臺灣臺北地方法院93年度建字第209號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 93年度建字第209號

原告

廣美營造工程有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

賴盛星律師

複代理人

程才芳律師

被告

中華電信股份有限公司長途及行動通信分公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

林坤河

　　　　　　劉昌崙律師

　　　　　　林聖彬律師

上列當事人間給付承攬報酬事件，本院於中華民國95年10月30日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：本件被告法定代理人原為俞進一，嗣於訴訟進行中變更為陳曉東，並由其聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第175條第1項規定相符，應予准許，合先敘明。

乙、得心證之理由：

一、原告起訴主張：伊承攬被告「壽山岩機房三十公尺微波鐵塔新建工程」（以下稱系爭工程），其中包括㈠微波鐵塔新建工程費用新臺幣（下同）400萬元㈡勞工安全、衛生、營造綜合保險8萬元㈢管理費為20萬元㈣運雜費12萬元㈤前述5項之營業稅22萬元，合計462萬元，而系爭工程業已完工，並取得桃園縣政府工務局核發之使用執照，惟被告迄今尚未給付工程款，亦未退還系爭工程第3、4期之履約保證金36萬元。查被告抗辯伊遲延工期一節，伊同意被告依約扣除工程總價10%之逾期罰款即462,000元，又依臺灣省建築師公會桃園縣辦事處（以下稱建築師公會桃園辦事處）之鑑定意見，系爭工程之瑕疵屬可補正，瑕疵修補費用為496,800元，伊同意就上開瑕疵修補費用予以扣款，則被告依約應給付之款項為系爭工程全部工程款462萬元及系爭工程第3、4期之履約保證金36萬元，扣除上開逾期罰款及瑕疵扣款，被告應給付4,021,200元等情，求為命被告如數給付該款項及法定遲延利息之判決，並聲明：㈠被告應給付原告4,021,200元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年7月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則以：原告並未履行兩造工程契約第17條所訂事項即：

㈠在各項工程項目施工前，將其施工法，施工步驟、以及施工中的檢（試）驗作業等計劃，先洽請伊同意。㈡於施工前會同伊完成準備作業的檢查工作，檢查無誤後，始得進入施工程序。㈢應在施工後，會同伊對施工品質進行檢驗。㈣在施工中，應對施工品質依照施工有關規範，嚴予控制，尤以隱蔽部分的施工項目，事先通知伊派員現場監督進行。㈤於開工前成立工地管理組織，應送伊核備。㈥對於各項工程施工項目，應於施工前填寫品質管制資料，送伊備查。㈦應於施工期間，按規定之階段報請伊查驗等，致系爭工程存有以下重大瑕疵：1.油漆塗料試片應有鍍鋅及未鍍鋅2種，卻無2種。2.油漆分層不同色，膜厚120u，原告事後所提出之日報表上卻未見紀錄，缺油漆出廠證明。3.缺鋼料鍍鋅量試驗（附著量及均一性）送樣及報告。4.缺F10T螺栓及附件鍍鋅量、及鍍鋅後拉力試驗。5.螺栓鍍鋅應由原廠辦理再出貨，但原告所提出之相關證明文件卻非熱浸鍍鋅，而為鋅若酸皮膜。6.試組裝未附照片及監工承認。7.試驗報告建築師未審核。8.缺焊接目視檢測報告、及未依規定檢測焊道。9.鋼料試驗報告、取樣、送樣者計載不實、圓柱鋼料未取樣、缺圓柱鋼料二次鍍鋅紀錄。10.缺焊材品質證明。再依建築師公會桃園辦事處之鑑定意見，系爭工程亦存有瑕疵，是原告所提出之給付，係不符合債之本旨所為之給付，伊自可依契約、依民法之相關規定，拒絕受領系爭工程，並拒絕給付價金；又在原告未提出上開「鋼料應補行試驗之項目」之前，伊拒絕為價金之給付；再退步言，若伊不得拒絕為價金之給付、或主張同時履行抗辯，則除了上開「鋼料應補行試驗之項目」外，伊尚可主張減少496,800元之金額等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。

三、查兩造於民國88年4月30日簽訂工程契約（以下稱系爭工程契約），由原告承攬被告系爭工程，總工程款462萬元，被告尚未給付工程款，亦未退還第3、4期之履約保證金36萬元，又系爭工程因遲延工期依契約應扣除工程總價10%之逾期罰款即462,000元等事實，為兩造所不爭，復有工程契約、工程詳細標單、工程明細總表等件在卷為證，堪信為真實。

四、原告主張，系爭工程已經完工，並取得桃園縣政府工務局核發之使用執照，被告依約應給付工程款462萬元及退還系爭工程第3、4期之履約保證金36萬元，扣除工程總價10%之逾期罰款462,000元，及瑕疵修補費用496,800元，被告仍應給付4,021,200元等情，已據其提出桃園縣政府工務局簡便行文表及使用執照影本等件為證，惟已為被告所否認，並以前揭情詞置辯。經查：

