93年度建字第101號｜民事：損害賠償｜裁判日期：95 年 01 月 25 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 93年度建字第101號原　　　告　德茲營造股份有限公司即反訴被告法定代理人　甲○○ 訴訟代理人　劉文崇律師被　　　告　日揚機械工程有限公司即反訴原告法定代理人　己○○ 訴訟代理人　丁○○○ 張寧洲律師洪堯欽律師上　一　人複代　理人　李奇穎律師被　　　告　新晟機械工程有限公司法定代理人　丙○○ 上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國95年1月9日言詞辯論終結，判決如下：主文被告應連帶給付原告新臺幣叁拾壹萬柒仟叁佰叁拾陸元，及自民國九十三年四月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告連帶負擔十分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告日揚機械工程有限公司如於執行標的物拍定、變賣前，以新臺幣叁拾壹萬柒仟叁佰叁拾陸元為原告預供擔保後，得免為假行。原告其餘假執行之聲請駁回。反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。反訴訴訟費用由反訴原告負擔。事實及理由甲、本訴部分：一、原告主張：㈠被告日揚機械工程有限公司（以下稱日揚公司）前於民國91年9月10日邀同被告新晟機械工程有限公司（以下稱新晟公司）為連帶保證人，立約承攬伊「南港專案五堵高架車站工程基樁工程」（以下稱系爭工程）。日揚公司於91年10月10日施作基樁灌漿作業時，竟因KOBELC070噸吊車桁架主鋼纜末端連結車體結構之鑄造繫件突然斷裂，致吊車桁架倒向五堵車站鐵軌而壓損電力桿及高壓電纜線，造成西部幹線鐵路雙向列車受阻，交通部臺灣鐵路管理局（以下稱臺鐵管理局）遂向伊索賠，伊因此賠付新臺幣（下同）317,336元，依兩造系爭工程之工程合約書（以下稱系爭工程合約書）第15、17、19約定，及民法第495條規定，伊自得請求被告日揚公司賠償之。㈡兩造契約書後附南港專案五堵高架車站工程基樁工程特定條款（以下稱系爭契約特定條款）第1條5項、第2條第11項約定，日揚公司每日至少須完成4支基樁之施作，系爭工程第1階段總計119支基樁，至遲應於被告日揚公司進場30日內完成。惟日揚公司自進場以來，非惟遲不依約備妥2組機具同時施作，且其所用機具復因老舊而經常故障，致作輟無常，迄至92年1月9日竟擅行退場拒不施工，僅完成30支基樁之施作。伊迫不得已另行委請訴外人盛富營造股份有限公司（以下稱盛富公司）及集意國際有限公司（以下稱集意公司）進場接續施工，前者發包差價為472,973元、後者為875,602元，總計伊損失工程發包價差1,348,575元，此部分伊請求1,328,251元（見本院卷㈠第279 頁擴張聲明狀）。㈢另伊因重新發包而遇鋼價飆漲，另與訴外人長榮開發股份有限公司（以下簡稱長榮公司）立約訂購鋼筋，受有鋼筋差價損失至少1,627,361元。以上㈠㈡㈢損失計3,272,948元等情，爰本於債務不履行之法律關係，求為命被告連帶如數給付及加計法定遲延利息之判決。並聲明：㈠被告應連帶給付原告3,272,948元，暨其中2,868,698元自起訴狀繕本送達被告之翌日即93年4月1日起；其餘404,250 元自93年7月26日擴張訴之聲明狀繕本送達被告之翌日即93 年7月27日起，均至清償日止，依年息5％計算之利息。㈡願供擔保，請宣告准予假執行。