聘擔任原告公司之總經理，二造間訂有委任契約，被告受原告委任負責經營、管理公司，其執掌事項包括業務推展與招攬等。同年2月間，原告之母公司中華工程公司投資部推薦主辦會
計一名進入中工電訊，替代原任主辦會計。（原告對外支付款項的作業流程慣例為：總經理管理財務大章，小章由威京集團專人負責）被告並於92年2月10日至同年4月間，處理訴外人智展公司與原告間及原告與台灣固網公司間之三角債務，總額達四千餘萬元。
３、91年3月18日欣科公司負責人變更為訴外人鄭思舜，並登記
生效。
４、被告於92年4月10日代理原告公司與訴外人鴻普公司簽訂「
電信加值網路服務合約書」，同時並與欣科公司簽訂「電訊業務合作協議書」，同年4月15日，欣科公司再與中華
電信股份有限公司國際分公司簽訂「通信服務契約」。同時欣科公司與中華電信的換約為欣科公司與原告間合約之重要基礎。92年4月28日欣科公司出具收受原告公司2,000,000元保證金之切結書予原告公司。
５、92年5月間，原告在公司董事會中，提出策略聯盟及垂直分
工的經營方針，92年6月16日原告公司開立發票，鴻普公
司嗣開出票據支付第一個月之話務費七十萬餘元；7月10
日原告公司開立發票，鴻普公司嗣開立67萬8千餘元之票
據支付第二個月話務費。
６、92年8月8日被告會簽予原告之母公司中華工程，建請結束營業，同年8月14日，中華工程公司批准被告簽呈，而結
束原告之營業。同年8月18日被告規劃結束業務計畫簽合
請中華工程。同月20日原告開立發票交鴻普公司（7月份
話務費224萬餘元），嗣被告並依慣例向鴻普公司收回同
面額之票據。同月25日，中華工程公司核定被告所簽之結束業務計畫，並指示由母公司發言人之資深副總經理沈華養先生，及會計組經理、襄理，法務組法務專員，及投資部代經理等人組成的「專案小組」，負責督導中工電訊業務之結束作業，並決定一週開會一次，詳細追蹤進度。
７、被告代理原告於92年8月底通知詢展公司退租交換機，並於
9月1日（星期一）並完成點交，並收回十餘張預開租金期票（每月租金32萬餘元），及一張1000餘萬元的保證票據。
８、92年9月8日經計算鴻普公司8月份話務費483萬餘元，超出保證額度，被告認為因已經通知合作至月底截止，並需提前解約，故無理由再進行保證金的追補。92年9月10日，
原告公司董事會確定公司結束營業。
９、92年10月間，被告代表原告與鴻普公司協議支付9月份話務
費，92年10月8日計算鴻普公司九月份話務費587萬餘元，同年月20日鴻普公司開立三張支票。92年10月24日，原告公司收回欣科公司之保證金支票。
１０、92年10月28日被告代表原告分別與鴻普公司及欣科公司簽
訂解約協議書。
１１、92年11月13日，被告向原告提出辭呈，說明僅能任職至11
月21日止，並在專案小組會中報告。被告並於92年11月21日出國，92年12月1日返國，即獲知鴻普資訊公司開
立之兩張支票（金額分別為749,842元及457,916元）經原告公司提示，均無法兌現。12月3日被告將圖記及印
信等相關物件移交與母公司投資部代經理接收。92年12月10日出席專案小組會議，說明與鴻普資訊公司曲總經理初步會談結果，該員表示由於周轉金及增加的保證金壓力，原訂的付款期限有問題，希望與中工電訊再度洽商付款條件及期限，並決定週五，即12月12日親自前來與專案小組洽談協商。12月12日鴻普公司負責人曲志中總經理向專案小組提出還款計畫，然未達成協議。
１２、92年12月16日原告公司另向曲志中提出還款計畫，同年月
22日曲志中回覆，對諸多要項均不同意原告公司之提議，並要求展延還款期限為三年。同年月24日曲志中再度至原告公司協商還款計畫，惟仍無法達成共識。93年1
月2日，原告回覆曲志中，無法同意其所提還款計畫，
並於93年1月16日向台灣台北地方法院聲請對鴻普公司
假扣押，93年2月13日台灣台北地方法院民事執行處，
至鴻普公司解約協議書附件所示之設質機器放置場所，即台北市○○區○○○路0段00號5樓之3進行假扣押強制執行