（一）依系爭工程契約第8條付款辦法第3、4、5項約定：「全部工程完工後，給付工程契約總價百分之九十（如逾期完工須先扣除逾期罰款後給付）。」「驗收合格後給付至工程契約總價百分之九十七（如逾期完工須先扣除逾期罰款後給付）」「建物使用執照領到，並辦妥保證保固後結清尾款。」，查系爭工程業經桃園縣政府工務局派員抽驗結果與原核定工程圖樣相符，並發給使用執照，有桃園縣政府工務局簡便行文表及91年7月17日（91）桃縣工建使字第雜龜0916號使用執照在卷可證（見本院卷①第82、83頁），是原告主張系爭工程業已完工一節，堪值採信。被告雖稱，系爭工程有諸多瑕疵，原告未依債之本旨為給付，自不得認已經完工云云。然工程是否完工，與工程之瑕疵係不同之概念。工程雖已完工，但有瑕疵，僅生瑕疵修補或減少價金請求之問題，不能謂尚未完工。是系爭工程即便有如原告主張之瑕疵存在，亦係得否請求修補瑕疵或減價之問題，不得謂系爭工程尚未完工。

（二）被告抗辯，原告未依契約第17條規定辦理，且相關資料皆係事後補呈，致伊無法於工程施工當時監督原告，明瞭或控管系爭工程之品質云云。但查，系爭工程契約第17條固約定：「…乙方（即原告）在各項工程項目施工前，應將其施工法，施工步驟、以及施工中的檢（試）驗作業等計劃，先洽請甲方（即被告）同意，施工前並應會同甲方完成準備作業的檢查工作無誤後，始得進入施工程序。施工後，乙方亦應會同甲方對施工品質進行檢驗。乙方在施工中，應對施工品質依照施工有關規範，嚴予控制，尤以隱蔽部分的施工項目，應事先通知甲方派員現場監督進行。本工程之品質管制依下列各款規定辦理：…前目之工地管理組織應於開工前成立並送甲方核備後確實執行，其各項工程施工項目，應於施工前填寫品質管制資料，送甲方備查。…本工程之查驗依下列各款規定辦理之：…本工程施工期間，乙方應按規定之階段報請甲方查驗，甲方發現乙方未按規定階段報請查驗，而擅自繼續次一階段工作時，得要求乙方將未經查驗及擅自施工部分拆除重做，乙方不得異議，其一切損失概如未履行品質由乙方自行負擔。」等語，惟揆其約定目的，係為使定作人即被告於工程進行中得以監督、控管施工品質及施工進度，以確保工程不生瑕疵。是承攬人如未履行上開約定，並不當然發生工程瑕疵之結果，其若因此生有工程瑕疵者，應依承攬工作發生瑕疵之法律規定處理，若因此造成定作人其他損害，則應更負債務不履行之損害賠償責任，非謂定作人得據以拒絕受領工作。本件姑不論原告對有無履行上開約定一節，已有爭執，即便有如被告抗辯不履行之情事，亦係是否因此導致系爭工程有瑕疵，而得主張瑕疵擔保責任，被告尚不得以此拒絕驗收系爭工程。

（三）被告復抗辯：因原告未依上開契約第17條約定事項辦理，致系爭工程有以下之重大瑕疵：1.油漆塗料試片應有鍍鋅及未鍍鋅2種，卻無2種。2.油漆分層不同色，膜厚120u，原告事後所提出之日報表上卻未見紀錄，缺油漆出廠證明。3.缺鋼料鍍鋅量試驗（附著量及均一性）送樣及報告。

4.缺F10T螺栓及附件鍍鋅量、及鍍鋅後拉力試驗。5.螺栓鍍鋅應由原廠辦理再出貨，但原告所提出之相關證明文件卻非熱浸鍍鋅，而為鋅若酸皮膜。6.試組裝未附照片及監工承認。7.試驗報告建築師未審核。8.缺焊接目視檢測報告、及未依規定檢測焊道。9.鋼料試驗報告、取樣、送樣者計載不實、圓柱鋼料未取樣、缺圓柱鋼料二次鍍鋅紀錄。10.缺焊材品質證明云云，已為原告所否認。經本院將系爭工程送請建築師公會桃園辦事處鑑定結果，系爭工程之工程品質，經現場勘查核對合約圖說，有下列瑕疵：「1.構件組裝位置偏位，如附件6相片15,16,22。2.鋼料接點油漆部分鏽蝕脫落，如附件6相片4,17至21。3.鋼製基座與鋼筋混凝土柱接合品質不良，如附件6相片5,6,7。惟上述瑕疵，均屬可修復範圍，建議列入驗收改善事項。」有該辦事處94年9月8日93155號鑑定報告書（以下稱鑑定報告書）在卷可稽（見外放證物），另其結論與建議有：「（三）鋼料應補行下列試驗項目，以確認符合品質：1.圓鋼管材料強度。2.鋼料和螺栓知鍍鋅量及螺栓之拉力實驗。3.油漆試片確認。（四）鑑定標的物係座落高處之高架鐵塔，結構型式為屬抗風空腹型之完整且對稱構架，且每一構件及接合均有其連續性，故在鑑定過程中欲於現場取樣送驗，須行高空作業進行置換構件，耗費人力及物力較大，因此建議本案之檢（試）驗項目之確認事項，列入驗收階段施作，較屬可行。」等語（見鑑定報告書第5、6頁）在卷可稽（見外放證物），又本院另請建築師公會桃園辦事處就前開鑑定報告所稱1.構件組裝位置偏位；2.鋼料接點油漆部分鏽蝕脫落；3.鋼製基座與鋼筋混凝土柱接合品質不良等瑕疵，鑑定其修補費用若干，經該辦事處函覆為496,800元，有該辦事處95年9月14日93256號施工補正費用鑑定報告書附卷為憑（見外放證物）。是依前開2鑑定報告意見，系爭工程確存有鑑定報告書所稱之上述⒈⒉⒊項瑕疵，其修補費用為496,800元，至鋼料應補行試驗之項目，應列入驗收階段施作。