二、被告則以：91年10月10日發生之吊車主臂拉索鋼纜末端聯結車體結構之鑄造繫件斷裂事故，日揚公司並無可歸責事由，而被告並未參與任何賠償協商，原告逕行向臺鐵管理局賠償並向伊等請求，有違民法148條第2項規定，且即便認日揚公司有可歸責事由，惟該吊車之檢查是否確實，係由原告與日揚公司共同負責，並非僅可歸責於被告一方；又原告整地未全，致系爭工程施作期間，日揚公司需耗費多餘時間替原告整地始可勉強施作，且該施工空間不足，僅能容納一組機具，原告亦未協調取得相關主管機關及工地附近居民之同意，以提供夜間施工之環境，致日揚公司施工時間不足，是縱認日揚公司有遲延情事，亦屬不可歸責；再者，原告就每期估驗款並未依約發放，有遲延付款、逕依其塗改之合約內容發放款項，及毫無依據任意罰扣款等情事，導致日揚公司因資金周轉不靈，無法繼續順利施作；再者，原告就盛富公司所施作之工程實際僅支付4,119,696元（含稅），與原告本應給付日揚公司之報酬4,495,837.5元相較，並無差價損失，況原告已以存證信函，向日揚公司終止系爭承攬契約，日揚公司既無可歸責事由，原告就其行使終止權後，另行發包予他人而需負擔之承攬報酬，應自行負責；兩造就鋼鐵提供之相關事宜，約定由原告自行處理，原告就該物價波動之危險應自行吸收，與日揚公司工程之進度無關等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，日揚公司願供擔保，請准宣告免為假執行。三、查日揚公司邀同新晟公司為連帶保證人，於91年9月10日與原告簽訂系爭工程合約書，由日揚公司承攬系爭工程。91年10月10日施工現場發生吊車桁架主鋼纜末端連結車體結構之鑄造繫件斷裂事故等事實，為兩造所不爭，復有系爭工程合約書、剪報、備忘錄等件為證（見本院卷㈠第10-48、54頁），並經本院向臺北市政府調閱新晟公司章程規定，該公司得對外保證一節屬實，堪信為真實。四、原告主張，日揚公司於91年10月10日施作基樁灌漿作業時，竟因KOBELC070噸吊車桁架主鋼纜末端連結車體結構之鑄造繫件突然斷裂，壓損電力桿及高壓電纜線，造成西部幹線鐵路雙向列車受阻，臺鐵管理局進而向伊索賠317,336元，應由被告連帶賠償一節，固為被告所否認，並以前揭情詞置辯。惟查：（一）按系爭工程合約書第11條、第15條分別約定：「乙方（即日揚公司）應負責工地之施工安全並依勞工安全衛生管理法及其施行細則，和營造安全衛生設施標準規定確實辦理。」「本合約工程如因乙方設置失當、施工不良或其他任何可歸責於乙方之事故，而導致民眾生命、身體、財產或其他權益受損，使國家負擔損害賠償之責任時，甲方（即原告）可逕行對乙方行使求償權，對此乙方不得有任何異議。」又債務不履行之債務人所以應負損害賠償責任，係以可歸責之事由為要件，故債權人苟證明債之關係存在，債權人因債務人不履行債務（給付不能、給付遲延或不完全給付）而受損害，即得請求債務人負債務不履行責任，如債務人抗辯損害之發生為不可歸責於債務人之事由所致，即應由其負舉證責任，如未能舉證證明，自不能免責。查日揚公司之吊車司機庚○○於91年10月10日在臺北縣汐止市系爭工程工地，操作KOBELC070噸吊車時，發生桁架主鋼纜末端連結車體結構之鑄造繫件斷裂，致吊車桁架傾倒而壓損該路段電力桿及高壓電纜線，造成西部幹線鐵路雙向列車受阻，原告嗣賠付臺鐵管理局317,336元等事實，有剪報、臺灣士林地方法院檢察署檢察官不起訴處分書（以下稱士林地檢署不起訴處分書）、雜項繳款收據及本院向交通部鐵路改建工程局調閱之事故報告附卷為憑。依前揭兩造工程合約之約定，承攬人即日揚公司於履約過程，負有照顧工地施工安全之注意義務，如有違反而生損害於他人，致定作人之原告因此賠償損害者，承攬人日揚公司自構成債務不履行。本件既係因日揚公司之吊車司機於施工時，操作吊車發生鑄造繫件斷裂、吊車桁架傾倒所生事故，日揚公司即應對此債務不履行之損害負賠償之責，被告抗辯該損害之發生為不可歸責於債務人之日揚公司所致，依前開說明，即應由被告負舉證責任。（二）被告雖抗辯，日揚公司提供之吊車符合安全檢查，而司機庚○○亦具備操作5公噸以上移動式起重機資格，且自開工以來，均有例行性之安全檢查，況事發後庚○○因涉及公共危險罪嫌經檢察官偵查後，認發生之意外非庚○○所能預料及防範，而予不起訴處分，足見日揚公司並無可歸責事由云云，並提出移動式起重機檢查合格證、中華民國起重協會結業證書（見本院卷㈠第114、115頁）、不起訴處分書等件為證。