臺灣臺北地方法院九十三年度建字第七０號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十三年度建字第七０號

原告

德茲營造股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

劉文崇律師

複代理人

許寶方律師

被告

拓群機械工程有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

彭志傑律師

被告

唐山電機企業有限公司

被告

兼 右

法定代理人

甲○○

當事人間請求損害賠償等事件，本院於九十三年八月二十六日言詞辯論終結，判決如

下：

主文

事實

甲、原告方面：

壹、聲明：

一、先位聲明：

㈠被告拓群機械工程有限公司（下稱拓群公司）及被告唐山電機企業有限公司（下稱唐山公司）應連帶給付原告新台幣（下同）一百三十九萬八千六百四十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

二、備位聲明：

㈠被告拓群公司及被告甲○○應連帶給付原告一百三十九萬八千六百四十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。

㈡願供擔保，請准宣告假執行。

貳、陳述：

一、被告拓群公司於民國九十一年一月十日以被告唐山公司為連帶保證人，承攬原告之「僑群建設長沙街新內閣新建住辦大樓工程汽車升降機及停車設備工程」。揆諸合約書內附單價明細及施工圖，本件工程業經兩造以書面合意應以「馬達鏈條」式之停車設備施作，惟被告拓群公司於工程送審計劃書內附TC－D8P2'3型穿越式二、三段停車設備材料表之「動力組件」列載「被動件－滾珠螺桿」等，並要求原告代向業主即訴外人國聖營造工程有限公司（下稱國聖公司）請求核可，嗣國聖公司並未同意，詎被告竟故違合約約定，擅以「滾珠螺桿」式停車設備取代，迭經原告催請更換，被告拓群公司仍置之不理。查原告為此支出勘查費四萬元，且國聖公司因另行委請訴外人順新機電有限公司接辦本件工程並更換設備而對原告扣款一百三十二萬四千六百八十元，依合約書第九條約定「乙方（即被告拓群公司）如有因施工錯誤或材料採購安裝錯誤，導致業主驗收不合格時，乙方應負賠償一切損失並重新施工安裝完成。」暨民法第四百九十五條之規定，被告拓群公司應負賠償之責。

二、被告拓群公司施作系爭工程，前經台北市政府勞工局勞動檢查處派員檢查發現違反勞工安全衛生法第五條第一項等規定，僱用勞工於二公尺以上高度之開口部分從事作業，未於該處設置護欄或護蓋等防護設備，致國聖公司遭台北市政府處罰鍰三萬元，嗣由原告支付予國聖公司，依合約第十一條、十五條約定，及勞工安全衛生法規定，原告得請求被告拓群公司負責。次依國聖公司九十二年十一月十一日移交長沙街新內閣新建大樓管理委員會之清冊所載，可見因被告拓群公司未補件完成，系爭工程未完成正式驗收程序，再依合約書第十七條規定，被告拓群公司於完成補件前負有保管及維護工程之義務，依合約書第五條項付款辦法第㈢項約定「工程進行期間，如有任何因素而導致需扣款時，甲方（即原告）均得在計價請款時優先扣還，對此乙方不得有任何異議。」，另合約書後附僑群建設長沙街新內閣新建住辦大樓工程汽車升降機及停車設備工程特定條款第一條一般規定第㈥項約定「乙方於工地所遺留之廢棄物應主動清除並運棄之，如通知不予處理，則由甲方代為僱工清除運棄，所耗費金額由乙方估驗計價款中扣除，對此乙方不得有任何異議。」而原告已代付桃聯企業社第十八期、信東有限公司第十一期、桃聯企業社第二十二期及拓臣開發有限公司第四期點工及垃圾清運費各七百五十元、二百元、六百元及三百元，加計百分之五營業稅各為七百八十八元、二百一十元、六百三十元、三百一十五元，總計支出一千九百四十三元，核可向被告拓群公司請求給付；另依合約書第三條工程內容第㈡項約定，被告拓群公司進場施作本件工程使用工務所設備等，基於使用者付費之原則，原告就此已為墊付三萬六千五百元，僅請求被告拓群公司給付其中一千九百二十三元，加計百分之五營業稅為二千零一十九元。

