臺灣臺北地方法院93年度簡上字第519號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 93年度簡上字第519號

上訴人

乙○○

訴訟代理人

楊嘉馹律師

複代理人

彭安國律師

被上訴人

建中不動產經紀有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

李建民律師

上列當事人間請求給付服務報酬事件，上訴人對於中華民國93年7 月12日，本院新店簡易庭93年度店簡字第194 號第一審判決提起上訴，本院於中華民國93年12月23日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

被上訴人主張：上訴人於民國92年12月13日，與被上訴人簽訂委託銷售契約書，將坐落台北市○○區○○段2 小段514 地號土地，所有權應有部分10萬分之1997，及該土地上門牌號碼台北市○○區○○路22巷2 號5 樓之4 房屋（下稱系爭不動產），委託被上訴人以新台幣（下同）6,500,000 元價格居間仲介買賣，委託銷售期間自93年2 月28日起至同年5 月28日止，服務報酬約定為成交總價款之百分之四，且約定如有於委託期間自行出售，或已達成委託條件反悔不賣，或於委託期間片面撤銷委託銷售，視為已完成仲介義務。嗣兩造先後於93年2 月2日、13日，分別將委託銷售期間、價格變更為自同年2 月28日起至同年4 月15日止、5,500,000 元，及自同年2 月10日起至同年4 月15日止、5,450,000 元。俟至同年2 月15日，被上訴人尋得訴外人吳淑珍同意以上開條件購買系爭不動產，同時告知上訴人。詎上訴人竟於同年2 月16日，以永貞郵局第37號存證信函，片面撤銷系爭契約，並自行將系爭不動產出售他人，顯然違反上開約定，被上訴人自得請求上訴人給付按委託銷售價格5,450,000 元之百分之四，即218,000 元之服務報酬。爰依系爭契約第九條約定，求為命上訴人如數給付，及自起訴狀繕本送達翌日起，按年息百分之五加計遲延利息等情。（原判決為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行宣告。）並聲明：駁回上訴。

上訴人則以：

㈠兩造間簽訂之系爭契約、變更合意書，均屬於定型化契約，被上訴人未給予上訴人審閱期間，違反消費者保護法第11條之1及其施行細則第11條第1 、2 項規定，系爭契約除第1 條至第3 條以外，均屬無效。

㈡退步言，前開契約若非定型化契約條款，該內容均為原告單方所擬，原簽約及第一次變更之生效日，均載明93年2 月28日，但第二次卻變更為同年月10日，且擠於同一行內，若非詳細觀看，根本無法看出日期有變更，況如此重大之變更事項，更未要求上訴人於變更日期處簽名或告知，被上訴人行使權利或履行義務顯然違反誠信原則，前開契約應屬無效。

㈢另系爭契約所謂達成委託條件、同意售出、買方同意依條件購買之意義不明，依消費者保護法第11條、第12條及其施行細則第14條規定，應為有利於上訴人之解釋，解釋為上訴人已與買方簽約或簽約後反悔不賣，或經買賣雙方會面磋商價金合意，始足認為被上訴人已達成委託條件。況本件委託銷售價格由6,500,000 元變更為5,450,000 元，已減少1,000,000 元，若非被上訴人稱為斡旋條件，上訴人豈能應允。且被上訴人明知上訴人與永慶房屋仲介股份有限公司（下稱永慶房屋公司）間合約尚未屆期，卻惡意變更委託日期，未告知上訴人應負擔之法律責任，即稱已達成委託條件，或上訴人同意售出條件，顯然對於系爭契約第8 條、第9 條約定之解釋，足使上訴人負擔非所能控制之危險，顯有不利於上訴人之情形，違反平等互惠原則及誠信原則。故本件既然未達成委託條件，被上訴人自不得請求報酬。