惟查，被告所提之移動式起重機檢查合格證雖記載，於事故發生前最近之檢查日期係90年5月17 日，有效期限自該日至92年5月16日，迄事故發生之91年 10月10日，雖未逾檢查之有限期限，惟該證書及庚○○之結業證書均屬行政管理之措施，僅能證明起重機得使用及操作員完成訓練之資格，並不能證明事故發生之過失歸屬。而士林地檢署不起訴處分書雖謂，庚○○具備操作起重機之資格，並在符合機具操作規則及通過安全檢查之前提下操作該吊車，雖發生意外至生往來交通不便，惟此結果非庚○○所能預料及防範等語，而予庚○○不起訴之處分。惟該處分係針對庚○○是否構成公共危險罪，予以論斷，不當然得證日揚公司對該事故之發生不可歸責。該處分書雖亦稱，經將吊車之主臂拉索送金屬工業研究發展中心鑑定，其拉伸之最大負荷為64,672公斤，惟無法進行斷裂原因之分析云云。但此僅能認斷裂原因不明，不能證明日揚公司即不可歸責。日揚公司不能證明該事故係出於通常事變或不可抗力，自不得僅以事故原因不明逕認其確為不可歸責。（三）被告復抗辯，即便認日揚公司有可歸責事由，惟該吊車之檢查是否確實，係由原告與日揚公司共同負責，並非僅可歸責於日揚公司一方云云，並舉證人王仁士前開刑事案件中證稱「（問：被告操作此吊車自開工日起每天都有檢查？）有，由檢查人員檢查記在檢查表上打√，再呈給我蓋章。」等語為證，但查，系爭工程合約書第8條、第17條分別約定：「所有材料機具除本合約另有規定外，蓋由乙方（即日揚公司）自備且須服從甲方（即原告）派駐現場人員之調度指揮」「‥，倘有任何損壞，無論是工程本體或是本體以外之材料、機具，均由乙方負責一切修護及賠償責任。」足見，施工機具之提供、修護、保管屬日揚公司之契約義務，縱機具於檢查後，仍須將檢查記錄呈核原告，惟此為承攬人本於現場指揮監督之權利，非其契約義務，日揚公司不得以業經呈核檢查記錄而認原告亦應負責。（四）被告另抗辯，原告不能證明受有何損害，且於賠償臺鐵管理局時，未告知重大利害關係人之日揚公司，即逕賠付，亦有濫用權利之情事，並違反民法148條第2項誠信原則云云。但查，臺鐵汐止站站長謝鈺瀯91年10月10日於內政部警政署鐵路警察局二組偵訊時，就所訊：「你今 (10)日上班時發生何事請詳述之？」時，答稱：「．．五堵站基隆起11公里750公尺處，有施工單位吊車支橕臂斷落，壓斷路局之電車線，造成上下行路線中斷。」等語，另就所訊：「對施工單位德茲營造造成鐵路局設施及營業損失是否會提出告訴？」時，答稱：「我相信鐵路局會提出賠償要求。」等語（見士林地檢署92年度偵字第470號卷第9頁及背面）。而原告確已賠付317,336元，亦有前揭收據可證，足認原告確因此事故賠償第三人損害，至原告與第三人協商賠償事宜，係本於其與第三人債之關係，並無告知日揚公司之義務，亦與誠信原則或權利濫用無涉。（五）從而，被告既不能證明前開事故之發生不可歸責於日揚公司，即應對此債務不履行之損害負賠償責任。原告本於系爭工程合約書第15條及連帶保證法律關係請求被告連帶賠付317,336元，即屬有據。五、原告次主張，日揚公司依約每日至少須完成4支基樁之施作，系爭工程第1階段計119支基樁，以此計應於日揚公司進場30日內完成。惟日揚公司自進場以來，非惟遲不依約備妥2 組機具同時施作，迄至92年1月9日擅行退場，僅完成30支基樁之施作。伊另行委請盛富公司及集意公司進場接續施工，前者發包差價為472,973元、後者為875,602元，總計伊損失工程發包價差1,348,575元，此部分伊請求1,328,251元云云，業據其提出備忘錄、工程合約書、工程估驗單等件為證。被告固不否認於92年1月9日退場及完成30基樁施作之事實，惟抗辯因原告整地未全、施工空間不足、未提供夜間施工之環境，且遲延付款、毫無依據任意罰扣款等情事，導致日揚公司因資金周轉不靈，無法繼續順利施作，屬不可歸責云云。惟查：（一）被告抗辯，因原告整地未全、施工空間不足，僅能容納一組機具、未提供夜間施工之環境，致其無法依進度施工一節，固據其舉證人黃林月嬌於本院證稱「附近的居民有扔石頭，里長是在我前一手的承包商（即日揚公司）時抗議的。」等語（見本院卷第188頁），及91年11月22日會議記錄第3點「以全套管工法施作二日一支，以鑽掘樁工法施作每日一支基樁．．」為證（見本院卷㈠第249頁）。