；惟上開地址之人指稱該址只有鴻普網科股份有限公司（92年11月17日設立，負責人為廖俊傑）及時代電信股份有限公司（92年10月15日成立，負責人為王永富）並無鴻普公司（鴻普資訊科技股份有限公司），致無法進行執行程序。嗣獲台灣台北地法院民事執行處函，告知查封鴻普公司銀行帳戶8,665元及500元。
（二）二造爭執要點：
１、被告是否違背忠誠義務，隱瞞原為欣科公司董事長之事實，未為利益迴避，擔任原告公司總經理，並與欣科公司簽約？原告預備終止合約與欣科公司解約時，是否偏袒欣科公司？是否因此造成損害？損害金額為何？
２、被告執行與第三人鴻普公司間之「電信加值網路服務合約書」，在鴻普公司未依約繳費時，有無疏失，造成鴻普公司積欠原告話務費無法回收之損失？其損害金額多少？
四、法院之判斷：
（一）按公司法第23條第1項規定：「公司負責人應忠實執行業
務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。」，而公司負責人不論是董事、經理人（總經理）與係受公司委任處理事務，且大多支領報酬或「車馬費」是屬有償委任，依民法第第535規定，公
司負責人處理公司事務本應負善良管理人注意義務，參考比較日本商法第254條第3項亦可作相同之推論。
１、次查日本商法第254條之3明文規定「董事應遵守法令、章程及股東會之決議，忠實地為公司執行業務」，此立法方式與我國前述公司法「應忠實執行業務」用語相同。學者廖大穎認為公司法第23條有關公司負責人應忠實執行業務及應盡善良管理人之注意義務，學說上即有對前述「忠實義務究竟是董事在公司法中相較於善良管理人注意義務之外的另一特別規定，還是只是原有委任關係上之注意義務的再宣誓，即產生學說所謂「異質論」與「同質論」。持異質論者認為：「忠實義務」是在避免董事濫行職權，圖利個人而犧牲公司的利益衝突防制義務；而「善良管理人注意義務」則是要求公司負責人用合理的、相當程度的注意來執行其業務兩者性質互異。違反善良管理人注意義務時可能發生侵權行為或債務不履行責任。公司可對負責人依法追究其經營責任；反之「忠實義務」之違反，並非以其過失為歸責事由，而是「企業倫理」的法制化，透過法條的宣示，藉以嚴格的要求公司董事公正執行其職務，同時忠實義務是基於公司與公司負責人間有著深刻的「信賴」及「信任」，公司負責人既然受公司或股東之託，就必須忠人之事。時時刻刻都要把公司之利益放在第一位，連在道德操守上都被嚴苛地要求，這樣的程度已經超乎簡單的過失與否所能涵蓋。而「同質論」則認為公司負責人所應負之「忠實義務」與「善良管理人注意義務」是基於同質理論構造，委任是本於雙方互相信賴而締結的法律關係，董事忠實義務並非創設委任關係的特別義務，只是明確化董事經營責任之規定，乃藉由商法之明文將民法上受任人的注意義務具體轉化為董事的法定義務。惟不論學說上採取何見解，公司法第23條第1項立法如此修正顯然應係
採取前述異質論之說法，即公司負責人除應負原民法上善良管理人之注意義務外，仍應負忠實義務，且此種忠實義務實與民法上誠信原則相當，即在企業經營上的最上位之概念，而扮演好守護公司、股東及社會大眾之角色。
２、我公司法第23條第1項規定及日本商法之前開規定均係源自
英美法上之fiduciary duty即一般所稱之忠誠義務。所謂fiduciary duty，即是認為公司負責人（含董事、經理人等）與公司間之關係為一種「信託」關係，根據此一信託關係（Fiduciary Relationship），課予公司負責人忠實義務。公司負責人應對公司盡最大之誠實義務為內容，使其於執行公司業務時，能為公正誠實之判斷，並防止其追求公司利益以外之個人利益。所謂忠實，望文生義就是忠誠且篤實的意思。「忠實」關係是指當一方信賴他方並將自己權利託付他方的情形，雙方所產生的法律關係。而忠實義務是指被信賴託付的一方對他方所應盡的忠誠且篤實的義務，是一種以他人利益優先於自己利益而行為的義務。所以，被信賴託付一方稱為忠實義務人（fiduciary）