三、綜上，被告拓群公司共應給付原告一百三十九萬八千六百四十二元，惟被告拓群公司堅拒履約，原告以台北敦南郵局第十三號存證信函依合約書第十八條終止契約，並沒收被告拓群公司所餘保留款，而依合約約定及民法第四百九十五條、第二百六十三條準用第二百六十條規定，原告得請求被告給付前開金額。又被告唐山公司擔任本件工程之連帶保證人，則唐山公司應與被告拓群公司負連帶責任，爰聲明如先位聲明所示；如依公司法第十六條，被告唐山公司不得為本件連帶保證人時，其法定代理人甲○○即應自負保證責任，被告甲○○應與被告拓群公司負連帶責任，爰聲明如備位聲明所示，為此提起本件訴訟。

參、證據：提出㈠工程合約書影本一份、㈡被告拓群公司送審計劃書影本一份、㈢「新內閣大樓機械停車設備勘查報告書」影本一份、㈣九十一年十月三日 ()德長備忘字第八六號備忘錄影本一份、㈤原告 ()德工發字第五四號函影本一份、㈥台北敦南郵局第七七八號存證信函影本一份、㈦統一發票影本一份、㈧統一發票影本一份、㈨台北敦南郵局第十三號存證信函影本一份、㈩ ()德長備忘字第二二號備忘錄影本一份、施工圖影本一份、施工圖影本一份、 ()德長備忘字第三七號備忘錄影本一份、 ()德長備忘字第三八號備忘錄影本一份、台北市政府勞工安全衛生法罰鍰處分書影本一份、長沙街新內閣大新建樓工程移交清冊明細影本一份、轉帳傳票影本五份為證。

乙、被告方面：被告拓群公司部分：

壹、聲明：

一、原告之訴及假執行之聲請均駁回。

二、如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。

貳、陳述：

一、被告與原告訂約後，即依專業及經驗向原告提出將系爭停車設備由原約定「馬達鏈條式叁層停車設備」四車位（承攬金額不含稅為二十二萬四千元）及其他事項之設計變更為九十一年三月間提出「工程送審計劃書」，請原告審核是否同意變更，此「工程送審計劃書」已詳列要求變更為「滾珠螺桿」式，被告於九十一年四月四日以存證信函函達原告表示因雙方認知差距頗大，請另尋他廠承作，原告於九十一年四月十日函通知被告依送審計劃書儘速備料，故被告依經原告審核及簽認之「工程送審計劃書」備料及進場施作，並無違反任何契約約定。被告於九十一年八月一日以存證信函告知原告系爭停車設備已安裝完成，並安全檢查通過交付原告申請使用執照等語，惟原告僅支付被告一百二十九萬五千八百五十七元，尚計有工程款一百一十一萬九千一百四十三元未給付被告，在該款項未付之前完全停止該項工程之一切動作及進度。

二、原告所提台北市政府勞工安全衛生法罰鍰處分書影本一份、轉帳傳票影本五份，皆在九十一年八月被告停工以後，被告並無需原告去清理垃圾之情形，所生費用不應由被告負責。

參、證據：提出㈠龜山郵局第一○一號存證信函影本一份、㈡ ()德長備忘字第二五號備忘錄影本一份、㈢龜山郵局第二六四號存證信函影本一份為證。

被告唐山公司、甲○○部分：被告唐山公司、甲○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。

理由

一、本件被告唐山公司、甲○○，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告原起訴請求被告連帶給付之金額為一百四十萬零一百四十二元，於起訴狀繕本送達後，請求被告給付之金額減少一千五百元（本院卷第一百五十四頁），即減縮為一百三十九萬八千六百四十元，核屬減縮應判決事項之聲明，為民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款之所許，核先敘明。