但查，被告對其辯稱，原告整地未全致影響工程進度一節，迄未能舉證證實，而黃林月嬌證稱，其係92年1月20日進場至同年5月，是其施工期間與日揚公司不同，無法證明日揚公司施工情形，而其所稱里長在其前一手承包商時抗議一節，是否即因此耽誤日揚公司進度，亦不能證明之，自不能因此認確係因原告未能提供夜間施工環境，導致日揚公司無法繼續施工。況證人即基樁承包商乙○○亦到庭證稱：「（法官問：施作當時是用幾台機器作？）我們是2部機器同時作（1部是吊車、一部是Ｂ機）是做同1支基樁，但我們用特殊的方法施作，我們用的機器與一般不一樣，我們是用Ｂ機，是西德進口，它是用鑽的不是用抓的。抓的要用吊車抓，因為該處地層比較硬，所以要用Ｂ機鑽，沒有用吊車抓。」「（法官問：施工地方地層比較硬外，施工場所有沒有特別的地方？）在鐵道旁施工，做的時候多多少少會有影響，要注意高壓電，作習慣就好。」等語，另負責鋼筋施工之證人蔡國樑亦證稱：「施工場地比較狹小，是長條形的。‥我們做鋼筋的是1組人，做機器的部份，剛開始的時候是1組在做，今年元旦後有2組同時進去做，每1組有3台機器同時進去，1台挖土機，1台吊車、1台鑽掘機。」「（法官問：兩組同時作會有不方便？）壹個在南邊、壹個在北邊，沒有衝突。」等語（見本院卷㈠第200、203-204頁），而交通部鐵路改建工程局93年11月23日函覆本院函文亦稱：「查旨揭工程於91 年9月間，用地已騰空點交施工，該工區可同時容納二組機具進行基樁工程。」等語（見本院卷㈡第43頁），足見本件工地已於91年9月間整地完成騰空點交施工，且系爭工地確可同時進行2組機具之施工。而施工處所或非空曠，然依證人乙○○、蔡國樑之證言，應不足以影響工程進度。被告仍爭執交通部鐵路改建工程局前開函文，係指五堵車站施工全區○○○○○路南北兩端工區，得同時容納二組機具進行基樁工程，而日揚公司，係由鐵路南端工區開始施作，故僅能容納1組機具云云，並不足採。（二）被告復辯稱，日揚公司依約於每月20日前將該月之估驗計價資料交予原告，原告應依日揚公司實際所為之工程進度估驗工程款，並於次月30日依比例以現金票及期票支付工程款予日揚公司，惟原告對該付款義務並未依約履行，任意扣款，且開出之現金票及支票比例亦違反契約約定，，致使被告因資金周轉不靈，無法繼續順利施作云云，並提出協商罰扣款明細表、依工程計價單、支票日等件為證。然稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。而承攬人完成之工作，依工作之性質，有須交付者，有不須交付者，大凡工作之為有形的結果者，原則上承攬人於完成工作後，更須將完成物交付於定作人，且承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物（最高法院50年度臺上字第2705號判例意旨參照）。是基於承攬報酬後付原則，承攬人完成工作之義務與定作人給付報酬義務並非立於同時履行抗辯之關係。雖本件依系爭契約特定條款第4條第1項約定，日揚公司於每月20日前將該月之估驗計價資料交予原告，並依日揚公司實際所為之工程進度估驗工程款，於次月30日再依第4條第2項約定，依比例以現金票及期票支付工程款予日揚公司。惟此僅將報酬一次於工作完成時支付之方式，變更為按月以估驗款方式支付，並非謂原告各該期之支付義務與日揚公司提出工作義務立於對待給付關係。況既稱之為估驗款，即屬暫時性之支付，於工作完成時，仍須結算全部報酬，是姑不論被告所稱原告任意扣款、，開出之現金票及支票比例違反契約約定等情是否屬實，日揚公司仍不得以此拒絕提出給付。（三）被告又辯稱，日揚公司係經原告工地主任之指示退場，並提出函文（見本院卷㈠第108頁）為證，惟已為原告所否認，而上開函文為日揚公司所發函文，不能作為證明。另被告稱，原告已依民法第511條規定以存證信函終止系爭承攬契約云云，並提出存證信函為證。但觀諸該信函內容，係原告主張日揚公司有違約情事，向日揚公司為解除（終止）契約之意思表示（見本院卷㈠第109至113頁），非民法第511條規定之任意終止，被告以此抗辯，日揚公司無可歸責事由，亦不可採。至被告另辯稱，兩造簽寫轉約書自屬合意終止一節，未據其提出證據證明之，亦不可採。