，而他方可稱為託付人。Fiduciary象徵著信託（trust）和信心（confidence），並要求高度的善意和無私。英美法上之忠誠義務（fiduciary duty）又可細分為三大類即注意義務（duty of care）狹義忠誠義務（duty ofloyalty）及其他義務（other duty）。注意義務約當於我國法上之「善良管理人注意義務」，即指公司負責人必須以合理的技能水準、合理的謹慎和注意程度去處理公司事務。又被稱為「技能義務、勤勉注意義務（duty ofskill anddiligence）。即公司負責人必須扮演稱職的執行機關角色，同時執行職務時，應本於善意（good fai-th），並
盡相當之注意 (good care)，以避免造成公司之損害。其重要內涵即為－董事須以一個合理的謹慎的人在相類似的情形下，所應表現出的謹慎、勤勉與技能以履行其職務。因此，公司負責人在無其他忠實義務或其他相關法令之違反，而已盡其應有之注意義務，公司負責人之判斷縱然有錯誤或結果未如預期，公司負責人之經營判斷行為仍屬「經營判斷原則」（詳下述）下合理行為，無庸就其經營管理行為對公司負損害賠償之責（依我國法上可認係已盡善良管理人之注意義務）。狹義忠誠義務（Dutyof Loyalty）又可稱「信賴義務」約可比擬於我國公司法上之「忠實執行業務之義務」，係指公司董事於執行業務時，應盡最大之能力，忠誠且積極地為公司謀取之商業利益，不得違背公司及股東對其之信任，亦不得將自己的利益置於公司利益之上，或利用機會而圖自己之利益。學者劉連煜教授認為此一義務，是指公司董事在處理公司事務時，必須出自為公司最佳利益之信念而為，不得圖謀自己與第三人利益。而在英美法上，公司負責人與公司及股東間關係被認為是一種信託關係Fiduciary Relationship如前述，故公司負責人面對公司利益與自身利益發生衝突（Conflict-Interest）情形時，基於信託關係的存在，公司負責人必
須「忠實」於公司，應以公司利益為優先考量。換言之，當公司負責人自身與公司間發生利益衝突時，公司負責人不得違背其受信託人即公司或股東等所加諸法律上及倫理上等義務，而應以避免公司受有損害為優先。
３、又公司負責人在經營公司時，若已經盡善良管理人之注意義務，惟因經營判斷錯誤，事後公司雖然發生損失，則仍不可反推公司負責人未盡其善良管理人之注意義務。此即英美法所謂「經營判斷原則」（Business judgment rule）。依美國德拉瓦州最高法院曾對此法則作如下的扼要說明：「"Thebusiness judgment rule"is a presumptionthat in making a business decision, the directorsofa corporation acted on an informed basis, ingoodfaith and in the honest belief that the actiontaken was in the best interests of thecompany.… Ahallm
ark of the business judgment rule is that acourt will not substitute its judgment for that ofthe board if the latter's decision can be attribut-ed toany rational business purpose.」，故經營判斷法則並非董事之行為標準，係司法機關審查董事行為（依我國法論即司法機關判斷公司負責人是否負善良管理人注意義務）之基準（The business judgment rule servesas a standard of judicial review, not as a standardof business conduct.）。並藉此避免事後（hindsight）重加
評斷（seccond-guessing）公司負責人之當初所為經營決定。據此我國法院在判斷公司負責人所為之營業行為是否符合「經營判斷法則」，似可採取與美國法院相同之營業標準，即1.限於經營決定（a business decision）；2.
