臺灣臺北地方法院93年度建字第146號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 93年度建字第146號

原告

偉歆工程股份有限公司

即反訴被告

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

李蒨蔚律師

被告

新亞建設開發股份有限公司

即反訴原告

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

林雯澤律師

複代理人

屠啟文律師

上列當事人間請求給付工程款等事件，本院於民國94年5月2日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告即反訴被告起訴主張：被告即反訴原告係「東西向快速公路萬瑞十四標」（下稱十四標工程）之統包承攬人（定作人為內政部營建署，下稱業主），並將邊坡植生保護工程、結構體工程、不織布安裝及防水層工程等項目分包予原告，依兩造承攬契約補充說明第3條付款辦法第4點所定，被告於業主最後複驗合格時，除保留1%作為保固保證金外，應付清4%之保留款（尾款），而系爭工程已於民國91年4月3日全部完工，業主亦已於91年10月9日全部驗收合格，其中邊坡植生保護工程實做金額新台幣（下同）397,656元、不織布安裝及防水層實做金額9,035,920元、排水圩工鐵件等雜項工程實做金額5,927,697元、機電房安裝工程實做金額247,976元、結構體工程實做金額35,841,274元，合計51,450,523元，扣除超用材料款1,069,870元、泰勞分擔款1,249,550元、已付工程款41,008,118元、預付款4,377,075元、保固金496,133元外，被告尚應給付原告工程款3,249,777元，爰起訴請求被告給付之；至被告主張扣減結構工程中有關240kg/c㎡預拌混凝土超襯澆置工資款1,837,285元，因該部分工程原告所承攬者僅係純勞務合約，此與被告與業主所簽訂者係「連工帶料」合約，兩者顯有不同，被告與業主間之契約在性質上無法完全援引，若要求原告仍應受其拘束，依民法第247-1條第1、3、4款之規定，顯然有違公平合理，況且所謂「240kg /c㎡預拌混凝土內襯砌澆置」工程，係就已開挖之隧道岩面進行混凝土澆置，且所有已開挖部分均應施以混凝土澆置，以維安全並免落石或岩洞塌陷，因此，原告施作時，係針對已開挖部分進行混凝土澆置，至於該部分是否超挖以及超挖部分應否計價等等爭議，應係被告與負責開挖作業承包商間之契約問題，與原告無關，且此部分之工程計價分列襯砌、超襯砌兩項，並經被告人員現場估驗確實且同意計價後，原告始出具請款發票請領之，不容被告事後任意推翻，至原告承攬本件所有工程並無瑕疵或可歸責於原告致工程進度嚴重落後之情形，原告更未就未及施工部分與被告達成口頭協議，委任被告另行發包代為施作之，至反原證八之「承攬簽報單」上有乙○○之簽名，係因被告違約欲將原告之「邊坡植生保護工程」部分內容另與「繼禹工程有限公司」以代價342萬餘元簽約，要求原告放棄此部分之施作，是時原告迫於無奈，再加上系爭工程採「實作實算」方式，原告並無太大損失，故才經由乙○○回覆被告表示同意之，嗣後被告亦未依該承攬簽報單所載之金額及發包對象履行，原告依約施作並就已施作之部分請求被告給付工程款，並非無法律上之原因受益，被告主張原告未施作部分由其再行發包工程款之價差2,603,764元，應予扣除，尚屬無據。並聲明：本訴部分：㈠本訴被告應給付本訴原告3,249,777元及自91年10月10日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准予宣告假執行。反訴部分：㈠反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

二、被告即反訴原告則以：東西快速公路萬瑞十四標工程，自86年5月28日開工，原告於88年8月間已自承其承作之工程進度已落後超過3%，惟考量兩造情誼，原告復提出趕工計劃書表示將於89年12月20日完成全部工程，且業主亦同意工期延展，被告始未解除兩造間之承攬契約，惟原告於89年初，再度遲延工程，被告自89年1月4日起，數次發函原告要求其全力配合趕工，無奈原告之工程進度仍然持續落後達3%以上，被告預見原告無法於期限內完工，為免落後工程持續擴大，乃於89年7月15日派出工程隊，代原告施作其所未完成之工程，並於8月5日以（89）E07174字第0527號函通知原告，並與原告於實質上為同一公司之長堡營造有限公司（下稱長堡公司）負責人乙○○達成協議就原告尚未施作部分，另行發包予他人代原告施作，該發包之費用原告同意由被告先行墊付，縱使兩造間就被告另行發包之工程無直接之契約關係存在，惟被告就原告未及施作完成之工程，已代原告另行發包並支付工程款，而使原告承攬之工程得以於完工期限內完成，亦使其得免受業主逾期完工之處罰，原告就該另行發包工程給付利益之受領，即屬無法律上之原因而受利益，因原告依兩造間承攬契約所得領取之工程款，就原告前開所主張之項目，其中結構體工程中有關超襯混凝土澆置工資1,837,285元非契約約定計價項目，且被告代為發包工程款加上原告已領取部分，已超過原告承攬該工程之全部款項，被告溢付之2,603,764元應予扣回，原告對被告已無可得領取之工程款，且原告尚應給付被告1,191,272元，被告並依承攬、委任及不當得利之法律關係，提起反訴請求原告返還之。並聲明：本訴部分：