（四）從而，日揚公司於92年1月9日退場，僅完成30支基樁之施作，自屬債務不履行，被告復不能證明有不可歸責之事由，原告主張依民法第231條給付遲延規定，請求被告日揚公司賠償損害，固非無據。然按，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第216條定有明文。又損害賠償之債，以實際上受有損害為成立要件，倘無損害，即不發生賠償問題；至實際上有否受損害，應視其財產總額有無減少而定。原告主張，伊於日揚公司退場後，另行與盛富公司、集意公司簽訂承攬契約進場接續施工，業據其提出工程合約書為證（見本院卷第63、第289 頁），並為被告所不爭執。原告雖稱，伊與盛富公司約定全套管場鑄鋼筋混凝土基樁每公尺為5,500元，另未下套管部分每公尺4,900元，與日揚公司之全套管場鑄鋼筋混凝土基樁每公尺4,950元及未下套管部分每公尺4,350元，差額係每公尺550元，再依盛富公司施作完成40支基樁計819公尺，加計5％營業稅，所受差價損失472,973元；另與集意公司約定全套管場鑄鋼筋混凝土基樁每公尺7,000 元，若下套管每公尺增加 600元，即每公尺7,600元，另未下套管每公尺減少720元，即每公尺6,280元，與日揚公司之全套管場鑄鋼筋混凝土基樁每公尺4,950元，及未下套管部分單價每公尺4,350元，差額各係每公尺2,650元，第二階段基樁17支計385公尺，其中下套管部分126.19公尺，未下管套部分258.81公尺，故以下套管部分差價每公尺2,650元，乘以基樁數量 126.19公尺，加計5％營業稅即差價損失351,124元；另未下套管部分差價每公尺1,930元，乘以基樁數量258.81公尺，即係499,503元，加計5％營業稅，差價損失524,478 元，是下套管及未下套管之差價損失共875,602元；故本件發包契約差價，盛富公司472,973元及集意公司875,602元，總計1,348,575元云云。但查，原告實際給付盛富公司之工程款僅3期，分別為902,559元、1,807,932元、1, 409,205元；給付集意公司之工程款2期，分別為2,385,407元、215,754元，有發票在卷為憑（見本院卷㈡第87-89 、107-108頁），共計6,720,857元。而系爭工程之合約總價為14,973,750元，是依原告目前已給付第三人之金額觀之，並無差額損失，原告雖以與第三人契約約定之單價金額與盛富公司、集意公司之工程估驗單計算，惟該等工程既未完成驗收，原告實際將支出之報酬究為若干，仍在未定之天，則其是否因另行發包而受有損失，即屬未明，原告主張受有此項損害云云，即不可採。六、原告另主張，因日揚公司片面退場拒不履約，伊因重新發包接續基樁工程施作時遭逢國際及國內鋼價全面飆漲，供料廠商亦漲價，伊原與訴外人嘉山鋼鐵工業股份有限公司（以下稱嘉山公司）訂購鋼筋，約定每公噸計9,550元，嗣於92年5月7日委請第三人接續施作，工程期間，另與訴外人長榮公司簽約訂購鋼筋SD420W，約定每公噸12,210元，鋼筋加長每公噸60元，伊因鋼筋漲價差額損失至少1,627,361元，日揚公司須負賠償責任云云，並提出與嘉山公司、長榮公司工程合約書為證。惟依原告與嘉山公司於工程伊始之91年10月8 日簽訂之契約書觀之，原告向該公司訂購一定數量之鋼筋及定尺料，並約定固定之單價，契約第3條第4款約明：「本合約無論任何因素均應依照合約單價計算，但業主如有隨物價波動而調整單價時，不在此限。」是不論日揚公司履約時間之長短，嘉山公司均有依該契約約定之單價及數量提供鋼筋予原告之義務，如原告斯時已購系爭工程所需全部鋼筋，自無因日揚公司提前退場，而需另購鋼筋之理，是即便原告嗣後另向長榮公司以較高之單價簽訂契約，亦與日揚公司是否履約無涉，原告自不得向日揚公司請求賠償該差價。七、綜據上述，原告本於系爭工程合約書第15條及連帶保證法律關係請求被告連帶給付317,336元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年4月1日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，其餘超過部分之請求，則屬無據，應予駁回。