㈣又被上訴人明知上訴人與永慶房屋公司間之契約，於93年2 月28日始屆滿，上訴人不可能答應變更日期為同年月10日。而前開委託銷售價格於同年月13日第二次變更，卻無故變更自同年月10日起生效，豈有提前3 天之理。且被上訴人之仲介人員違反常情，乘上訴人工作忙碌時至捷運劍潭站要求變更契約，讓上訴人無暇審視契約內容，亦未告知變更日期之事，若無詐欺孰能信之。再者，上訴人明知與永慶房屋公司有契約拘束，始與被上訴人訂立同年月28日生效之契約，第一次變更契約亦同，實難想像上訴人會於同年月13日，明知變更合意書變更日期為違約日期讓自己遭求償，若非受詐欺或錯誤豈會如此。況上訴人發現受詐欺、錯誤後，立即撤銷意思表示，並發函撤銷及解除系爭契約，故上開變更合意書不生效力，被上訴人不得依據該約定請求報酬。

㈤被上訴人明知上訴人與永慶房屋公司間之委託契約尚未屆滿，竟擅自變更委託銷售期間生效日期為93年2 月10日，上訴人已於同年月16日解除契約，被上訴人自不得請求服務報酬。另上訴人更於同年月15日，向被上訴人取回系爭房屋之鑰匙，更足以證明兩造有解除系爭契約之合意。

㈥被上訴人明知上訴人與永慶房屋公司間契約，至93年2 月底屆滿，卻違反受任人處理委任事務等民法第535 條、第536 條規定，率而與他人於期限內要約，進而佯稱買賣已成立，要求上訴人於93年2 月18日簽訂買賣契約，無視陷上訴人於遭永慶房屋公司求償之危險，亦違背善良管理人之委任義務，及民法第148 條規定，係以損害上訴人為主要目的，有權利濫用之情，故被上訴人違反委任善良管理人責任及誠信原則，更違反系爭契約第7 條第3 款之誠實告知義務，應不得主張報酬。

㈦另被上訴人對上訴人違反永慶房屋公司間契約之效力，知之甚詳，卻仍違反受委託人義務，或因上訴人有錯誤變更契約，讓上訴人處於受訴賠償之危險，均未善盡告知責任，且未回報讓上訴人有再次磋商金額或承諾之機會，即收取買方定金欲速訂約，顯不利上訴人，反利於相對人之行為，依民法第571 條規定，被上訴人不得請求服務報酬。

㈧被上訴人未告知變更日期，即率以變更日期，嗣後更違反委託人義務達成委託條件，此觀買方吳淑珍所述，系爭不動產至少有5,550,000 元可售出，但被上訴人卻要求上訴人降價為5,450,000 元，顯係有利相對人行為，除違反居間義務外，更於知悉買方已出價可能超過賣價，且上訴人與永慶房屋公司間契約係93年2 月28日才終止，與被上訴人間系爭契約仍未生效情況下，被上訴人為圖仲介費，以不正方法達成其得請求報酬之條件成就，有利自己及他方行為，亦違反條件成就之規定，請求報酬條件視為不成就，依民法第101 條第2 項規定，被上訴人亦不得請求報酬。

㈨被上訴人之仲介人員汪之正之證詞，與買方吳淑珍之供述前後矛盾，不足採信確實有買方存在，甚者，買方未於93年2 月18日簽約，買賣契約未成立非可歸責上訴人，被上訴人仍不得請求報酬。至被上訴人主張已於93年2 月7 日，收受買主吳淑珍之定金，上訴人竟反悔不賣云云，上訴人否認之。

㈩並聲明：請求廢棄原判決；該廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。

兩造不爭執之事實：

㈠上訴人曾將系爭不動產委託永慶房屋公司銷售，銷售期間至93年2月28日為止，為兩造所不爭執。

㈡上訴人於92年12月13日，與被上訴人簽訂系爭契約，委託被上訴人以66,500 ,000 元之價格銷售系爭不動產，委託期間自93年2 月28日起至93年5 月28日止，服務報酬約定為成交總價款百分之四，亦為兩造所不爭執，有委託銷售契約書在卷。