㈠原告之訴暨其假執行聲請均駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保請求免為假執行；反訴部分：㈠反訴被告應給付反訴原告1,191,272元，及自反訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

三、兩造不爭執事項：（見本院卷㈡第110頁）

㈠被告為「東西向快速公路萬瑞十四標工程」之統包承攬人，將項下之邊坡植生保護工程、結構體工程、不織布安裝及防水層工程、排水、污工鐵件等雜項工程、機電房裝修工程，發包予原告。

㈡十四標工程於86年5月28日開工，原預定於89年1月15日完工，惟至91年4月3日始行完工，並經業主於91年10月9日驗收。

㈢被告應付原告實作數量之工程款，邊坡植生保護工程397,656元、不織布安裝及防水層工程9,035,920元、排水、污工鐵件等雜項工程5,927,697元、機電房裝修工程247,976元、結構體工程34,003,989元（即00000000-0000000）。

㈣扣款部分：超用材料款1,069,870元、泰勞分擔款1,249,550元、已付之各期工程款41,008,118元、預付款4,377,075元、保固金496,133元。

四、本件爭點厥為：㈠原告請求結構體工程中之240kg/c㎡預拌混凝土超襯砌澆置工資0000000元，有無理由？㈡被告依民法第497條第2項、委任關係及不當得利等法律關係，請求原告給付工程款之代辦費用10,920,190元扣除原告未履約工程款8,316,426元餘款2,603,764元，並據以主張抵銷，有無理由？爰析述如下：

㈠有關原告請求結構體工程中之240kg/c㎡預拌混凝土超襯砌澆置工資1,837,287元，有無理由部分：

⑴查兩造所簽訂之結構體工程承攬契約補充說明一載有：「本工程為責任施工，乙方（指原告）應遵照業主與甲方（被告）所定之工程契約：省都（89）-029號所頒發之圖說、合約條款、一般規範（定）、特定條款及施工說明書之規定內容施工。（業主工程契約內容請另向甲方工務所索閱，雖未隨施工項目頒發其效律同本合約補充說明）」之明文（見本院卷㈠第14頁），又被告與業主簽訂之十四標工程萬里至瑞濱線契約隧道施工規範T-7-02.3之丈量與付款項下約定：「隧道襯砌混凝土依岩體分類等級，以各類完成長度乘以各斷面積以立方公尺為單位丈量，按合約單價給付。……實際超襯砌部分可能超挖線（O線）及開挖計價線（A〞線）之間15公分以內（含）者，以『超襯混凝土』」項目給付直接材料費，……」等語（見本院卷㈠第114頁），另該契約之單價分析表第134頁就「超襯混凝土」項下僅列材料費，另「內襯砌混凝土」項下則列有材料費及施工費等情（見本院卷㈠第113頁），是被告與業主間就本件結構體工程中之240kg/c㎡預拌混凝土超襯砌澆置工資部分，被告確無請求權，故依前述兩造所簽立承攬契約補充說明之約定，原告自應受被告與業主約定之拘束，被告既無法向業主請求結構體工程中之240kg/c㎡預拌混凝土超襯砌澆置工資部分，原告依約自無權向被告請求之，被告抗辯，此部分工資非兩造約定計價範圍，自屬可採。