八、按所命給付金額未逾50萬元之判決，法院應依職權宣告假行，民事訴訟法第389條第1項第5款定有明文。本判決原告勝訴部分，所命被告連帶給付金額未逾50萬元，本院應依職權宣告假執行。又日揚公司陳明願供擔保，請求宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。乙、反訴部分：一、反訴原告主張：㈠伊於92年1月9日退場時，已施作30支基樁計710公尺，依約定每公尺為4,950元，反訴被告應給付承攬報酬3,514,500元，惟反訴被告僅就伊已施作之部分工程進行估驗、發款，尚餘230公尺計1,138,500元未估驗發款，加計營業稅共1,195,425元。㈡反訴被告雖就伊已施作之工程，兩期共估驗480公尺計2,376,000元（未含稅），惟於實際給付每期估驗款項時，均有不當扣款及扣除保留款等情事，伊僅領得1,953,199元（含稅），伊自得請求反訴原告給付是項承攬報酬共416,862元（含稅）等情，爰本於承攬契約之法律關係，求為命反訴被告如數給付之判決。並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告1,612,287元，及自反訴狀繕本送達翌日即93年8月24日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。二、反訴被告則以：反訴原告已承認估驗之保留款249,480元及 147,609元，合計397,089元，暨第1、2期工程扣款144,513 元，不容事後爭執；伊得主張第3期應扣522,117之扣款；又依系爭工程合約書特定條款約定，須經業主正式驗收合格後退5％保留款，另5%保留款轉為保固保證金，本件工程迄未經業主驗收，自無給付保留款之理；反訴原告違約退場，未完成系爭工程，伊得依約沒收保留款516,632元；即便認反訴原告之請求有理由，伊主張以反訴原告延遲工期86日應處逾期罰款4,056,362元抵銷之等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠反訴駁回。㈡如受不利判決，反訴被告願供擔保，請宣告准予免為假執行。三、查反訴原告迄92年1月9日退場時，已施作完成30支基樁計710公尺，依兩造約定單價每公尺4,950元計算，應為3,690, 225元（含稅），反訴被告就已施作之710公尺，共估驗2期 480公尺計2,494,800元（含稅），反訴被告分別給付第1期估驗款463,694元（含稅）及第2期估驗款1,489,505元（含稅），反訴原告實際領得1,953,199元之承攬報酬等事實，為兩造所不爭，復有基樁工程圖在卷可證，堪信為真實。四、反訴原告主張，反訴被告就伊已施作之710公尺僅估驗480公尺，尚餘230公尺計1,138,500元未估驗發款，加計營業稅共1,195,425元；另已估驗480公尺部分，伊尚有報酬416,862 元，反訴被告均應給付之一節。固為反訴被告不爭執該未估驗及已估驗之數量，惟否認有給付之義務。經查，（一）按兩造系爭合約書特定條款第3條約定：「㈠實作實算，無預付款，無物價波動之調整。㈡每月20日辦理估驗計價乙次，每次計給該次數量之90％，另10％作為保留款。㈢本工程（含雜項工程）全部完成，並經業主正式驗收合格後退5％保留款，為無息退還（以6個月期票支付），另5 ％保留款轉為保固保證金。」系爭工程合約書第18條第3項約定：「乙方（即反訴原告）因違約未完成本合約工程時，其所餘保留款將逕行沒收不予退還。」本件反訴原告已施作未估驗之230公尺，依兩造契約約定單價每公尺 4,950元計算，反訴被告應給付之報酬為1,075,883元（4,950×230×1.05×90％）。又反訴原告於92年1月9日逕行退場，未能證明有不可歸責之事由，已如前述，反訴被告主張依前開規定，沒收10％之保留款，即有理由，故此部分反訴被告應給付之承攬報酬為1,075,883元。