㈢兩造於93年2 月2 日，簽訂變更合意書，將委託銷售期間變更自同年2 月28日起至同年4 月15日止，銷售價格變更為5,500,000 元，為兩造所不爭執，有該變更合意書在卷。

㈣兩造於93年2 月13日，另行簽訂變更合意書，將委託銷售期間變更自同年2 月10日起至同年4 月15日止，銷售價格變更為5,450,000 元，復為兩造所不爭執，亦有該變更合意書在卷。

㈤上訴人於93年2 月16日，以永貞郵局第37號存證信函，撤銷系爭契約，為兩造所不爭執，有該存證信函在卷。

㈥上訴人於93年3 月1 日，將系爭不動產出售予證人黃純荀，於93年3 月31日，辦妥所有權移轉登記，為兩造所不爭執，有建物登記謄本、土地登記謄本在卷，亦經證人黃純荀證述屬實。

被上訴人主張其於93年2 月15日，尋得買主吳淑珍同意以上訴人委託之條件購買系爭不動產，上訴人竟於同年月16日，以前開存證信函片面撤銷、解除系爭契約，並將系爭不動產出售予他人，顯然違反系爭契約第9 條約定，被上訴人得請求上訴人給付服務報酬；上訴人則以前開情詞置辯。經查：

㈠有關上訴人有無違反系爭契約第9條約定：

⒈依兩造間系爭契約第9 條約定，賣方於委託期間自行將委託標的出售，或受託人於委託期間內達成委託條件賣方反悔不賣，或賣方片面撤銷委託銷售者，視為受託人完成仲介之義務，委託人仍應給付服務報酬。

⒉查被上訴人於委託銷售期間內，洽詢證人吳淑珍願以上訴人委託之銷售價格買受系爭不動產，此有證人吳淑珍簽立之支票、承諾書、聲明書契約在卷足稽，亦經證人吳淑珍及被上訴人負責銷售系爭不動產之職員即證人汪之正結證屬實，且上訴人於委託銷售期間內，先以前開存證信函片面撤銷委託銷售契約，復將系爭不動產出售予證人黃純荀，已如前述，堪認被上訴人已達成委託條件而上訴人反悔不賣，依前開約定，應視為受託人即被上訴人已完成仲介之義務。

⒊上訴人另辯稱證人汪之正、吳淑珍之證述前後矛盾，不足採信確實有買方存在云云。惟證人汪之正之證詞，核與證人吳淑珍就被上訴人仲介系爭不動產過程之證述相符，堪信為真正，復有前開支票、聲明書、承諾書契約在卷。至證人吳淑珍就出價之日期、簽發前開支票之實際日期等，雖證稱已忘記實際日期等語，證人汪之正就返還上開支票予證人吳淑珍之日期，證稱實際日期已忘記等語。惟按，證人係憑藉其個人對事發當時所見所聞之記憶及理解，事後加以陳述，縱令刻意記憶並立時陳述複誦，尚且無法鉅細靡遺描述事件發生之全部細節，遑論人類之記憶隨著時間消逝及個人記憶能力優劣之差異，事件之記憶將會隨時間經過而逐漸淡忘，自難以證人汪之正、吳淑珍對於事發過程之某部分細節，前後之陳述偶有出入，即認其陳述均屬不實，而全無可採，上訴人上開所辯，仍不足取。

⒋又上訴人辯稱買方未於93年2 月18日簽約，買賣契約未成立非可歸責上訴人，被上訴人仍不得請求報酬云云。惟被上訴人已於93年2 月15日口頭通知上訴人，證人吳淑珍願以5,450,000元之價格購買系爭不動產，但上訴人先於93年2 月15日，口頭表示解除系爭契約，復於同年月16日，以前開存證信函解除系爭契約，則上訴人上開片面撤銷系爭契約及反悔不賣之行為，已違反系爭契約第9 條約定，故上訴人辯稱買方未於93年2 月18日簽約，買賣契約未成立非可歸責上訴人，被上訴人仍不得請求報酬云云，即不足取。

