93年度訴字第3972號｜民事：分配表異議之訴｜裁判日期：95 年 01 月 20 日

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　93年度訴字第3972號原　　　告　寶華商業銀行股份有限公司（原名：泛亞商業銀行股份有限公司）法定代理人　丑○○ 原　　　告　華僑商業銀行股份有限公司法定代理人　癸○○ 上列二人共同訴訟代理人邱雅文律師複代理人　　辛○○ 被　　　告　庚○○　　住台北縣板橋市○○街13號丁○○　　住台中縣上列二人共同訴訟代理人李弘仁律師戊○○　　住南投縣兼上列一人訴訟代理人　甲○○　　住南投縣被　　　告　子○○　　住台中縣上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於94年12月20日言詞辯論終結，判決如下：主文本院九十三年度執字第七八Ｏ二號清償債務強制執行事件，九十三年九月六日作成之分配表一第五項被告庚○○應受分配本金債權超過新台幣肆佰壹拾玖萬元及超過部分之利息，應予剔除，不得列入分配。本院九十三年度執字第七八Ｏ二號清償債務強制執行事件，九十三年九月六日作成之分配表二第十五項被告戊○○應受分配利息債權超過新台幣壹拾肆萬貳仟肆佰陸拾陸元部分，應予剔除，不得列入分配。原告其餘之訴駁回。訴訟費用由被告庚○○負擔百分之九，被告戊○○負擔百分之三，餘由原告負擔。事實壹、本件原告華僑商業銀行股份有限公司（下稱華僑銀行）、原告寶華商業銀行股份有限公司（下稱寶華銀行）法定代理人分別變更為癸○○、丑○○，有華僑銀行第18屆常董會第2 次臨時會議決議錄（見本院卷二第187頁）、寶華商業銀行第5屆第20次董事會議議事錄（見本院卷二第193頁），原告並具狀聲明承受訴訟，經核尚無不合，應予准許。貳、原告起訴主張：（一）本件原告之訴係合法提起，並無欠缺訴訟要件之情事，因本件執行程序並無強制執行法第40條第1項及第40條之1規定之適用，且被告已於本件訴訟中對原告之異議為反對陳述，原告起訴即已符合訴訟要件，原告只要在強制執行法第41條第3項所定法定期間屆滿前提起分配表異議之訴，即為合法，不因鈞院執行處依被告甲○○聲明異議更正分配表而有異。（二）原告華僑銀行及寶華銀行分別於93年8月18日及同年月30 日，就鈞院93年度執字第7802號清償債務強制執行事件93年8月5日作成之分配表所載債權及應受分配金額聲明異議。其中分配表一部份，被告庚○○所執聲明參與分配之台灣板橋地方法院民事本票裁定，實係由被告庚○○與債務人丙○本於通謀虛偽意思表示向台灣板橋地方法院聲請所得，此由被告庚○○為債務人丙○二親等直系血親卑親屬可知，被告庚○○與債務人丙○間並無任何債權債務關係存在，應不得參與分配。再者，被告庚○○在臺灣雲林地方法院聲請參與分配之債權金額僅為500萬元，當時並未執行到金額，於本件其債權突然又暴增至2,300萬元，顯與常理不符。又被告甲○○所執，聲明參與分配之台灣雲林地方法院支付命令，亦係由被告甲○○與債務人丙○本於通謀虛偽意思表示作成之借據乙紙向法院聲請所得，此由該借據上所載借款時間不明，亦未記載已交付借款之文義可知，被告甲○○與債務人丙○間並無任何債權債務關係，其向法院聲請核發支付命令所支出之程序費用亦應自行負擔，均不得參與分配；另分配表二部分，被告子○○、甲○○、戊○○及丁○○，所持臺灣台中地方法院及臺灣南投地方法院本票裁定，由被告子○○、甲○○、戊○○及丁○○與債務人周清海通謀虛偽意思表示，同時向法院聲請而取得，此由該等執行名義作成之時點均為93年3 月25日及同年月26日可知，被告子○○、甲○○、戊○○及丁○○與債務人周清海間，並無任何債權債務關係。