臺灣臺北地方法院九十三年度建字第七九號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　　　　　　　九十三年度建字第七九號

原告

銘碩工程股份有限公司

法定代理人

蘇王宮

訴訟代理人

林耀泉律師

訴訟代理人

王嘉斌律師

訴訟代理人

陳雅珍律師

被告

友灃交通股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

乙○○

右當事人間損害賠償事件，本院於民國九十三年十月七日辯論終結，判決如左：

主文

事實及理由

壹、原告主張：（見第八九至九九頁）

一、按「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行，承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用均由承攬人負擔。」，民法第四百九十七條第一、二項分別定有明文，其立法理由在於保護定作人之利益，因恐承攬人逾期而不為改善或不依約履行，定作人得使第三人改善或繼續工作，及因瑕疵改善或繼續工作所生之費用，均應由承攬人負擔。參酌最高法院四十一年台上字第六０四號、八十一年台上字第三六三號判決意旨，因可歸責於承攬人之事由，至工作物有違反契約情事者，定作人自可依民法第四百九十七條第一、二項主張其權利。

二、民國（下同）九十二年十月二十七日，原被告簽訂工程合約書（下稱：本件合約），原告因承攬基隆市垃圾資源回收續建統包工程，將其中巨大垃圾破碎機之運輸及安裝工程（下稱：運輸安裝工程）委由被告施作，工程分三階段：⑴被告應將該垃圾破碎機運輸至天外天工地。⑵安裝就定位。⑶配合設備校正水平、方向。被告應依上述進度施作，原告則按階段分別支付訂金、交貨款及完工款。然因被告僅完成第一階段工程，原告則已支付至第二階段工程款，催告被告施作後續工程亦無下文，被告顯已違反契約及誠信原則。原告遂委請第三人立昇起重工程有限公司（下稱：立昇公司），施作第二、三階段安裝就定位及配合校正水平工程，須支付立昇公司工程款新台幣（下同）九十六萬元整，為此依法對訴請被告賠償該筆款項。

⑴原告所承攬公共工程有施工期限，否則將有違約之損害賠償問題，故原告曾於九十二年十二月二十六日寄發存證信函，催告被告依約履行未完工之部分，並通知被告未施作完成承攬工程之違約事項，然被告仍未依約施作。

⑵再查，被告只完成本件合約第一階段之工程進度，而對於第二、三階段則未施作且置之不理，原告於九十三年一月二十九日寄發存證信函，再次函知被告給付遲延及終止雙方合約；此係預見承攬人不依約履行，且工程進度已嚴重落後，原告只好委託立昇公司施作。致原告需另行額外支出款，得依民法第四百九十七條第二項向被告請求該筆費用。

三、雖被告提出合約書，主張原告尚積欠其工程款，而為抵銷抗辯云云，然原告公司僅簽定被證一之合約書，未簽訂被證二、被證三之合約書；此由後二份合約書上僅有「友豐工程行」之單方簽章，而無原告公司簽章可稽。至於被證一之合約書係與「友豐工程行」簽定，被告並非當事人，不得據此主張抵銷。

四、被告辯稱，依被證一合約書之付款方式，鋼架打設完成應付六成之費用即二十三萬一千元，被告於打設完成時即於92.12.9開具統一發票向原告請款，乃原告卻違約（第一次）而遲至92.12.16始交付45天期之支票，足見原告之工程內容確已有變更云云。惟查：

⑴該文件僅載明付款方式為四十五天之期票，並未記明何時應交付該筆工程款項，被告公司於九十二年十二月九日開具發票請款，原告公司於當月之二十六號即交付該工程之四十五天之期票，中間只相隔十六天，衡之一般正常之交易習慣，須等到隔月方能請款，原告公司之付款作業遠較一般交易習慣更為快速。且四十五天之票期亦符合該合約書中內容，原告並無違約。