㈡有關審閱期間抗辯部分：

⒈按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第358 條第1 項定有明文。

⒉本件兩造間系爭契約乃被上訴人預定用於同類委託銷售契約之條款而訂定之契約，此有系爭契約在卷足憑，亦為兩造所不爭執，性質上自屬於定型化契約，依消費者保護法第11條之1 規定，應有30日以內之合理期間以供審閱全部條款內容（至消費者保護法施行細則第11條，已於92年7 月8 日，因消費者保護法第11條之1 之增修，經行政院以院臺聞字第0920031836號令刪除，併予敘明）。然依系爭契約前文部分記載：「本契約書經委託人攜回審閱三天，委託人已詳閱並確實知悉本契約內容。」且上訴人對於該條款下之簽名予以自認，依首揭規定，自應推定上開條款之記載為真正。至上訴人辯稱簽訂系爭契約時，被上訴人並未讓上訴人攜回系爭契約審閱三天，亦即當天簽約即簽名委任，違反消費者保護法第11條之1 及其施行細則第11條第1 、2 項規定，系爭契約除第1 條至第3 條外，均屬無效云云，但為被上訴人所否認，自應由上訴人負舉證之責任。至證人吳淑珍證述：伊於93年2 月13日，承諾書、聲明書契約被上訴人拿給伊當天即簽署等語，因與兩造間簽訂之系爭契約，係屬二事，不足為上訴人有利之證據。此外，上訴人始終不能提出其他證據以供本院審酌。則上訴人上開所辯，自不足取。

⒊另上訴人復辯稱兩造間簽訂之變更合意書，亦屬於定型化契約，亦無給予上訴人審閱期間，違反前開規定云云。然查，兩造間所簽訂之變更合意書，係為變更系爭契約所約定之委託價格、期間，乃就系爭契約個別條款所為之合意，顯非被上訴人預定用於同類委託銷售契約而預定之條款，僅使用被上訴人所預先畫好之空白格式契約，再以手寫方式逐筆填載，自不屬於定型化契約。故被告上開所辯，亦不足取。

㈢有關系爭契約違反誠信原則、平等互惠原則抗辯部分：

⒈次按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效。定型化契約中之條款有違反平等互惠原則，推定為顯失公平，消費者保護法第12條第1 款定有明文。另按定型化契約條款，有消費者應負擔非其所能控制之危險者，為違反平等互惠原則，消費者保護法施行細則第14條第2 款亦定有明文。至所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失公平，而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件。

⒉查系爭契約第9 條乃約定於委託期間賣方自行將委託標的出售，或受託人於委託期間內達成委託條件賣方反悔不賣，或賣方片面撤銷委託銷售者，視為受託人完成仲介之義務，委託人仍應給付服務報酬。而本件委託銷售之價格、期間，均已明確約定於系爭契約第2 條、第3 條，此有系爭契約附卷足稽，是系爭契約第9 條之約定，並無意義不明確而有疑義，自無須適用消費者保護法第11條規定，為有利於上訴人之解釋。且上開委託銷售價格、期間之約定，乃係兩造所自由約定，上訴人是否需依上開約定給付服務報酬，乃視上訴人所決定之委託銷售價格，是否於委託銷售期間內，被上訴人是否達成委託條件，自無上訴人負擔非其所能控制之危險，且有不利於上訴人顯失公平之情形。故上訴人辯稱系爭契約第9 條約定，違反平等互惠原則而顯失公平及誠信原則，應依前開消費者保護法規定為有利於上訴人之解釋云云，仍不足取。

⒊至上訴人辯稱系爭契約第8 條約定，亦違反前開消費者保護法規定云云，惟本件被上訴人並未以系爭契約第8 條約定，作為請求上訴人給付服務報酬之依據，則上訴人此部分所辯，與被上訴人是否得請求服務報酬並無關聯，自毋庸審酌。

㈣有關是否受詐欺或因錯誤而簽約部分：

⒈再按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。民法第88條第1 項、第92條第1項定有明文。復按當事人主張其意思表示係因被詐欺而為之者，應就其被詐欺之事實，負舉證之責任（最高法院21年上字第2012號判例要旨參照）。