（三）原告雖主張被告參與分配之債權係與債務人丙○及周清海通謀虛偽意思表示而來，惟「被告與債務人通謀偽造債權」與「被告參與分配之債權不存在」實為同一事實之兩面，被告既應就「被告參與分配之債權存在」之事實負積極之舉證責任，則不應令原告就「被告與債務人通謀偽造債權」之事實負舉證責任。況被告只要提出借貸款項之相關單據，即可輕易證明其參與分配債權係真正存在並非與債務人通謀而來，相對於此，原告身為通謀偽造債權行為之第三人，就被告與債務人通謀偽造債權之事實，本質上即有證明之困難，若捨棄由較易舉證之被告而由較難舉證之原告就此事實負舉證責任，即為顯失公平。從而，依民事訴訟法第277條但書規定，應令較易舉證之被告，就被告與債務人間並無通謀虛偽意思表示之事實（即參與分配之債權確係存在）負舉證責任，始為適法。（四）鈞院民事執行處93年9月6日北院錦93執字第7802號通知所附分配表一部分： 1、被告庚○○主張對債務人丙○有新台幣（下同）2,300萬元之債權部分：（1）被告庚○○為債務人丙○之二親等直系血親卑親屬，主張債務人丙○歷來向其借款，均係以現金或匯款方式交付，並無以其他方式交付，債務人丙○共積欠被告庚○○2,900萬餘元，於89年6月雙方結算欠款時，折合為2,300萬元，由債務人丙○開立本票作為清償擔保云云。惟被告庚○○提出之被證3號相關存摺影本，僅能看出其主張現金款項係由該本存摺帳戶中領出，仍無法證明該等存摺是否即為庚○○所有（其中第4頁更顯示該存摺為第三人施朝宗所有，並非庚○○之存摺），及領出之現金是否係交予債務人丙○等事實，因此，仍不足以證明被告庚○○與債務人丙○之間有其所稱之消費借貸關係之存在。同時被告庚○○在臺灣雲林地方法院聲請參與分配之債權金額僅為500萬元，當時並未執行到金額，於本件其債權突然又暴增至2,300萬元，顯與常理不符。被告庚○○雖提出債務人丙○之存摺影本，欲證明被告庚○○確有將442萬元匯入債務人丙○帳戶之事實，惟查除存摺影本中並無其主張90年8月29日匯入5萬元部分之資料外，被告庚○○欲證明其所主張之事實者，仍應就其餘88年5月11日至90年5月15 日之11筆匯款提出存摺之原本，供鈞院核對，始能證明。再者，若被告庚○○上開主張為真，債務人丙○89年6月開立本票所擔保之借貸款項，應僅及於89年6月前被告庚 ○○借予債務人丙○之款項，惟自被告庚○○提出之匯款資料中，竟有89年8月3日、89年10月11日、90年2月27日、90年5月15日等四筆匯款資料，甚至提及90年8月29日將五萬元匯入債務人丙○帳戶情事，顯見被告庚○○所稱債務人丙○於89年6月開立本票以擔保對被告庚○○之2,300萬元之債權云云均為虛構之詞，益證被告庚○○與債務人丙○為詐害原告之債權，確有通謀虛偽意思表示偽造本票債權之事實。 ⑵被告庚○○於94年1月10日言詞辯論期日當庭之陳述，亦有與自己主張不相一致之處：當原告訴訟代理人詢問被告庚○○本人：「有無結算你與母親欠的錢？」被告庚○○竟答：「921地震之後一起結算，結算完我二哥周清海開本票給我。」原告訴訟代理人又問：「為何交借據給周清海？」被告庚○○答：「他有開本票給我。」隨後又反稱：「我媽媽寫的那張是周清海寫的，我媽媽簽名。所有管理都是我二哥周清海處理。」顯見就系爭本票為何人簽發，被告庚○○陳述前後不一，而有不實之虞。