⑵運輸安裝工程內容未有任何變更：原證一工程合約內容，雙方另合意追加被證一號內容，目的在輔助原證一，並非運輸安裝工程內容已有所變更。

五、被告辯稱原告已支付第一、二階段工程款，是因為被告已施作完該第一及第二階段之工程云云。但是，原告支付第二階段工程款，係因被告揚言如不先付款則不予以施作，原告顧及公共工程施工期限而同意先行支付第二階段款項，豈料被告收款後即相應不理，顯然違約且違反誠實信用原則。原告已於九十二年十二月二十六日依民法第四百九十七條寄發存證信函，請求被告履約，在此之前多次電話催促，均無效果；原告既踐行該條催告程序，於催告之後自得改由他人完成該工作。被告訴訟代理人於九十三年六月十七日之言詞辯論自承「我們沒有安裝就定位」，足見原告所述為真正。原告事後不得已委請第三人施作完成，已減少原、被告之損失皆能降低至最大限度。

六、同時履行抗辯方面：按契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第二百六十四條第一項定有明文，此係承認雙務契約當事人之一方，於他方請求給付時，得行使同時履行抗辯權，以拒絕自己之給付，其作用僅能暫時拒絕自己債務之履行，延緩他方債權之行使，非否定他方當事人之債權。同時履行抗辯權之成立，首先需因雙務契約而互負債務為要件，倘因雙方當事人所負之債務，並非同一雙務契約所生，或所負債務相互間並無對價關係，則無從成立同時履行抗辯權（參照最高法院五十九年台上字第五０八號判例）。被證一至三之工程費用之給付義務，與原證一施作工程義務，顯非基於同一之雙務契約所生，亦非契約關係消滅後雙方所發生之相互義務，且契約之主體不同，自與同時履行抗辯權成立要件有間，且欠缺對價關係。更何況原告否認被證二、三經雙方合意，被告此部分所辯，實屬無據。

七、基於民法第四百九十七條第二項瑕瑕預防請求權而聲明：

⑴被告應給付原告玖拾陸萬元，及自起訴狀繕本送達次日起（即九十三年三月十日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息。

⑵訴訟費用由被告負擔。

⑶願供擔保請准宣告假執行。

貳、被告答辯：（一至三見第一六至一八頁，四、五見第三八至三九頁，六見第五一頁，七見第一０一至一０二頁、六七頁）

一、兩造於九十二年十月二十七日簽訂本件合約，總價為肆拾捌萬元，工程內容為運輸器材至天外天工地，及安裝就定位並配合校正水平方向等而已。事後有下列追加、變更工程：

⑴被告將機器吊至原告工地時，因現場地形限制，必須追加搭建「一００噸臨時載重鋼構架（下稱：鋼架）」乙座，總金額叁拾捌萬伍仟元（限定使用日期為十五天），雙方遂另簽訂被證一之合約書。依合約書，原告於鋼架打設完成應付六成之費用─貳拾叁萬壹仟元，被告打設完成時即於九十二年十二月九日開具統一發票向原告請款，乃原告卻違約而遲至九十二年十二月二十六日始交付四十五期之支票，足證原告之工程內容確已有變更。

⑵迨被告完成上開追加鋼架工程，原告又因臨時要求於安裝地點再行追加設置三十五公分高之臨時鋼構之基座（下稱：臨時基座），費用為貳拾貳萬捌仟元。被告完成後向原告請領該工程款，詎原告竟完全置諸不理。原告再度違約，被告當然無法進行本件合約第三階段之安裝工程，並非原告所言係只完成第一階段工程而已。

⑶被告沒有施作安裝、定位階段工程，因為原告說要作臨時鋼構基座才能把機器吊上去，所以才有被證一合約。後來又發現要升高三十五公分，才有被證二書面。被證一鋼構架已拆除，被證二基座也已拆除。（第五五頁）

三、依本件合約所載，被告已完成第二階段之交貨工程：第一、二階段工程款原告均已付訖，換言之，雙方為「臨時基座」之追加款起爭議時，被告除完成第一、二階段工程外，兩次追加之工程並已全部完成，所剩者僅本件合約第三階段之安裝工程而已。該部分工程款亦僅貳拾捌萬捌仟元，惟原告欠付下列款項：