不具個人利害關係且獨立判斷（disinterestedand independence）；3.盡注意義務（due care ）；4.善意（goodfaith）；5.未濫用裁量權（no abuse ofdiscretion）
。若公司負責人為經營行為當時若具備此五項經營判斷法則，則可推定其具善良管理人之注意義務，而無庸對公司及股東負損害賠償責任。
４、本件被告為原告前總經理，負責公司營運大政方針，為公司負責人，是二造間協議簡化之爭點，均牽涉被告是否違背公司法第23條第1項「應忠實執行業務並盡善良管理人
之注意義務」，及被告得否以「經營判斷法則」負除其責任等問題，而本院如下之判斷，亦以上述之標準為判斷之標準，應先敘明。再按有關公司法第23條第1項「應忠實
執行業務並盡善良管理人之注意義務」，依條文之結構及前述參考日本學說及我國學說固宜採所謂之「異質說」，即認公司負責人「應忠實執行業務」及「盡善良管理人之注意義務」確有區別，惟公司負責人在實際經營公司之各種各類不同行為中，本即難區分各該行為是否違反所謂「忠實義務」、「忠誠義務」、「善良管理人注意義務」等，是以英美法中即不強加區而逕以一概括之「fiduciaryduty」稱之；且查公司負責人所為若事後證明發生損失時
，不論是我國法系或英美法系，均適用所謂「經營判斷原則」（Business judgment rule），不以事後之損失反推公司負責人未盡公司法第23條第1項之善良管理人之注意
義務或忠實執行業務義務，亦應敘明。從而本院下開判斷，雖儘量區分何者為違反公司法第23條之1之義良管理人
注意義務．何者為違反忠實執行業務義務，惟因受限於公司經營行為之多樣化、多變性、及多面向等特點，均僅屬於法院或裁判者個人觀點之一而已；同時在法律判斷上，若公司負責人違反公司法第23條第1項之義務，則應對公
司負損害賠償責任則屬同一；故法院就具體個案為判斷時，實亦無庸無庸強採學理上「異質說」看法，逕將公司負責人所為之各種商業行為逐一定性、判斷是否違背善良管理人注意、忠實執行業務之義務．亦應先予敘明。
（二）本件訴外人欣科公司、鴻普公司、鴻普網科公司與被告間關係十分密切。經查：
１、被告於91年7月22日即擔任訴外人欣科公司董事長，而訴外
人鄭思舜則任職總經理。92年1月8日起至同年11月30日止，被告則受聘擔任原告公司之總經理，91年3月18 日欣科公司負責人變更為訴外人鄭思舜，並登記生效。
２、次查鴻普公司（88年3月4日設立）與欣科公司（91年7月22
日設立）二公司設立地址相同，又均經營本件與原告有關之第二類電訊話務事業，並屬被告所稱之上下游（垂直分工）之範圍，同時鴻普公司董事陳哲兆，亦曾經被告聘用至原告公司任職。從而依被告久任電訊事業之經歷及前述資料綜合認定，本件原告主張被告欣科公司、鴻普公司與被告間關係十分密切自足採信。
３、再查鴻普網科公司是設立於92年11月17日，並由被告擔任董事長，而董事馮立三則為前鴻普公司董事長、監察人楊萬鍾鐘則為欣科公司之監察人（楊萬鐘亦任欣科公司及鴻普公司董事，經被告延攬進入原告公司任職）等事實，亦經原告陳述明確，並為被告所不爭執，是自亦堪信為真實。