又如被告庚○○主張其擔任健芳實業有限公司負責人，其自80年起借予丙○之款項2,900萬元均全部由健芳實業有限公司營業收入而來云云。惟查健芳實業有限公司係於81年3月23日始核准設立，被告庚○○斷不可能於健芳實業有限公司設立前之民國80年間，將健芳實業有限公司之營業收入200 萬元借予丙○，顯見被告庚○○所述並非真實。 ⑶綜上，被告庚○○空言其對丙○間有超過2,900萬元之消費借貸債權，債務人丙○因而簽發金額2,300萬元之本票供其參與分配云云，惟截至目前為止，被告庚○○所提之物證與人證，均無法證明其主張為真實，顯見其聲明參與分配所持之執行名義，係與丙○通謀虛偽向法院取得，而不得參與分配。 ⒉被告甲○○主張對債務人丙○有400萬元之債權部分： ⑴按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，為民法第870條所明定。被告甲○○主張其對丙○有400萬元債權，業由丙○提供其所有雲林縣崙背鄉○○段16地號之土地設定第二順位最高限額抵押權，確為真實云云。惟被告甲○○提出之他項權利證明書上所載之權利人為吳國樑，並非被告甲○○，基於抵押權之從屬性，該抵押權擔保之債權縱係存在，債權人亦應為吳國樑，而非被告甲○○。被告甲○○主張與丙○間有400萬元之消費借貸關係云云，顯非真實。 ⑵被告甲○○復主張該等金額實際上並非由吳國樑借予丙○，而係由被告甲○○借予丙○云云，除未提出證據以實其說而不足採信外，縱使被告甲○○所述為真，在吳國樑非債權人之情況下，丙○為何設定最高限額抵押權予非債權人之吳國樑，而不設定予真正之債權人被告甲○○，亦令人不解，被告甲○○就此並未提出說明，足見被告甲○○所述並非真實。而依最高法院70年度第18次民事庭會議（三）之決議：「抵押權為不動產物權，非經登記，不生效力，抵押權人僅能依設定登記內容行使其權利。本件抵押權既登記為某甲本人債務之擔保，而不及其他，自應審究某甲對某丙是否負有債務，而為應否准許塗銷登記之判斷。」故如登記之抵押權人為吳國樑，縱令甲○○借款予丙○之事實為真，該借款債權亦不為抵押權之效力所及。 ⑶被告甲○○94年6月9日民事答辯狀附件第3至10頁僅為甲 ○○將其所有土地設定抵押權予台灣土地銀行股份有限公司之文件，原告就該等文件之真正不予爭執。惟此等文件之內容，並不足以證明被告甲○○有將400萬借給債務人丙○之事實。 ⑷被告甲○○所提之證據尚不足以證明其對丙○有400萬元之債權存在，顯見其聲明參與分配所持之執行名義，為與債務人丙○通謀虛偽意思表示向法院聲請而取得，不得參與分配。 ⒊據上所述，被告庚○○與被告甲○○分別主張其等對債務人丙○各有2,300萬元及400萬元之債權云云，均非事實，渠等據以取得執行名義之文件，係與債務人丙○通謀虛偽意思表示，欲詐害原告之債權所為，不得據以參與分配，應予剔除。是以分配表一所分配之債務人丙○保險金5, 035,753元，扣除執行費共216,000元後所餘之4,819,753 元，應按原告寶華銀行及原告華僑銀行之債權比例（5,718,749：10,049,889）分配予原告寶華銀行與華僑銀行，從而分配表一第3項寶華銀行之分配金額應予變更為1, 747,960元（計算式：5,718,749*〔4,819,753/(5,718, 749+10,04 9,889)〕=1,747,960），分配表一第4項華僑銀行之分配金額應予變更為3,071,793元 (計算式：10, 049,889*〔4,819,753/(5,718, 749+10,049,889)〕=3, 071,793〕。