三、原告起訴主張被告拓群公司於九十一年一月十日以被告唐山公司為連帶保證人，承攬原告之「僑群建設長沙街新內閣新建住辦大樓工程汽車升降機及停車設備工程」，惟被告拓群公司未依施作「馬達鏈條」式之停車設備，而擅以「滾珠螺桿」式停車設備取代，迭經原告催請更換，被告拓群公司仍置之不理，為此原告支出勘查費四萬元，且國聖公司因另行委請順新機電有限公司接辦本件工程並更換五十九條之規定，被告拓群公司應負賠償之責。次被告拓群公司施作系爭工程，違反勞工安全衛生法之規定，致國聖公司遭台北市政府處罰鍰三萬元，由原告支付予國聖公司，依合約約定應由被告拓群公司負責；再原告代墊被告拓群公司垃圾清運費一千九百四十三元，另被告拓群公司使用工務所設備，原告亦代墊三萬六千五百元，僅請求其中一千九百二十三元，加計營業稅後為二千零一十九元，總計被告拓群公司應給付原告一百三十九萬八千六百四十二元，屢經催討，被告拓群公司置均之不理，原告乃以存證信函終止契約，並請求前開金額；而被告唐山公司擔任系爭工程之連帶保證人，則與被告拓群公司負連帶責任，爰聲明如先位聲明所示；如依公司法第十六條，被告唐山公司不得為本件連帶保證人時，其法定代理人甲○○即應自負保證責任，被告甲○○應與被告拓群公司負連帶責任，爰聲明如備位聲明所示，為此提起本件訴訟。被告拓群公司則以系爭工程由「馬達鏈條」式之停車設備，變更為「滾珠螺桿」式，故被告依經原告審核及簽認之「工程送審計劃書」備料及進場施作，並無違反任何契約約定。另台北市政府勞工安全衛生法罰鍰處分書影本一份、轉帳傳票影本五份，皆在九十一年八月被告停工以後，被告並無需原告去清理垃圾之情形，所生費用不應由被告負責等語置辯。

四、兩造對於被告拓群公司於九十一年邀同被告唐山公司為連帶保證人，承攬原告「僑群建設長沙街新內閣新建住辦大樓工程汽車升降機及停車設備工程」，合約原約定採「馬達鏈條」式之停車設備，嗣被告所施作所者為「滾珠螺桿」式停車設備之事實，均不爭執，並有工程合約書影本、新內閣大樓機械停車設備勘查報告書影本一份在卷可憑，自堪信為真實。是本件首應審酌者，為被告以「滾珠螺桿」式停車設備取代原約定之「馬達鏈條」式之停車設備，是否為經兩造合意變更？

五、經查：

㈠被告拓群公司辯稱於工程送審計劃書中已詳列將原合約書約定之「馬達鏈條」式要求變更為「滾珠螺桿」式，有工程送審計劃書中「TC-DSP2'3到穿越式二、三段停車設備材料表」中詳載動力組件「被動件─滾珠螺桿」、「滾輪培林（＃6207ZZ滾珠軸承」及詳細圖說等語，並為原告所不爭執，是被告拓群公司於工程送審計劃書中已變更原合約約定之停車設備。

㈡就原告與被告拓群公司往來之信函，依時間順序分述如次：

⒈原告九十一年三月二十日()德長備忘字第二二號致被告拓群公司備忘錄，主旨為「請貴公司依合約進場備料」，說明則為「貴公司承攬本公司長沙街新內閣新建住辦大樓工程之升降機及停車設備工程，本所通知請於即日起依約備料，按圖施工預定四月中旬可進場施作。貴公司提出圖面設計錯誤部分，本公司已去文（技術協會）書面了解，但礙於貴公司於簽約前，對本公司提供之圖面並無事先提出異議，故還請貴公司除針對疑義部分提出有效證明外，勿因此延誤進料及施工期限。」（本院卷第一百零八頁）

⒉被告拓群公司於九十一年四月四日以桃園龜山郵局第一○一號存證信函向原告表示「主旨：關於長沙新內閣機械停車設備工程認知上之差距頗大及日後，深恐有誤，慨請另尋他廠承作本案」（本院卷第七十四頁）。

⒊原告九十一年四月十日()德長備忘字第二五號致被告拓群公司備忘錄，主旨為「煩請貴公司依送審計劃書儘速備料」，說明欄則為「貴公司所提送工程送審計劃書及簽認已完成，請依計劃書及合約之內容儘速備料以利工進。」（本院卷第七十六頁）

⒋原告九十一年四月二十五日()德長備忘字第三七號致被告拓群公司備忘錄，主旨為「有關長沙街新內閣新建住辦大樓工程施工計劃通知」，說明為「由於貴公司並未提供正確施工計劃書及圖面（有關停車設備、骨料、尺寸、長度....，請於九十一年四月二十六日，下班前提送二份至工務所。」（本院卷第一百一十一頁）