（二）次查，反訴原告已施作並經估驗之480公尺，依兩造契約約定單價每公尺4,950元計算，反訴被告應給付之報酬為 2,245,320元（4,950×480×1.05×90％）。又如前所述，反訴被告得沒收10％之保留款，是扣除反訴原告已領得之1,953,199元，反訴被告應再給付292,121元（2,245, 320-1,953,199）。（三）從而，反訴被告本應再給付之承攬報酬為1,368,004元（ 1,075,883＋292,121）。惟反訴被告抗辯，反訴原告第1 、2期扣款計144,513元、第3期扣款522,117元應予扣除，又反訴原告延遲工期86日應處逾期罰款4,056,362元，伊主張抵銷云云。經查： ⒈系爭工程合約書第18條第2項約定：「乙方（即反訴原告）如發生違約，經甲方（即反訴被告）通知解約後，應迅速辦理其已完成工程之估驗計價‥乙方所計價之工程款項應先扣除賠償甲方之損失後，如有餘款再支付給乙方‥」系爭工程合約書特定條款第1條第6、7款分別約定：「乙方於工地所遺留之廢棄物應主動清除並運棄之‥如通知不予處理，則甲方代為僱工清除運棄，所耗費金額由乙方估驗計價款中扣除‥」「本特定條款所有規定之所需費用，皆已包含於合約單價內不另給價，如乙方未能依照此特定條款規定規定辦理，所需費用自乙方各期工程款中扣除‥」，反訴被告抗辯，反訴原告第1、2期之扣款為144,513 元，有反訴原告簽認之協商罰扣款明細表附卷為證（見本院卷㈠第95、97頁）為證，反訴原告既已簽認而未為保留之註記，應認斯時已同意反訴被告之扣款。 ⒉次查，反訴被告抗辯，第3期扣款522,117元包括①91年 11月22日先付反訴原告5萬元②安衛標語3,150元③借用車站自來水22,020元④環保扣款2,250元⑤點工－拓臣2之 6,000元⑥長安路鄰損修繕費30,000元⑦正揚6期運費9, 286元⑧業主扣款12,251元⑨點工－拓臣3之50,938元⑩挖土機工程41,000元⑪基樁破除15萬元⑫混凝土超打120, 359元，業據其提出支付憑證、發票、暫借款申請單、處分通知書、存款憑條、工作日誌、補充合約書、單價明細等件為證（見本院卷㈡第244-271、卷㈢第31-37頁）。惟查：①5萬元之支付憑證，僅註記己○○現金5萬元，充其量僅證明己○○向原告領取5萬元，不能證明為反訴原告所簽收，當不得扣除。②安衛標語3,150元及③借用車站自來水22,020有反訴原告不爭之發票、暫借款申請單在卷為證，並經證人戊○○證稱為反訴原告所用（見本院卷㈢第8頁及背面），應予扣除。④環保扣款2,250元：依臺北縣汐止鎮公所處分書所示，係處罰訴外人基泰營造股份有限公司（以下稱基泰公司），證人辛○○則證稱：「我在本件工程施作期間，是在原告公司擔任工地行政，每天都是工地負責。因為被告公司是用大型板車載運進工地，進來的地方是屬於基泰的工地，當時基泰是在基樁工程，地上泥濘，被告的板車進出造成整個大同路都污染泥漿。那時候因為基泰公司承攬四個標，我們是承攬其中一標，罰款是罰基泰，但基泰公司認為是我們的車子造成的，在工地大門兩側有水管可以洗車，他認為我們不洗，所以他算我們的。」等語，是此部分應予扣除。反訴原告雖稱，依系爭契約中「協商違反勞工安全衛生事項罰款辦法」第3 條約定「上列違約事實經本公司工務處所現場工程師及勞工安全衛生管理人員或業主照相存證，依罰則於當其計價工程款中扣除‥」，可知反訴被告應於違約事實發生時，即照相存證並告知被告以求改善云云。但該約定係規範反訴被告保存證據之方法，並非請求扣款之要件，如反訴被告得以他法舉證證明之，仍得就其證明之罰款主張扣除。至⑥鄰損扣款，證人陳哲證稱「原證78請款是我做的，但是是發生在前任工地主任時。當時我不在現場，我看到的只有申報的單據，我到該工地的時候，臨損都已經修復好了。」、「（後來錢是付給何人？）直接付給鄰房。扣日揚的款的字樣不是我寫的。我聽說是日揚的機具去敲到鄰房。」等語，是證人並不能證明鄰損相關事實之始末，其是否可歸責於反訴原告亦未得證，自不能予以扣除。