４、綜上本件欣科公司、鴻普公司設址相同，經營業務亦相類似為上下游關係，兼以被告擔任欣科公司負責人，轉任原告公司總經理後，又引進數位欣科及鴻普公司董監事至原告公司任職，加以尚未移交清楚離職時，又與數原欣科、鴻普公司員工另成位鴻普網科公司由被告自任負責人如上述，是原告陳稱被告任職本二造訟爭電訊事業甚久，對欣科公司、鴻普公司及鴻普網科公司營運及財務狀況，無法諉為不知等語自足採信。從而本件被告與訴外人欣科公司、鴻普公司、鴻普網科公司關係密切自亦足證明。
（三）本件被告未告知原告其原告欣科公司董事長，進而與欣科公司、鴻普公司簽約及其後執行合約過程，違背公司法第23條第1項「公司負責人應忠實執行業務之義務」。經查
１、被告並未舉證證明於任職原告總經理之初，曾告知原告仍具欣科公司董事長之身分，並經原告公司董事會同意，是參照公司法第32條規定，本已違反競業禁止之規定。
２、本件被告任職原告公司總經理後，即引進鴻普公司董陳哲兆、欣科公司監察人楊萬鐘至原告公司任職，惟被告所不爭執，參照前開事實及說明，本件被告未經向原告公司董事會或董事長說明各該人員與鴻普、欣科公司間之密切關係，顯然有背於公司或股東對其之信任，即有違「應忠誠且積極地為原告公司謀取之商業利益，不得違背公司及股東對其之信任，亦不得將自己的利益置於公司利益之上，或利用機會而圖自己之利益」之忠實義務。且查被告在原告公司決定終止業務後，隨即於92年11月17日與鴻普公司前任負責人馮立三、欣科公司監察人楊萬鐘等人成立鴻普網科公司，並自任「法定代理人」，同時經營與原鴻普公司及原告公司相類似之電訊話務業務，亦為二造所不爭執，是更足證被告有違背忠實執行職務之義務。
３、被告任職總經理於92年4月10日分別與鴻普公司、欣科公司
訂立「電訊業務合作協議書」、「電信加值網路服務合約書」契約，並未先行告知原告公司其與鴻普公司、欣科公司間之密切關係如前述，且查被告與鴻普公司、欣科公司簽約「後」同年5月間，始向原告公司董事會中提出業務
報告，依所謂「策略聯盟」、「垂直分工」方式引進電信二類業者，惟被告於前開業務報告中亦未敘明其與欣科及鴻普公司前開密切關係，更未將欣科及鴻普公司之名稱列於業務報告通知董事會。故綜上本件與欣科及鴻普公司簽約屬原告公司重大經營策略重大營運事項，則被告未將其個人與鴻普、欣科間之密切關係揭露，實亦與公司負責人應負之忠實執行業務之忠實義務有間。
４、再查本院依職權向交通部電信總局（下簡稱電信總局）函詢，經電信總局94年2月5日電信公字第09400019010號函
覆本院略以：「欣科公司並未取得第二類電信事業經營許可，因此該公司不得以自已名義提供電信服務。」，同時依電信總局前函所附之電信事業許可執照足證，本件鴻普公司遲至92年7月27日起始取得第二類電信事業許可執照
，是綜上本件被告代表原告與欣科、鴻普二公司簽立上開二件合約時，訴外人欣科、鴻普公司均尚未取得第二類電信事業許可執照，不得以自已名義提供電信服務應足證明。而被告身為原告之專業經理人，對電信業之申請經營轉售、代理、經銷電信服務，惟欣科公司與鴻普公司竟違背法令規定與第一類電信業者中華電信公司簽立「通信服務契約」，取得中華電信「路由」，並以以自己名義提供消費大眾電信服務，實難認為合法。而被告原為欣科公司之負責人，對鴻普公司業務、財務等如前述，亦應十分清楚，同時被告又自譽為專業經理人，是則被告未明瞭欣科、鴻普二家公司是否取得第二類電信事業經營許可、可否以自己名義提供電信服務等情事，逕將之納入「策略聯盟」、「垂直分工」對象，則原告陳稱被告在選任「合作」對象時未盡其善良管理人注意義務等語，核亦有據。而被告未向原告揭露其與欣科公司、鴻普公司間密切之關係，同時對欣科公司、鴻普公司間未取得第二類電信業務執照之事宜未加查證，逕代表原告公司與實際上有利害關係之二家公司簽約，則被告公司違反忠實執行業務之義務，亦足證明。