⑴就「鋼架」追加工程尚有四成尾款即一五四、○○○元。

⑵就「臨時基座」追加工程全部款項二二八、○○○元。

⑶原告追加右述「鋼架」工程，致運輸安裝工程人員與設備等待安裝期間之追加款三萬八千五百元：被告依本件合約將破碎機運送至工地時，因原告臨時要求被告追加「鋼架」工程，致被告吊車及工人等均須在工地等候安裝而無法駛離，直到「鋼架」工程搭建完成後始將破碎機吊上放置，此乃係原告之因素而耽擱，所增加之三八、五○○元，當然應由原告負擔，以上款項為契約工程進行中所發生，並且無法省略，原告豈可以雙方未有合意而推卸責任。被告於九十二年十月三十日通知原告，但未獲支付。（並參見第三九頁）以上三者合計四十二萬零五百元，兩相抵銷後，原告尚須支付被告十三萬二千五百元，已無餘額可向被告主張。因運輸安裝工程只餘第三階段未施做，原告委託第三人完工只須支付二十八萬八千元；如原告主張債務不履行損害賠償，亦不能逾此數額，茲原告主張其將運輸安裝工程第三階段工程另委託立昇公司完成之費用為玖拾陸萬元云云，明顯違背經驗定則而與事實不符。

四、同時履行抗辯：原告追加右述「臨時基座」工程，此部分工程款二十二萬八千元，被告施作完竣向原告請款時，原告竟置諸不理，顯屬違約，被告自得主張同時履行抗辯權，而拒絕運輸安裝工程第三階段之工程。原告拒付工程款而違約在先，被告依民法第五百零五條第二項之規定，並無違約。

五、原告主張「鋼架」工程中，被告並未施作「拔除」工作，故無庸支付拔除之工程款乙節：原告雖另行委託立昇公司完成運輸安裝工程第三階段，惟追加之鋼架、臨時基座確係被告所完成，故立昇起重公司完成安裝後，被告之次承包商暉煌公司及銘龍起重公司等當然隨後即進行拔除工程，豈有將鋼材棄置之理？

六、民法第四百九十七條之規定，所謂「或有其他違反契約之情事者」，係指其他類似工作瑕疵之情形始屬之，換言之，本條之立法意旨應係「瑕疵預防」之規定，本件並無工作瑕疵之問題，原告據此訴請賠償，顯非適法；何況，原告並無其他較原工程契約而增加之其他費用或偶然之損失，其請求顯屬無據。

七、被告當初提交原告公司之施工計畫書抬頭亦標示為「友灃交通股份有限公司、友灃工程行」，足見本件合約及嗣後追加工程，契約當事人均為被告；至於鋼架等追加工程雖載立約人係友灃工程行，係因交通股份有限公司不能開具工程費用發票所致，但追加工程實係運輸安裝工程之延續，契約主體亦屬同一；由於原告拒付追加工程款，被告自得主張同時履行抗辯權而拒絕運輸安裝工程第三階段安全工程。

八、並聲明：

⑴駁回原告之訴及假執行之聲請。

⑵訴訟費用由原告負擔。

⑶如受不利判決，請准供擔保免假執行。叁、本院得心證理由：

一、雙方同意、不爭執事項：

⑴九十二年十月二十七日，原被告簽訂工程合約書（即本件合約），原告委託被告施作基隆市垃圾資源回收續建統包工程─巨大垃圾破碎稽之運輸及安裝工程（即運輸安裝工程），工程總價為四十八萬元，工程分為三階段：⑴被告應將該垃圾破碎機運輸至天外天工地。⑵安裝就定位。⑶配合設備校正水平、方向。（見原證一）

⑵原告已支付第一期（百分之十）、第二期（百分之三十）工程款。

⑶原告曾簽訂「鋼架」追加工程合約，總價三十八萬五千元，打設完成時應支付百分之六十工程款，拔除時再支付百分之四十工程款（被證一）。原告已支付第一期工程款。

⑷原告於九十二年十二月二十六日寄發存證信函，催告被告施工。九十三年一月二十九日寄發存證信函，以被告未依限施工為由終止契約。（原證三、四）

二、爭執要旨：

⑴追加「鋼架」工程之契約當事人為何？原被告就此部分有無違約情事？

⑵雙方有無追加「臨時基座」工程？

⑶被告得否主張等候「鋼架」工程施工期間，增生成本三萬八千五百元？

⑷原告得否對被告請求民法第四百九十七條第二項之費用？其數額如何？

⑸被告得主張抵銷數額為何？

三、關於追加「鋼架」工程方面：原告辯稱此部分當事人係友豐工程行，與被告友灃交通股份有限公司有別，被告無從主張該契約權利。被告則辯稱該紙契約實係以被告為當事人，雖以友灃工程行名義訂立，實係由於交通股份有限公司不能開具工程費用發票所致等語抗辯：