另⑤點工－拓臣2之6,000元⑦正揚6期運費9,286元⑧業主扣款12,251元⑨點工－拓臣3之50,938元⑩挖土機工程41,000 元⑪基樁破除15萬元⑫混凝土超打120,359元，業經證人辛○○證稱：「這是請點工的清潔，是點工公司即拓臣公司來向我們收，因為這是日揚公司在12月份所堆放的土方，日揚的車子運送土方，車輪都會弄髒，我們請拓臣公司的人來洗車輪，這是扣他的洗車工。」「（原證82）這是日揚公司退場後，並沒有將土方清走，我們只好請震大公司用挖土機把它運走。」「這是基樁破土要打碎，這是結構上的設計，本來是開挖之後我們與日揚公司的合約，他要作基樁完成後樁頭破土的，‥，但是日揚退場後沒有做，所以我們請新晏公司來做，我們付給新晏公司的錢是包括後來進場的包商，所以比合約高，30支15萬元（1支 5000元）。」等語屬實，是反訴被告主張扣除該等金額為有理由。以上總計，反訴被告得主張扣除之款項為438,117元（含稅，3,150 +22,020 +2,250+6,000+9,286+12,251+50,938 +41,000 +150,000 +120,359 =417,254，417, 254×1.05 = 438116.7)。 ⒊再查，依系爭工程合約書特定條款第二條第11項約定，反訴原告須至少2組機具同時進場，反訴被告認為有趕工必需時，得要求再增加1組機具，每組機具每日至少須完成2支基樁之施作，否則依逾期罰款論處。是反訴被告主張，反訴原告每日至少須完成4支基樁之施作（即至少同時使用2組機具，每組機具各施作至少2支基樁即非無據。反訴原告主張有不可歸責事由，為不可採，已如前述〔見本訴部分五（一）（二）〕而系爭工程第一階段總計119支基樁，為兩造所不爭，以此計算，反訴原告應於進場30日內（119/4）完成全部基樁施作。又反訴原告於91年9月15日進場，此有施工日報表其中「本日施工內容」B項記載：「B.基樁機具進場，70T吊車」（見本院卷㈡第62頁），另有交通部鐵路改建工程局91年即西元2002年9月18日拍攝基樁工程機具進場記錄相片可證（見本院㈡第63頁），反訴原告主張91年9月27日始進場云云，自非可採。是自反訴原告91年9月15日進場，依約應於92年10月15日完成全部基樁工程，惟迄反訴原告92年1月9日退場時，僅完成30支基樁，已逾期86日（16+30+31+9）。依系爭工程合約特定條款第6條第2項約定，反訴原告每逾工期1日，罰合約工程總價千分之3，核其性質屬懲罰性違約金，本件系爭工程總價為14,973,750元（未含稅），加計5% 營業稅為15,722,437元，其每日罰款即47,167元（15,722,437× 0.3% = 47,167.31），總計86日之逾期罰款4,056,362元（47,167×86）。反訴原告雖抗辯違約金過高，惟就是否過高一節，並未舉證以實其說，自不可採。 ⒋以上，反訴原告得請求之報酬1,368,004元，扣除反訴被告主張扣款144,513元、438,117元，及主張抵銷之違約罰款4,056,362元，已無剩餘，反訴原告請求反訴被告再給付報酬，即屬無據。五、綜據上述，反訴原告本於承攬契約之法律關係，請求反訴被告給付1,612,287元，及自反訴狀繕本送達翌日即93 年8月 24日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併駁回之。丙、據上論結：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由；反訴原告之訴為無理由。依民事訴訟法第79條、第85第2項、第 78條、第289條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　1 　　月　　25　　日民事第一庭法　官　詹文馨以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　95　　年　　1 　　月　　27　　日書記官　林玲華

臺灣臺北地方法院93年度建字第101號

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