⒉上訴人辯稱伊因被上訴人之詐欺，始簽訂系爭前開變更合約書云云，惟被上訴人否認之，依前開說明，自應由上訴人負舉證之責任。然上訴人就此部分完全未提出任何證據以供本院審酌，僅以事後結果推測之，並不足以證明被上訴人確有故意施以詐術欺罔上訴人之情事。是上訴人此部分所辯，即不足取。

⒊又上訴人辯稱伊只要定於93年2 月28日後售屋，即可避免違約，更可避免永慶房屋公司之求償，豈能應允於93年2 月28日前售屋，顯然依據當時情節有錯誤之情事云云。惟民法上所謂之錯誤，乃指表意人之表示，因誤認或不知，致與其意思偶然不一致。然依證人即上訴人之妻鄭淑蓉於原審證稱：「系爭不動產係92年7 月、8 月間打算賣出，第一次是找信義房屋，賣了三個月沒有賣出去，就再找永慶房屋，永慶房屋也是三個月。」等語，堪認上訴人委託仲介公司銷售系爭不動產已非首次，衡諸一般經驗法則，出售系爭不動產絕非是日常生活中時常而為之一般事務，對於價格決定、仲介公司之選擇、委託期間取捨，均需審慎評估，則對於系爭不動產之委託銷售金額、期間等，均屬委託仲介公司居間仲介買賣之基本要素，且前開變更合意書亦僅是短短幾行字，並非是密密麻麻、一般人不易了解之契約文書，以上訴人上開委託信義房屋仲介股份有限公司、永慶房屋公司之銷售經驗，應無誤認或不知之理。況上訴人前揭所辯，亦僅是以事後結果推測之，並不足以證明其確有何誤認或不知之理。此外，上訴人始終無法提出證據證明其有錯誤而為意思表示之情事。故上訴人辯稱已於93年2 月16日，以前開存證信函撤銷委託銷售契約云云，即不足取。

⒋另上訴人辯稱伊縱使有變更金額之意思，亦僅為變更斡旋條件，並非變更委託銷售價格云云。惟依系爭契約、變更合意書所載，已明確記載：「本不動產標的委託銷售總價6,500,000 元」、「變更後金額5,500,000 元」、「變更後金額5,450,000元」，此有系爭契約、變更合意書在卷足憑，堪認為上訴人委託被上訴人銷售之確定價格，並非僅為斡旋條件。故上訴人此部分所辯，尚不足取。

㈤有關解除契約部分：再查，兩造既合意更改上開委託銷售期間，被上訴人並無擅自變更委託銷售期間之違約情事，則上訴人並無解除權，於同年2 月15日，以口頭表示之解契意思，及於同年月16日，以前開存證信函通知被上訴人解除契約，均不合法。另上訴人固於同年2 月15日，向被上訴人取回系爭房屋鑰匙，同時簽立收據載明：「屋主乙○○於93年2 月2 日，交付力霸房屋景美店位於台北市○○區○○路22巷2 號5 樓之42 月15日，向力霸房屋景美店取回位於台北市○○區○○路22巷2 號5 樓之4 之鑰匙，以此合約證明鑰匙已完整交付屋主釐清雙方責任。」等語，此有兩造均不爭執之收據在卷（原審卷23頁），是上開收據並未隻字片語提及兩造有合意解除系爭契約之情事，則上訴人辯稱以上開收據之記載，足證兩造以合意解除系爭契約云云，仍不足取。