５、電信總局前開94年2月5日電信公字第09400019010號函亦敘
明「第二類電信事業屬自由競爭之狀態」，並非是屬獨占或寡占之市場，是則原告主張與欣科公司、鴻普公司簽約是為達成「策略聯盟」、「垂直分工」公司政策之「經營判斷法則」，不應據此責難被告云云，參考前述說明，本件第二類電信事業已屬自由競爭市場，被告在進行「策略聯盟」、「垂直分工」時，自應依善良管理人之注意義務選任符合法令規定得經營第二類電信事業之公司與之簽約結盟，並依一般商業習慣，分別向各家能取得或已取得中華電信路由之電信業者，進行詢問或比價；惟被告竟違背法令規定，選擇當時尚不具第二類電信事務許可執照之欣科及鴻普公司簽約，更未進行詢價或比價程序，從而被告抗辯稱與欣科、鴻普公司簽約係屬「經營判斷法則」不應據此責難被告云云，參考前述說明，自亦難認有理由。
６、再查依被告代表原告與鴻普公司簽立之電信加值網路服務合約第七條第三項約定，本件有關每月話務費應於次月底前以『現金或即期支票』支付。惟查本件①五、六月份之話
務費：被告同意讓鴻普公司以92年8月18日、92年9月18日到期之遠期支票支付。②七月份之話務費：被告同意讓鴻普公司以92年10月18日、92年11月30日、92年12月31日到期之遠期支票支付，嗣並退票未獲兌現。故七月份之話務費根本未完全獲清償。③八月份之話務費：被告同意更讓鴻普公司以92年11月30日、92年12月31日、93年1月31日
到期之遠期支票支付；惟該等支票亦均未獲兌現，是以八月份之話務費根本完全未獲清償。④九月份之話務費：被告竟同意鴻普公司以92年12月31日、93年1月31日、93年2月25日到期之遠期支票支付。同時該等支票亦均未獲兌現，是以九月份之話務費根本完全未獲清償。凡此均與前述合約規定不符。被告雖辯稱原告公司以往均同意類如鴻普公司等客戶以三個月期支票支付話務費，本件依往例為之，並無何背於善良管理人注意義務云云，惟查本件原告公司由被告代表與鴻普公司間簽立之契約明文約定付款之條件，惟被告未依約向鴻普公司催討話務費，並致使鴻普公司話務費用於七月以後大幅增加同時發生無法收取情事（損害），是則原告指稱被告此部分未盡善良管理人注意義務，核屬有據。又被告未告知與鴻普及欣科公司間密切關係，亦未告知鴻普與欣科公司間有之運作模式，更未告知鴻普告公司財務狀況，綜上並參考前述說明，此部分被告亦有背於前述公司負責人「忠實執行業務之義務」。被告雖辯稱有關話務費用收取開三個月支票乃業界慣例，惟與合約內容相背，尚不足採，且查被告與鴻普及欣科公司間關係密切，又如前述諸多於法及約定不符違反善良管理人注意義務及忠實執行業務義務行為，是被告此部分以「經營判斷原則抗辯」認無庸負損害賠償之責云云，亦難認有理由。
７、再按有關鴻普公司保證金於92年7月間話務費用大幅增高後
，應否調高等問題，原告雖主張鴻普公司7月話務量劇增
達2,249,526元，已超過契約第6條約定之2,000,000 元保證金的80﹪，被告為公司負責人未依約通知鴻普公司提高保證金；同時依原告與鴻普公司間「電信加值網路服務合約書」附註約定「前開履約保證金新台幣2,000,000元，