⑵原告雖主張240kg/c㎡預拌混凝土襯砌澆置工程，其所承攬者僅純係勞務契約，核與被告與業主間為連工帶料之承攬契約不同，尚不得援引被告與業主間之契約條款適用之，且被告於簽約時亦未言明超襯砌澆置工資不予計價，若認原告應受被告與其業主間契約之拘束，顯然違反公平合理，且原告係針對已開挖部分進行混凝土澆置，至於是否超挖以及超挖部分應否計價等等爭議，應係被告與負責開挖作業承包商間之契約問題，與原告無關，又原告業依約就此部分工資向被告請求計價，並經被告逐期計價給付工資款予原告在案，被告無權要求原告就此部分工資予以扣減云云。查依兩造所簽訂之結構體工程工程明細表，其中有關240kg/c㎡澆置工資部分，僅於該明細表S-309項次列其名稱為「240kg/c㎡內襯砌澆置工資（隧道段）」為計價項目，並未見有超襯砌澆置工資之項目等情（見本院卷㈠第13頁），又原告不爭執其真正之卷附開挖及支撐計價示意圖所示，隧道開挖時因超挖而於混凝土澆置計價時而可區分為超襯砌與內襯砌二部分等情（見本院卷㈠第337頁），以原告為專業工程公司而言，實無不知有該超襯砌與內襯砌之區別，以前開兩造所簽訂結構體工程之明細表僅有內襯砌澆置工資項目，並無超襯砌澆置工資項目觀之，原告實無不知其與被告所簽訂之契約並不包括超襯砌混凝土澆置工資之理。又被告與業主間承攬契約之計價方式為兩造間次承攬契約所援用等情，可由原告所提出之五份發包工程承攬單檢附之工程明細表補充說明所載即明（見本院卷㈠第11、14、17、22、25頁），且兩造間之承攬契約除前開結構體工程中之240kg/c㎡預拌混凝土超襯砌澆置工資外，其餘工程部分原告所得領取之工程款，兩造均無爭議等情，已如前述，故有關兩造間承攬契約均依被告與業主間之承攬契約為工程款計價之依據，以契約適用之一體性觀之，原告實無將240kg/c㎡預拌混凝土超襯砌澆置工資之計價，獨自排除在外。至原告主張有關超襯砌混凝土，業經兩造計價並付款，且為被告所不爭，惟被告此部分之付款容與契約不符，尚非不得由被告事後加以主張並扣回之，尚不得為原告可請領此部分工程款之依據。故原告主張有關240kg/c㎡預拌混凝土超襯砌澆置工資，被告依契約不得扣回，自不足採。

㈡有關被告主張原告應給付其未完成工作之代辦費用部分：

⑴按承攬乃當事人之一方為他方完成一定之工作，他方則於工作完成後給付報酬之契約，故承攬人有為定作人完成約定工作之義務，倘預見或完成之工作有瑕疵或預見完成工作遲延，並以特定期限完成或交付為要素時，因應承攬契約之特性，並兼顧定作人及承攬人之權益，民法第四百九十二條至第五百零一條；民法第五百零二、五百零三條分別規定其法律之效果，定作人行使民法第四百九十七條之瑕疵預防請求權，僅於承攬人於工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他如承攬人違反注意義務等違反契約情事為限，並不包括遲延履行在內，並須定作人已定相當期限，令承攬人為改善或履行而不為改善或履行，始得令第三人改善或繼續工作。最高法院93年度台上字第250號判決要旨可資參照。查被告主張原告因承攬工程進行中未依趕工計劃書表之預定進度施工，經被告發函改善後未見改善等情，核屬原告施工遲延問題，依前開最高法院判決意旨所示，尚非民法第497條規範之情形，要無該條之適用，被告依民法第497條規定主張將原告未完成施作部分交由第三人承作，並由原告負擔該第三人之負用，尚不足採。至被告復主張前開最高法院判決係針契約當事人業已合法終止契約、且因一方當事人因遲延生逾期完工之情形，他方當事人尚得依民第502條、503條之規定主張權利，核與本件兩造未終止系爭契約，且未生逾期完工之結果不同，自非得為本件爭訟憑斷之依據云云；但查，契約是否經終止，核與當事人因他造遲延給付所得主張之權利無涉，又本件承攬契約雖未生逾期完工之遲延結果，惟有關承攬期間所生未按約定進度施作之期前遲延，除於民法第503條明文加以規範外，另兩造間簽訂之本件契約，亦於其工程明細表第4條逾期罰款第1款約定之，故有關期前遲延部分既已另有規範，則前述民法第497條之規定，自僅適用於承攬之瑕疵，而未包括遲延給付部分，被告此部分抗辯，要不足採。