（四）被告固抗辯，系爭工程既存有瑕疵，則原告所提出之給付，係不合債之本旨所為之給付，伊自可拒絕受領系爭工程，並拒絕給付價金；又在原告未提出上開「鋼料應補行試驗之項目」之前，伊拒絕為價金之給付；再退步言，若伊不得拒絕為價金之給付、或主張同時履行抗辯，則除了上開「鋼料應補行試驗之項目」外，伊尚可主張減少496,800元之金額云云。然依系爭工程契約第18條約定，系爭工程在初驗或驗收時，被告發現其施工與規定不符，原告應在被告指定期限內依下列各款方式處理：⒈原告使用之材料機具設備，或其施工品質與規定不符者，在不影響其他構造物者，原告應即拆換並不得要求扣款處理；⒉施工工程與規定不符者，在不影響使用目的，不妨礙安全及觀瞻，經被告檢討其拆除確有困難者，得以扣款方式處理；⒊施工工程與規定不符者，雖拆換有其困難，但有違本工程使用之目的，或有礙安全必須拆除者，原告應負責提出具體處理辦法，送請被告核定後辦理，其所需費用及工作時間，概由原告負擔；查系爭工程雖有前開鑑定報告書所述之瑕疵存在，惟均屬可修復範圍，已如前述，且系爭工程業已完工並取得使用執照，鑑定報告書亦建議列入驗收改善事項，是依系爭工程契約之前開約定，上開瑕疵應屬依系爭工程契約第18條第4項第2款約定辦理扣款之範圍，被告拒絕受領及拒絕給付全部工程款，並無理由。次查，鑑定報告書雖稱，系爭工程鋼料應補行試驗項目，以確認符合品質，惟亦建議，本案之檢（試）驗項目之確認事項，列入驗收階段施作，較屬可行。是此項試驗須被告協力辦理驗收始能完成，惟被告遲不辦理驗收（詳後述），並進而主張同時履行抗辯，即不可採。

（五）按因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就，民法第101條第1項定有明文。再按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者，倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第101條第1項規定，應視為清償期已屆至。依系爭工程契約第8條付款辦法第3、4、5項約定：「全部工程完工後，給付工程契約總價百分之九十（如逾期完工須先扣除逾期罰款後給付）。」「驗收合格後給付至工程契約總價百分之九十七（如逾期完工須先扣除逾期罰款後給付）」「建物使用執照領到，並辦妥保證保固後結清尾款。」又同契約第18條第3項約定，被告應於原告申報工程完工日起30日內辦理初驗，初驗合格後，被告應於20日內辦理驗收，查原告於92年10月13日發函被告請求驗收，惟被告以原告施做時未通知其派員查驗亦未填送工程日報表，而不予承認施做項目，有兩造函文在卷可證（見本院卷①第38、40頁），迄今已3年之久，被告遲不依約辦理驗收，致上開驗收合格之給付期限無從屆至，依前揭說明，即應視為清償期已屆至。則本件雖未為驗收，惟應認被告不為驗收係以不正當行為阻止該事實之發生，應類推適用民法第101條第1項規定，視為已驗收，且依系爭工程契約第20條第1項約定，驗收後2年之保固期間已滿，故被告應結清全部工程款予原告。

（六）再查，依系爭工程契約投標須知第7條規定，履約保證金於工程全部完工並經驗收合格時，應全部退還完畢，本件被告尚未退還第3、4期之履約保證金計36萬元，而系爭工程視為驗收合格，已如前述，則被告自應退還此款項。是被告依約應給付予原告工程款462萬元及系爭工程第3、4期履約保證金36萬元，扣除兩造不爭之逾期罰款462,000元，及前開瑕疵修補費用496,800元，被告尚應給付4,021,200元。

五、綜上，原告本於承攬契約法律關係請求被告給付4,021,200元，及自起訴狀繕本送達翌日即93年7月3日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。

丙、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，核均無不合，茲分別酌定相當擔保金額准許之。

丁、據上論結：本件原告之訴為有理由。依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。