（五）鈞院民事執行處93年9月6日北院錦93執字第7802號通知所附分配表二部分： ⒈被告子○○主張對債務人周清海有250萬元之債權部分，被告子○○主張其86年1月起至88年6月止借予債務人周清海之款項共計2,990,623元云云，惟由其93年10月20日提出之單據觀之，除86年1月18日被告子○○確有將271,710元匯予債務人周清海外，其餘單據至多僅能證明陳一之有匯款予債務人周清海，以及陳曾綉月有將款項匯予己○○之事實，均不能證明被告子○○有將借款予債務人周清海之事實。 ⒉被告甲○○主張對債務人周清海有850萬元之債權部分： ⑴被告甲○○自承其93年10月8日誤將其87年3月5日匯予安邑工程有限公司之新台幣98萬元列入其對債務人周清海之債權中，該筆匯款應予剔除（被告甲○○94年6月9日民事答辯狀第4頁第四段），原告就此並無意見。 ⑵被告甲○○主張其借予債務人周清海之款項約2,000萬元云云，惟由其93年10月8日提出之附件三之單據觀之，除 86年12月1日被告甲○○確有將15萬元匯予債務人周清海外，其餘之匯款單至多僅能證明乙○○與寅○○有將款項匯予周清海，以及被告甲○○有將款項匯予安邑工程有限公司之事實，均未能證明被告甲○○借款予債務人周清海之事實。 ⑶至於被告甲○○94年6月9日民事答辯狀附件第11頁之周清海所立之借據，若係真正，依照常理，被告甲○○應會於本件訴訟進行之初即行提出才是，詎其於本件訴訟進行將近十個月以來，均未曾提出，94年6月9日始行提出，實與常理不符，顯見該紙借據應係被告甲○○與債務人周清海於本件起訴後，再次通謀偽造而來，原告謹否認其實質之真正。 ⑷茲就本件94年3月26日言詞辯論期日寅○○及乙○○之證詞表示意見如下： ①寅○○為被告甲○○之配偶，依法得拒絕證言，縱不拒絕證言亦得不令其具結，可見其證言本質上即有為被告甲○○利益而為不實陳述之虞，再加以寅○○曾為周清海之岳母，其亦有為周清海之利益而為不實陳述之可能。此等原因，均足認證人寅○○之證言顯有不實之虞，而不足採信。 ②再者，縱認寅○○之證詞可信，由寅○○94年3月26日當庭證稱：「周清海沒錢付工錢，來跟我調，當時我是周清海的丈母娘，當時我先生被告甲○○沒空，叫我去匯錢。」可知，債務人周清海係向寅○○借款，而非向被告甲○○借款，足證被告甲○○主張寅○○匯入周清海帳戶款項（共計230萬元）係由其借予周清海云云，並非實情。 ③乙○○為被告甲○○之一親等直系血親卑親屬，依法得拒絕證言，縱不拒絕證言亦得不令其具結，可見其證言本質上即有為被告甲○○利益而為不實陳述之虞，再加以乙○○為周清海之前配偶，其亦有為周清海之利益而為不實陳述之可能。此等原因，均足認證人乙○○之證言顯有不實之虞，而不足採信。 ④縱認乙○○之證言可信，亦僅能證明乙○○匯入周清海帳戶之款項（共計5,044,000元）係由被告甲○○交付予乙 ○○，再由乙○○匯予周清海，但仍無法證明匯款之原因為消費借貸借款之交付。是故，被告甲○○主張乙○○匯入周清海帳戶之款項，均屬被告甲○○借貸予周清海云云，不足憑採。 ⑤綜上所述，被告甲○○所提之物證及人證，均不足以證明其對周清海有850萬元之消費借貸債權存在，顯見其聲明參與分配所持之執行名義，為與債務人周清海通謀虛偽意思表示向法院聲請而取得，不得參與分配。 ⒊被告戊○○主張對債務人周清海有300萬元之債權部分： ⑴被告戊○○主張其對周清海有300萬元之債權云云，並提出匯款單二紙為証。