以即鴻普公司提供並設置於原告機房中及中華電信機房之IVR各乙部（規格詳質押書）折抵，惟原告公司於92年3月間即已向Network Telecommunication公司購入乙部ＩVＲ機
器，根本無須鴻普公司提供前開機器折抵，亦無法與欣科公司及鴻普公司簽約，同時鴻普公司亦未將前開機器設定質押予原告；同時原告前向法院民事執行處聲請至台北市○○區○○○路0段00號5樓之3進行假扣押強制執行時；發現，
現場並無鴻普公司，致無法進行執行程序等因認被告任經理人與鴻普簽約及執行合約等情事，顯有違背善良管理人注意義務及忠實執行職務等語。參照前述說明，本件被告與鴻普公司間關係密切，於簽約之初並未向公司董事會先予揭露，亦未迴避，造成原告損害，是原告主張被告所為違背公司法第23條第1項公司負責人應負之義務等語，亦
在情理之常。再查被告雖抗辯稱因鴻普公司擁有兩套IVR
設備（每月可進行約兩百萬分鐘的話務交換），及計帳軟體，價值在5,000,000元以上，是被告基於商業上考量乃
將前開設備交由中工電信無償使用，作為中工電信的生財設備，而中工電信將此設備作價2,000,000元，作為鴻普
公司支付給中工電信的保證金，對二造均有益處，且屬有利整合，同時鴻普公司提供二套IVR可以收兩百萬分鐘的
話務，局端交換機可以容納一千萬分鐘，故再協商國大公司提供更為便宜的「路由」之後，獲得速博及台灣固網各三百萬分鐘的話務承諾，並分別拉來E1線各十條（每條可容納三十至三十五萬分鐘話務量），這樣就可以把話務量衝到八百至九百萬分鐘。這樣垂直合作的經營模式，是作為大型第二類電信業者的中工電信最佳的空間，更經原告向董事會中報告並獲得同意。是本件純是以原告最大的利益為考量，無何違背誠信原則及忠實執行業務之情事云云。惟查本件被告與鴻普及欣科公司間關係密切，被告與該二公司簽約時亦有違公司法第23條第1項義務，是則被告
前開抗辯雖可認為是「經營判斷原則」範圍，可以免責，惟如前述，公司負責人對於公司之營業行為，應綜觀全部事實加以判斷，而此部分觀其前因後果，即難認被告執此即認本件無庸負公司法第23條第1項之損害賠償責任。
８、再查有關被告代表原告公司與欣科公司、鴻普公司解除契約後引發諸多細節及爭執，基於92年8月8日被告會簽予原告之母公司中華工程，建請結束營業，同年8月14日，中
華工程公司批准被告簽呈，是二造此部分爭執，核均屬原告公司業已決定停止營業後所為之各項措施，多屬被告執行原告決策之「經營判斷原則」範圍事項，難認違反公司法第23條第1項規定，爰不詳細逐一說明。而被告抗辯原
告與台灣固網、國大、數位春池、智展公司業務往來等情，核與本件二造訟爭要點，即被告是否違反公司法第23條第1項之業務亦無直接關聯，爰亦不一審酌。末查本件被
告抗辯，其代理原告與欣科公司、鴻普公司間簽約等行為主要是要替原告尋求穩定及便宜之「路由」，惟查與何公司簽定契約當屬「經營判斷原則」範圍，本難據此認為被告應負公司法第23條第1項義務，惟查本件被告之前述行
為，不但有違反法令，同時更未利益迴避，更未向原告揭露其與欣科等公司間密切關係，是則綜合上述，本件被告抗辯與欣科公司及鴻普公司簽約是為尋求穩定及便宜路由行為云云，亦難據為被告行為屬「經營判斷原則」所免責之範圍，從而本件被告抗辯為無理由。
（四）本件被告擔任原告公司總經理，獨立在權責範圍內執行業務。