⒌原告九十一年四月二十九日()德長備忘字第三八號至被告拓群公司備忘錄，主旨為「有關備忘錄()德長備忘字第三七號。」，說明則為「今日收到貴公司簽回之 ()德長備忘字第三七號。本所依貴公司之內容答覆為：請詳看合約內容第六條，並請儘速將資料補齊送至本工務所。」（本院卷第一百一十二頁）

㈢是由此相關往來文件可知，就被告以「滾珠螺桿」式之停車設備，取代原合約約定之「馬達鏈條」式停車設備之工程送審計劃書，最初固未獲原告同意，然原告以九十一年四月十日 ()德長備忘字第二五號致被告拓群公司備忘錄，表示被告拓群公司所提送工程送審計劃書及簽認已完成，請被告拓群公司依計劃書及合約之內容儘速備料以利工進等語，顯見原告已同意此施作方式之變更，雙方此合約之變更已有合意，則被告依工程送審計劃書施作「滾珠螺桿」式之停車設備，並未違反契約之約定。

㈣原告固舉出系爭工程合約書所附「僑群建設長沙街新內閣新建住辦大樓工程汽車升降機及停車設備工程特定條款」第二條施工條款第㈧項約定「承商於簽約致需十五天內提出規格表、施工規範、施工計劃、施工圖等供業主簽認後方可施工」（本院卷第十七頁），主張原告僅為代被告拓群公司轉達計劃書而已，嗣後業主國聖公司未同意被告拓群公司之建議方案，原告並於九十一年四月二十五日以備忘錄通知被告等語。惟查系爭工程合約特定條款雖約定施工計劃等經業主簽認為方可施工，然系爭工程合約之當事人為原告與被告拓群公司，國聖公司雖為原告之業主，仍非契約當事人，原告與被告拓群公司間就合約事項之約定，非僅僅是代轉計劃書而已，渠等間所為之任何約定，均足以拘束雙方。被告以「滾珠螺桿」式之停車設備之送審計劃書，既經原告表示簽認已完成，並要求被告儘速備料，顯見合約簽約之雙方已同意施作方式之變更，縱嗣後國聖公司未同意被告之建議方案，此亦係原告與其業主國聖公司間之問題，在原告與被告拓群公司未變回原合約約定之「馬達鏈條」式停車設備前，尚難認被告拓群公司違反契約之約定。

㈤被告拓群公司依原告同意之「滾珠螺桿」式之停車設備之工程送審計劃書施作，並未違反雙方契約之約定，原告以其為此支出勘查費四萬元，且國聖公司因另行委請順新機電有限公司接辦本件工程並更換設備而對原告扣款一百三十二萬四千六百八十元，依合約書第九條及民法第四百九十五條之規定，主張被告拓群公司應負賠償之責，自屬無憑。

六、原告主張被告拓群公司施作系爭工程，違反勞工安全衛生法之規定，致國聖公司遭台北市政府處罰三萬元，由原告支付予國聖公司，依合約約定應由被告拓群公司負責；再原告代墊被告拓群公司垃圾清運費一千九百四十三元，另被告拓群公司使用工務所設備，原告亦代墊三萬六千五百元，僅請求其中一千九百二十三元等情，亦為被告所否認，經查：

㈠依原告所提出被處分人為國聖營造有限公司之台北市政府勞工安全衛生罰鍰處分書，被處分人即國聖公司因僱用勞工於二公尺以上高度之開口部分（一樓、地下一樓、地下二樓機械昇降道）從事作業，未於該處設置護欄或護蓋等防護北市政府勞工局勞動檢查處係於九十一年六月二十日以北市勞檢技字第○九一三一二一七八○○號通知改善，嗣於九十一年九月十四日派員檢查結果，發現仍違反同一規定，故予以處罰，有該處分書在卷可按（本院卷第一百四十二頁）。

㈡依勞工安全衛生法第三十三條第一款規定，違反第五條第一項，經通知限期改善而不如期改善者，處三萬元以上十五萬元以罰鍰，是國聖公司先經台北市政府勞工局勞動檢查處於九十一年六月二十一日通知改善，嗣於九十一年九月十四日仍被查獲違反同一規定，始遭處罰。