⑵次按當事人一方委任他方處理事務，他方允為承諾者，當事人就該必要之點互相表示意思一致者，其委任契約自屬成立，此觀諸民法第153條、第528條之規定自明。查被告主張因原告工程嚴重落後，為免延誤工期，兩造間就原告未及施作工程另行發包予他人承作除於口頭上達成協議，並經與原告實質上同一公司之長堡公司法定代理人乙○○於被告就原告未及施作之邊坡植生保護工程另行發包之承攬簽報單簽名等語。惟查，原告否認其曾與被告就未施作部分發包他人之事達成協議，至被告所提出其將邊坡植生保護工程另行發包他人之承攬簽報單上有長堡公司之負責人之簽名（見本院卷㈠第278頁），縱使長堡公司之負責人乙○○為原告之代表人，惟觀之該承攬簽報單所示，其係被告將該工程發包第三人之被告公司內部簽呈，乙○○單純簽名於上，實難認其有將該工程再行委任被告加以處理之意思，甚至更無從解釋乙○○所代表之原告願意支付該承攬簽報單上所載工程之工程款，即使被告為於限期內完成業主發包之工程，不得不將原為原告承攬之工程再行交由第三人承作，然此非可據為原告業已同意支付該再行發包之費用，而被告復未能舉證證明其與原告達成再發包工程委任契約之合致，被告以其因受原告委任代辦未施作部分之工程費用，基於委任契約，主張原告應返還之，自屬無據。

⑶被告再主張因原告未按進度遲延施工，其代為發包，使原告免受業主逾期完工之處罰，該利益無法律上之原因，同時致被告受有超過預計工程費支出之損害，爰依不當得利請求返還之等語。惟查，業主發包予被告之工程業已於期限內完工等情，為兩造所不爭，則原告縱有未按進度施工之情形，是否該遲延有造成被告遭業主罰款結果之可能，非無疑義，亦即是否因被告之代辦未施作部分使原告受有免除逾期罰款之利益？若受有該利益，其數額為何？均未見被告舉證證明，是被告既未能舉證原告此部分之利益，自無從對原告主張不當得利之返還，被告此部分之主張，自不足採。

㈢綜上所述，原告依約不得請求結構體工程中之240kg/c㎡預拌混凝土超襯砌澆置工資1,837,287元，而被告因另行發包工程超出原告承攬價格2,603,764元，尚不得向原告請求給付，被告自無從對原告主張抵銷。

五、末按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。民法第229條第1項定有明文。又依系爭契約工程明細表補充說明付款辦法第3、4條之約定，該工程每半個月計價、請款，保留款於業主最後驗收合格，乙方即原告開立保固書後，無息退還4%保留款，另1%移作保固金，故有關本件工程款之給付期限，自應以業主驗收時為準。查原告向被告承攬本件工程，其得請領之工程為邊坡植生保護工程397,656元、不織布安裝及防水層工程9,035,920元、排水、污工鐵件等雜項工程5,927,697元、機電房裝修工程247,976元、結構體工程34,003,989元，共計49,613,238元（其計算式為397656+0000000+0000000+247976+00000000 =00000000），扣除超用材料款1,069,870元、泰勞分擔款1,249,550元、已付之各期工程款41,008,118元、預付款4,377,075元、保固金496,133元，原告尚得向被告請求給付工程款1,412,492元（其計算式為00000000-0000000-0000000-00000000-0000000-000000=0000000）。次查，本件工程業主驗收時間為91年10月9日等情，有業主出具之工程結算驗收證明書為憑（見本院卷㈠第27頁），故原告併得請求自業主驗收合格日之翌日即自91年10月10日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

六、綜上所述，原告主張請求除混凝土超襯砌澆置工資外之工程款，為可採，被告抗辯其另行發包之工程款應予抵銷，為不可採。從而，原告本於承攬契約提起本訴請求被告給付工程款1,412,492元及自91年10月10日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息為有理由，應予准許，至逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。另反訴原告反訴請求反訴被告給付抵銷後之代辦工程款1,191,272元及其法定遲延利息，為無理由，應予駁回。

七、本訴部分，兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。至反訴部分，反訴原告所為假執行之聲請，因反訴經駁回而失所附麗，應併予駁回。

八、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。

九、本訴訴訟費用之負擔：民事訴訟法第79條。反訴訴訟費用之負擔：民事訴訟法第78條。