⑴當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第二百七十九條第一、三項定有明文。

⑵被告於九十三年三月二十二日具狀辯稱雙方達成追加工程協議，並提出合約書一份為證（被證一）。原告隨即於九十三年四月十五日準備書狀自認與被告就鋼架工程成立合約：「．．．本件原被告兩造當事人間所訂立之合約僅有原告所提之原證一及被告所提之書證一號兩份合約書．．．」（審理卷第三三頁）「．．．再就被告所提之書證一號，其工程合約之主要內容為臨時載重鋼構架一００噸之搭建一案，該追工程之主要目的在輔助安裝該垃圾破碎機，被告雖完成打設該鋼構架之工程，但原告亦依合約支付該打設鋼架構之六成應付款項．．．」（第三四頁）「．．．該書證一號僅載明付款方式為四十五天之期票，並未記明何時點交付該筆工程款項，被告公司於九十二年十二月九日開具發票請款，原告公司於當月之二十六號即交付該工程之四十五天之期票．．．」（第三五頁）。足見原告一再以被告為追加工程之當事人。

⑶再者，原告股東李有發就洽商過程亦證稱：被告書證一合約是我與被告談的，這份鋼構架的合約是後來追加的，因為要架平台要讓機器按裝（審理卷第六八頁）。可知原告於締約、施作「鋼架」工程、迄支付第一期工程款時，均認定契約當事人實際上係被告，而非友豐工程行。

⑷原告事後改稱被證一名義人係友豐工程行，被告並非契約當事人云云；但不能說明何以先前均認定被告係當事人，自不影響先前自認之效力。（至於被告以友豐工程行名義開具發票，是否違反稅捐等法令，則係另一事。）

⑸被證一文件僅載明付款方式為四十五天之期票，並未記明何時應交付該筆工程款項，被告於九十二年十二月九日開具發票請領第一期款（百分之六十），原告公司於當月之二十六號即交付該工程之四十五天之期票，中間只相隔十六天，尚不生違約問題。

⑹被告另稱鋼架合約均已依約打設、拔除，但第二期款（百分之四十）十五萬四千元尚未給付。由於原告始終未提出現場相片說明鋼架尚未拔除，或提供第三人拔除鋼架之紀錄；應認被告已依約完成第二部分拔除鋼架之工作，原告自應支付此部分工程款。是以「鋼架」追加工程實際當事人係原告與被告，而非提供發票之友豐工程行，被告既已完成第二部分拔除工作，原告即應支付餘款十五萬四千元。

四、關於追加「臨時基座」工程、運輸安裝工程之等候追加工程期間新增成本方面：被告辯稱原告追加「臨時基座」工程，應支付二十二萬八千元；等候原告追加「鋼架」工程施工，其間人員、機具成本增加三萬八千五百元，亦應由原告支付云云。但是原告否認負有此等義務。經調查：

⑴按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。

⑵被告主張原告應支付上述費用，固提出書面二份（被證二、三）。但是二份文件僅有友豐工程行印文，相較於被證一合約經原告用印確認，顯有區別。被告雖稱原告股東李有發承諾此二筆費用（第五四頁）；但李君就此事證稱：「（提示被告書證二、三，有何意見？）我們公司沒蓋章。」「（被告有無與你們談這二件事，你們有無答應？）沒有。因為公共工程施工前要送施工說明，由業主核准，另外也要作安全講習，但這二件事都沒作，所以我們還沒答應。」（第六七至六八頁）。此等單方面文件尚不足以認定原告同意此等費用。