惟該二紙匯款單，除均不能證明匯款之原因為消費借貸契約外，僅能證明87年3月30日被告戊 ○○確實有將2,432,500元匯予周清海，至於86年3月6日之匯款單之內容，僅能證明寅○○有將款項匯給周清海，並不能證明被告戊○○交付款項予周清海之事實。又被告戊○○94年6月9日之民事答辯狀所附之土地銀行存摺，縱為真正，亦無法證明被告戊○○有將300萬元借予債務人周清海之事實。 ⑵證人寅○○為被告戊○○之岳母（一親等直系姻親），依法得拒絕證言，縱不拒絕證言亦得不令其具結，可見其證言本質上即有為被告戊○○利益而為不實陳述之虞，再加以寅○○曾為周清海之岳母（一親等直系姻親尊親屬），其亦有為周清海之利益而為不實陳述之可能。此等原因，均足認證人寅○○之證言顯有不實之虞，而不足採信。縱認寅○○之證言為可信，由其證言僅能證明86年3月6日匯款單中寅○○匯入周清海帳戶之款項係由被告戊○○交付予寅○○，再由寅○○匯予周清海，但仍無法證明匯款之原因為消費借貸契約。是故，被告戊○○主張86年3月6日寅○○匯入周清海帳戶之款項，為被告戊○○借貸予周清海云云，不足憑採。 ⑶被告戊○○主張其曾將300萬元借予債務人周清海，債務人周清海因此於89年6月20日簽發金額300萬元之本票乙紙作為還款之用云云，縱使為真，被告戊○○業於94年6月9日民事答辯狀自承債務人周清海自91年1月起每月償還一萬元，債務人周清海於91年1月至其93年月聲明參與分配期間（共27個月）至少已向被告戊○○清償27萬元，亦即被告戊○○對債務人周清海之300萬元債權於該清償範圍內，業已應清償而消滅才是。矧被告戊○○未將債務人周清海已清償之部分扣除，逕以300萬元之債權向法院聲明參與分配，於法顯然不合。由此可知，被告戊○○據以向法院聲請核發本票裁定之本票，顯為被告戊○○與債務人周清海於鈞院93年度執字第7802號強制執行程序中通謀虛偽而來，其債權並不存在，應予剔除。 ⒋被告丁○○主張對債務人周清海有3,000萬元之債權部分： ⑴被告丁○○主張債務人周清海以債務人丙○名下位於台中市○○區○○街六號之之不動產乙棟為原告寶華銀行設定抵押借得1,000萬元，而該棟不動產實際上係由被告丁○ ○出資購買而信託登記於債務人丙○名下云云，除其未證明確有出資購買該不動產且信託予債務人丙○之事實，而不足採信外，即令其主張為真（原告仍否認之），其債權額亦僅為1,000萬元，並非3,000萬元，且基於土地法第43條：「依本法所為之登記，有絕對效力。」信賴登記與信託法第4條第一項：「以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人。」之規定，被告丁○○亦不得援引其與債務人丙○間之內部信託關係對抗善意第三人即原告等。 ⑵被告丁○○自稱其以信託登記於債務人丙○名下之不動產為擔保向原告寶華銀行借貸之900萬元，均匯入債務人周清海之帳戶，並提出被證5號之存摺記錄佐證云云。惟查，被證五號債務人周清海之存摺中被告丁○○所稱借予債務人周清海之款項，均為原告寶華銀行所匯入，並非被告丁○○匯入。被告丁○○若欲主張其對債務人周清海有民法第879條規定之物上保證人求償權，則必須就該為原告寶華銀行設定抵押之不動產為其所有，並信託予丙○之事實加以舉證。今被告丁○○空言主張，不足採信。 ⑶又被告丁○○提出之被證6號存摺影本所示1,00萬元匯入款，並未顯示係由何人匯入，而被證8號存摺影本，亦未能證明該等存摺帳戶提領之現金係由被告丁○○交予債務人周清海之事實，至於被證7號及被證9號之筆記，所記載者為何人？記載之事項是否為真實？