１、被告自92年1月8日起至同年11月30日止，受聘擔任原告公司之總經理，二造間訂有委任契約，被告受原告委任負責經營、管理公司，其執掌事項包括業務推展與招攬等情為二造所不爭執，是被告自係業於原告公司委任在前開權責範圍內獨立執行職務。
２、次查向原告董事會提出營運報告，並經通過，亦足證原告確實相信被告任總經理能力，因此對其提出之經營方針未曾質疑或異議，亦足證原告公司之實際業務之經營主導權為被告。
３、被告與先行欣科、鴻普公司簽訂契約後，遲至同年5月始提
報董事會，同時並未指明欣科鴻普二公司名字，詳如上述，是則亦足反推論被告對原告公司重要經營政稱有實質決定之權。
４、是綜上本件被告抗辯稱其無實質之經營決定權，更無庸負公司法第23條第1項義務云云，亦難認有據。
（五）本件被告應負公司法第23條第1項義務賠償原告
１、綜合上述可知，依公司法第23條第1項規定，本件被告未盡
善良管理人注意義務及忠實執行業務之義務，告知原告其原為欣科公司董事長，與欣科、鴻普公司關係密切，及在簽約前欣科、鴻普公司進一步查證，慎選合法第二類電信服務業者為簽約對象，漠視原告權益，逕與欣科公司、鴻普公司簽約，嗣後執行合約過程中亦未慮及原告公司之利益，造成原告公司損害，自應依前開公司法第23條第1項
規定賠償原告之損害。
２、再查本件原告主張所受損失為：因被告所提出之「經營方針」分別於91年7月、8月、9月間支付欣科公司話務費1,543,365元、4,159,576元、5,169,212元，合計支出10,872,153 元；而原告無法由被告所提出「垂直分工」之下手
（即鴻普公司）得到回收，而鴻普公司未依約支付話務費時，被告不僅未依合約規定立即終止該合約，反而容任鴻普公司話務使用大增，致其後鴻普公司使用大增，致其後鴻普公司無力支付89年7月話務費1,874,605元、同年8月
話務費4,83 1,662元、同年9月話務費5,876,971元，共計12,583,238元，是原告受有損害金額即為12,583,238元，並提出鴻普公司開立之支票、欣科公司開立之統一發票等為據，復為被告所不爭執，是自堪信為真實。從而本件原告請求被告給付12,583,238元及自起訴狀繕本送達翌日（即93年1月30日起）按週年利率百分五計算之利息為有理
由應予准許。
３、再按公司法第23條之1損害賠償範圍本即難以確定，本件原
告業經提出前開證據，證明原告公司受有無法回收話務費之損失如上述，被告未提出證據空言抗辯無話務費與被告行為無因果關係、原告應另向鴻普公司求償話務費同時對鴻普公司仍有債權云云，核均與原告因此所受損失無關，爰不一一審酌。
五、本件事證已明，二造其餘爭點、提出未經審酌之證據及攻擊防禦方法，均核與判斷結果無涉，爰不一一審酌。
六、假執行之宣告：二造均陳明願願供擔保，請求宣告假執行及免假執行，經核均無不合，茲各酌定相當之擔保金額，予以准許。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法78條、第390
條第2項、第392條第2項判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　4　　月　　20 　日
民事第四庭 法　官　洪遠亮

以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　94　　年　　4 　　月　　21　　日
書記官　柯金珠