㈢原告主張前揭違規事由，皆因被告拓群公司施工所致等語，被告拓群公司則辯稱九十一年八月後，其即已停工，台北市政府之罰鍰不應由被告拓群公司負責等語，並提出桃園龜山郵局第二六四號存證信函為證，查前開存證信函為被告拓群公司於九十一年八月一日致函原告，其內記載「今本公司將作以下之要求與聲明：立即支付該付之款項。在該付款項未付清之前完全停止該項工程之一切動作及進度。嚴禁使用汽車昇降機作為搬運他項材料之搬運貨梯，因尚未驗收，若擅自使用則一切後果自行承擔。」（本院卷第七十七頁）。被告既否認九十一年九月十四日違勞工局勞動檢查處查獲時係由其施工，原告主張被告拓群應負擔此筆罰鍰，就此應負舉證責任。惟原告未能再舉證證明之，其主張被告應負責罰鍰三萬元，即無足取。

㈣原告主張被告拓群公司在九十二年十一月十一日因未補件完成，故未完成正式驗收程序，依約仍負有保管及維護工程之義務，依工程合約後附僑群建設長沙街新內閣新建住辦大樓工程汽車升降機及停車設備工程特定條款第一條「一般規定」第六項約定「乙方於工地所遺留之廢棄物應主動清除並運棄，如通知不予處理，則由甲方代為僱工清除運棄，所耗費金額由乙方估驗計價款中扣除，對此乙方不得有任何異議。」，而原告已代付桃聯企業社第十八期、信東有限公司第十一期、桃聯企業社第二十二期及拓臣開發有限公司第四期點工及垃圾清運費各七百五十元、二百元、六百元及三百元，加計百分之五營業稅各為七百八十八元、二百一十元、六百三十元、三百一十五元，總計支出一千九百四十三元，核可向被告拓群公司請求給付等語，並提出轉帳傳票影本四份為證。查依原告所提出之轉帳傳票，日期分別為九十一年八月二十九日、同年九月二十九日、同年十一月十二日、同年十二月二十五日（本院卷第一百四十四頁至一百四十七頁），均為被告拓群所稱九十一年八月停工之後，則該垃圾是否確為被告拓群公司施工所遺留，已堪質疑。況依前開特約條款第一條第六項之約定，亦須如通知不予處理時，由原告代為僱工清除運棄，始應由被告拓群公司負責清運之金額，果有需被告拓群公司清理之垃圾，原告亦未先行通知被告拓群公司處理，其主張被告拓群公司依約應負擔清運垃圾之費用一千九百四十三元，尚無足取。

㈤末原告主張依合約書第三條工程內容第㈡項約定，被告拓群公司進場施作本件工程使用工務所設備等，基於使用者付費之原則，原告就此已為墊付三萬六千五百元，僅請求被告拓群公司給付其中一千九百二十三元，加計百分之五營業稅為二千零一十九元等語，此僅原告亦僅提出其內部之轉帳傳票（本院卷第一百四十八頁），亦難認確與被告拓群公司有關，其主張亦無足取。

七、綜上，被告拓群公司依原告同意之「滾珠螺桿」式之停車設備之工程送審計劃書施作，並未違反雙方之約定，原告以其為此支出勘查費四萬元，且國聖公司因另行委請順新機電有限公司接辦本件工程並更換設備而對原告扣款一百三十二萬四千六百八十元，依合約書第九條及民法第四百九十五條之規定，主張被告拓群公司應負賠償之責，自屬無憑，另原告主張被告拓群公司施作系爭工程，違反勞工安全衛生法之規定，致國聖公司遭台北市政府處罰三萬元，由原告支付予國聖公司，依合約約定應由被告拓群公司負責；再原告代墊被告拓群公司垃圾清運費一千九百四十三元，另被告拓群公司使用工務所設備，原告亦代墊三萬六千五百元，僅請求其中一千九百二十三元，亦屬無憑，則原告先位聲明，依系爭工程合約書及連帶保證之法律關係，請求被告拓群公司與唐山公司應連帶賠償，備位聲明依系爭工程合約書及公司法第十六條之規定，請求求被告拓群公司與甲○○應連帶賠償，均屬無據。從而，原告先位聲明請求告拓群公司及唐山公司應連帶給付原告一百三十九萬八千六百四十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。備位聲明請求被告拓群公司及被告甲○○應連帶給付原告一百三十九萬八千六百四十二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。

八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。