㈥有關權利濫用、違反民法第571 條、第101 條抗辯部分：

⒈另查，系爭契約之委託銷售期間已更改自93年2 月10日起至同年4 月15日止，則被上訴人要求上訴人於同年2 月18日，與賣方簽訂買賣契約，乃在上開委託銷售期間內，係符合系爭契約之約定，且該目的乃在為上訴人仲介買賣系爭房屋。至上訴人與永慶房屋公司間之契約，固於93年2 月28日始屆滿，惟依證人汪之正證稱：伊曾告知上訴人有關永慶房屋公司求償之問題，但是上訴人表示會妥善解決等語。是依證人汪之正所述，被上訴人曾告知上訴人有關系爭契約有違反上訴人與永慶房屋公司間契約之問題，且上訴人亦表示會解決，被上訴人自無從置喙。況上訴人若於93年2 月18日，與被上訴人仲介之買主簽訂買賣契約，雖有違反上訴人與永慶房屋公司間契約之問題，因被上訴人信上訴人會解決之，且上訴人因此得享有委託被上訴人銷售系爭房屋服務之利益，被上訴人即得請求服務報酬，尚難認為被上訴人要求上訴人簽約之行為，係以損害上訴人之利益為主要之目的，自無權利濫用之情事。故上訴人上開所辯，尚不足取。

⒉復查，依系爭契約第2 條、第8 條及前開變更合意書約定，被上訴人代上訴人洽詢買方，若買方出價已達委託底價時，上訴人授權被上訴收受買方之定金。本件被上訴人已洽詢買主即證人吳淑珍願以委託銷售價格即5,450,000 元購買系爭不動產，被上訴人同時收受證人吳淑珍交付之面額100,000 元支票，此有該支票在卷足稽，亦經證人吳淑珍結證屬實。又依系爭契約，上訴人並無回報讓上訴人有再次磋商金額或承諾機會之義務。至上開100,000 元面額支票之用途，證人汪之正證稱：系爭支票乃商請買方交付之斡旋金等語。另證人吳淑珍則證稱：系爭支票係作為定金之用，因買賣並未成交，被上訴人已退回支票等語。而仲介公司近年發展出斡旋金制度，乃就當購屋者委託仲介業者委託購買房屋，出價與屋主願意的價格有差距時，為顯示出買方之誠意，仲介業者通常會要求買方提出一筆「斡旋金」，以便與屋主進行議價，若買賣成交時，斡旋金則作為買賣價金之一部分，若買賣未成交，則退回買方。是被上訴人收受證人吳淑珍交付之上開支票時，固係收取斡旋金，於買賣成交時作為買賣價金之一部分，而證人吳淑珍所出之價款，未低於上訴人之最低委託價額，堪認已達一致，雖嗣後因上訴人未簽約，而未能完成交易，致將系爭支票退回證人吳淑珍，尚符合前述第8 條約定，與上開民法第571 條之規定不符。故上訴人辯稱被上訴人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益，依民法第571 條規定不得請求服務報酬云云，均不足取。

⒊又查，證人吳淑珍於原審證稱：伊對系爭不動產第1 次出價是5,300,000 元，事後汪之正通知賣方已同意要賣，且價錢差距已經很小，伊便囑咐公司會計小姐簽發面額為100,000 元之支票交予汪之正，授權汪之正差距如果為50,000元到100,000 元，就以該支票下定，但總價不得超過5, 450,000元等語。是依證人吳淑珍上開所述，證人吳淑珍之出價，並未高過5,450,000 元，則上訴人辯稱被上訴人有以5,55 0,000元價格售出系爭不動產之機會，卻要求上訴人降價變更為5,450,000 元，顯係有利相對人行為，除違反前述有相對人之居間義務外，更於知悉買方已出價可能超過賣價，且上訴人與永慶房屋公司間契約係93年2 月28日始終止，與被上訴人間系爭契約仍未生效情況下，被上訴人為圖仲介費，以不正方法達成其得請求報酬之條件成就，有利自己及他方行為，亦違反條件成就之規定，請求報酬條件視為不成就，依民法第101 條第2 項規定，被上訴人亦不得請求報酬云云，仍不足取。

從而，被上訴人依系爭契約第9 條約定，請求上訴人給付委託銷售價格之百分之四即218,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日，亦即93年3 月31日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，此有該送達證書在卷，均為有理由，應予准許。是原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。

本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經審酌核與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。