⑶被告另稱等待安裝期間新增人員、機具成本三萬八千五百元，無從省略，不因雙方未合意而受影響（第三九頁）。但是被告僅提出計算式一份，並未證明係因等候鋼架施工所增生成本，本院無從認定其辯解係真正。因此，被告辯稱原告同意支付此部分款項，不論有無合意仍應由原告支付等候成本三萬八千五百元等情，並不可取。

五、原告另行交付他人施作運輸安裝工程方面：原告主張被告就運輸安裝工程僅施作第一階段，未施作第二、三階段，經原告催告未仍未施作，故交由立昇公司施作，費用共計九十六萬元，應由被告負擔等語。被告辯稱係原告未依約付款，因而主張同時履行抗辯；本件不符合民法第四百九十七條之規定，且原告轉由第三人施作金額太高云云。經調查：

⑴按「工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行，承攬人不於前項期限內，依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用均由承攬人負擔。」，民法第四百九十七條第一、二項分別定有明文。原告主張被告僅施作運輸安裝工程第一階段，被告雖於書狀中辯稱已施作第二階段之安裝工程，但於言詞辯論時陳明「沒有施作安裝、定位階段工程，因為說要作臨時鋼構基座才能把機器吊上去，所以才有被證一合約．．．」（第五五頁），顯見原告此一主張係真正。再者，原告催告被告施作第二、三階段工程無效，因而轉交立昇公司施作一事，亦有存證信函（原證三、四）、立昇公司契約書（原證二）可佐，應認原告此部分主張為真正。

⑵被告雖以原告未依約付款為由，主張同時履行抗辯云云。惟其所主張內容係原告未支付「臨時基座」追加工程款項（見第五０頁）；此一追加工程合約未經雙方合意，已如前述，被告無從主張同時履行抗辯。至於被告辯稱民法第四百九十七條係針對「瑕疵預防」規定而設，本件運輸安裝工程並無瑕疵問題，原告無從援引該條云云（第五一頁）；然而該條第一項明定「其他違反契約之情事」亦為定作人催告原因，故承攬人（被告）施作遲延時，原告自得依據該條催告並使第三人履行。

⑶原告主張以立昇公司代被告履行運輸安裝工程契約，共支付達九十六萬元，並提出合約書一份為證（原證二）。但是原被告間運輸安裝工程總額四十八萬元，契約於九十二年十月二十七日簽訂，被告應於同月二十九日運送至現場（見原證一）；迨同年十二月二十二日，原告與立昇公司簽訂契約，金額高達九十六萬元，履約時間則為四十五日（見原證二第㈢、㈣條）。在此之前，原告已履行第一段運送義務，另依追加工程搭建「鋼架」，立昇公司施作運輸安裝工程之困難度因而減少，契約價格反而高一倍，顯與常情止符！原告迄未說明，故本院認為原告使他人履行之費用，不應超過原被告所簽訂合約金額，並應扣除被告已履行之第一階段（將原告設備運至現場）金額─工程款百分之十，故原告使第三人履約所需合理費用為四十三萬二千元。因此，原告於催告被告施工後，因被告不履約而由立昇公司履行，所需費用僅為四十三萬二千元，逾此數額並非可取。

六、抵銷：按民法第三百三十四條第一項前段規定，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。被告主張追加「鋼架」工程尚有十五萬四千元尾款未領得，因而主張抵銷原告所支付立昇公司費用；本院審核二筆債務，認為合於上述規定，故抵銷後原告尚有二十七萬八千元債權。至於被告所主張其他抵銷項目，因被告債權不存在而無從抵銷。

七、原告依據民法第四百九十七條第二項瑕疵修補費請求權提起本訴，請求被告給付二十七萬八千元及自起訴狀繕本送達次日起（即九十三年三月十日）至清償日止，按年息百分之五計算之利息，合於法律規定，應予准許。超過部分為無理由，應予駁回。

八、兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴金額未逾五十萬元，應依職權宣告假執行；並依被告聲請酌定相當之擔保金額宣告准予免為假執行。原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

九、因本案事證已臻明確，雙方其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此說明。

十、綜上所論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。（一、二審訴訟費用係指法院所收取費用與登報費用，不含律師費等費用。）

民事第二庭法官 吳燁山