均有疑問，亦不足以證明被告丁○○參與分配債權存在之事實。 ⑷證人壬○○94年9月8日雖當庭證稱九二一大地震隔年6月間曾陪同其父親張業照律師前往被告丁○○位於台中市○○街住處協調糾紛等語，惟其另稱當時是在該處所門口等待張業照律師，並未與張業照律師一起參與協調，對於被告丁○○與債務人周清海於該處所內爭執何債務、依何資料爭執、結算結果為何等事項，均未親見親聞，故並不知悉詳情，由此可知，證人壬○○僅由張業照律師轉述「周清海簽發一張金額幾千萬元之本票予丁○○解決以債務糾紛」而已，其既未親眼目睹張業照律師所述之本票，亦未在場參與協調，其證詞自不能作為證明被證10號本票為周清海於89年6月間簽發給被告丁○○此一待證事實之用。 ⑸就被告丁○○提出之證物（被證5、6、7、8、9號）表示意見如下： ①周清海於83年間向原告寶華銀行貸款時，丙○確實有提供其所有台中市○○區○○段26地號之土地乙筆及座落其上之建物乙棟為原告寶華銀行設定抵押權，以擔保原告寶華銀行對周清海最高限額1080萬元之債權（相關文件詳見原告94年3月21日民事陳報狀）。惟自設定抵押權之相關文件觀之，並無任何關於該等不動產係由被告丁○○信託登記予丙○之記載。被告所提被證5號所載83年10月27日匯入周清海帳戶之900萬元，至多僅能證明原告寶華銀行有貸款900萬元予周清海之事實而已，並不能證明該等不動產係被告丁○○信託予丙○。 ②被告丁○○提出之被證6號存摺，至多僅能證明85年4月18日有100萬元匯入周清海之帳戶而已，並不能證明該筆款項係由被告丁○○所匯，縱認為被告丁○○所匯，亦無法證明該匯款之原因為消費借貸。 ③自被告丁○○所提之被證7號「被告丁○○支票借款給周清海使用之明細」形式上觀察，無法知悉由何人製作，其形式之真正實有疑問，而不得作為周清海有向被告丁○○借票之證據。縱認被證7號所載內容為真，亦無法證明周清海開立被告丁○○帳戶支票時，周清海與被告丁○○內部原因關係為消費借貸。 ④被告丁○○提出被證8號存摺影本，欲以之證明該等存摺上註明「海借」或「海」之提領現金記錄均為被告丁○○借予周清海之款項。惟查該等存摺影本上註明之「海借」或「海」為何人所記載？該等註明「海借」或「海」之現金提款是否交付予周清海？弘志工程行、陳雪香、宇頡工程公司及安邑工程公司帳戶之款項由何人提領？由何人交付予周清海？均有疑問，在此等疑問尚未釐清之前，尚不得以被證8號作為被告丁○○交付借款予周清海之證明。退萬步言，縱認其自該等帳戶領出之款項均由被告丁○○交付予周清海，被證8號亦不足以證明被告丁○○交付該等款項之為消費借貸借款之交付。 ⑤被告丁○○提出之被證9號流水帳並無製作人之簽名，其所載內容是否為真，即有疑問，被告丁○○雖稱為其配偶陳雪香所製作，惟未就此舉證亦實其說，尚不足採信，無法作為周清海有向被告丁○○借款之證據。縱認被證9號流水帳確為陳雪香所製作，因陳雪香為被告丁○○之配偶，其恐有為被告丁○○利益而為不實記載之虞，被證9號亦不得作為證明被告丁○○確有借款予周清海之證據。退萬步言，即便被證9號流水帳所載內容為真，除第5頁右上方「7月31日」欄下記載「清海（借）30,000」外，其餘記載並不能證明被告丁○○確有借款予周清海之事實。 ⑹就周清海之證言表示意見如下： ①周清海為鈞院93年度執字第7802號強制執行程序之債務人之一，且為本件與被告丁○○通謀偽造本票債權之相對人，本件訴訟結果對其有利害關係，再加上周清海為被告丁○○之二親等旁系血親，得拒絕證言且得不令其具結之證人。此等原因，均足認周清海之證言顯有不實之虞，而不足採信。 ②周清海證稱：「我開的公司有慈暉建設公司、品博工程公司，很多家公司，我沒有在安邑公司任職。」惟查曾於經濟部商業司登記之「慈暉建設有限公司」有三家，其中並無周清海擔任代表人之記錄，曾於經濟部商業司登記之「品博工程有限公司」（其負責人亦非周清海，顯見周清海所稱慈暉建設公司及品博工程公司惟其所開設云云，並非真實，其證詞顯不可採。 ③被告訴訟代理人問周清海：「（台中市○○○街）房子被拍賣了這個損失是由何人負責？」周清海答：「我。我對被告丁○○負責。因為房子是被告丁○○的。」若其所述為真，周清海以該房地為原告寶華銀行設定抵押權以擔保1,080萬元貸款時，應無庸再經丙○同意才是，惟當被告訴訟代理人繼續問周清海：「你媽媽有同意否？」周清海竟回答：「同意。」可見周清海稱該房地為被告丁○○所有云云，亦為不實。 ⑺就丙○之證詞表示意見如下：丙○為鈞院93年度執字第7802號強制執行程序之債務人之一，本件訴訟結果對其有利害關係，再加上丙○為被告丁○○之一親等直系血親尊親屬，係得拒絕證言且得不令其具結之證人。此等原因，均足認丙○之證言顯有不實之虞，而不足採信。再本件94 年1月10日言詞辯論程序中，法官問丙○：「台中市○○ ○街6號房屋何人買？」丙○答：「被告丁○○。」惟法官再問：「跟何人買？資金來源？多少錢買的？」丙○卻答：「我只知道先買地，被告丁○○自己蓋的，蓋五樓。」明顯與前述證稱該建物為被告丁○○所購買不符，其證言不足憑採。 ⑻被告丁○○94年1月10日當庭之陳述，亦有與自己之主張互相矛盾之處，原告主張其以台中市○○○街房地、借票、現金予周清海共6,000萬元，惟當原告訴訟代理人問被告丁○○：「既然借6,000萬為何結算3,000萬？」被告丁○○答：「兄弟之情就只算3,000萬。」惟嗣後原告訴訟代理人再問：「為何不全部免除債務？」被告丁○○卻答：「進出繁雜，整理出來帳冊很多，實際金額3,000多萬，所以結算3,000萬，有些房地要給我，房價下降，降價也算我的，扣除損失剩下3,000多萬。」顯係自承其主張對周清海有6,000萬元債權云云為不實之主張，益見其主張對周清海3,000萬債權亦顯有不實之虞。 ⑼有關訴外人安邑工程有限公司於第一銀行北屯分行開設之帳號00000000000支票存款帳戶87年資金往來明細資料，謹表示意見如下： ①第一銀行北屯分行檢送鈞院之安邑工程有限公司00000000000支票存款帳戶資金往來明細中，雖有部分與被證七號第3、4頁所載支票號碼與金額相符，惟從該往來明細中，仍無從知悉該等支票所清償之債務為周清海個人之債務，從而，縱使該等支票均由執票人持以提示兌現，即無法證明丁○○有代表安邑工程有限公司借票予債務人周清海之事。 ②再安邑工程有限公司為依公司設立之法人，縱然係由被告丁○○一人出資設立，其人格與被告丁○○亦非同一，是以，安邑工程有限公司之對周清海之債權，與被告丁○○對周清海之債權，法律上乃不同之法律關係，不應等同視之。詎被告丁○○一再主張安邑工程公司為其一人所設立，故由安邑公司交付予周清海之資金，即屬自己借予周清海之資金云云，並據此以周清海債權人之地位參與本件分配。如其主張為真，則不啻承認其確有擅自挪用安邑工程有限公司款項之行為。 ③據上論述，第一銀行北屯分行檢送訴外人安邑工程有限公司支票存款帳戶之資金往來明細，並不足以證明丁○○有代表安邑工程有限公司借票予債務人周清海之事。被告丁○○主張其將安邑工程有限公司資金借予周清海云云，顯然為其未認識到此舉可能構成刑法背信罪嫌而為之不實陳述，不足憑採。 ⑽就合作金庫昌平分行94年6月10日合金昌平字第094002954號函檢送資料表示意見如下： ①被告丁○○主張其有將被證七號明細表所載之以台中第十一信用合作社（現已由合作金庫昌平分行概括承受）為付款人之支票34紙借給周清海，由周清海持以清償周清海對第三人所負債務云云。惟由合作金庫昌平分行合金昌平字第094002954號函檢送鈞院，有關被告丁○○於該行開設之帳號為000000 000000號帳戶，84年至89年支票存款交易明細表之資料觀之： Ⅰ該帳戶84年至89年間之票據交換記錄中，僅有其中20筆之「日期」與「金額」與被告丁○○被證七號主張之「日期」與「金額」相符（附表一第2、3、6、8、9、10、14、15、16、17、18、19、22、27、28、29、30、32、33、 34項，交易金額共4,120,797元），但無任何資料顯示該20筆交易之金額係作為清償周清海對第三人債務之用。 Ⅱ該帳戶84年11月6日200,000元之交易記錄（附表一第1項）之摘要欄記載為「轉帳」，除與被告丁○○主張（摘要欄應記載為「交換」）不相符外，並無任何資料顯示該交易金額係作為清償周清海對第三人債務之用。 Ⅲ該帳戶86年5月13日1,133,000元交易記錄（附表一第21項）之收付欄記載為「收」，摘要欄記載為「語轉」，與被告丁○○之主張（收付欄應記載為「付」，摘要欄應記載為「交換」），亦有天壤之別，而不能證明該交易金額係作為清償周清海對第三人債務之用。 Ⅳ至丁○○主張其餘之12筆借票（附表第4、5、7、11、12 、13、20、23、24、25、26、31項），該帳戶並無資料，亦足見被告丁○○主張周清海有向其借票云云，顯非真正。 Ⅴ再由該帳戶85年8月3日及87年3月3日之交易記錄觀之，周清海曾85年8月3日及87年3月3日分別將23萬元及70萬元跨行匯入該帳戶，足見縱認被告丁○○主張周清海借票20紙云云為真，因周清海業已清償93萬元，被證7號所列之金額（本利和8,789,425元）亦屬浮報。 ②據上所述，合作金庫昌平分行94年6月10日合金昌平字第 094002954號函檢送資料，無法證明被告丁○○有借票給債務人周清海，用以清償周清海對第三人債務之待證事實，顯見被告丁○○主張借票給周清海所取得之債權並非真正。 ⒌據上所述，被告子○○、被告甲○○、被告戊○○及被告丁○○分別主張其等對債務人周清海各有250萬元、850萬元、300萬元及3,000萬元之債權云云，均非事實，渠等據以取得執行名義之文件，係與債務人周清海通謀虛偽意思表示，欲詐害原告之債權所為，不得據以參與分配，應予剔除。是以分配表二所分配之債務人周清海之保險金5,035,754元，扣除執行費共378,572元後所餘之4,657,182 元，應按原告寶華銀行、羅惠如及林坤鐘之6筆債權比例（ 3,970,789：2,530,057：1,000：203,890：1,133,478: 1,000）分配予原告寶華銀行、羅惠如及林坤鐘，從而分配表一第8項寶華銀行之分配金額應予變更為2,358,696元（計算式：G3,970,789*4,657,182/(3,970,789+2,530,057+1, 530,057+1,00 0+203,890+ 1,133,478+1,000)〕=2, 358,696）。（六）爰為聲明：（1）鈞院93年度執字第7802號清償債務強制執行事件93年9月6日作成之分配表一第5項被告庚○○應受分配金額2,724,831元、第6項被告甲○○應受分配金額428,071元及第7項被告甲○○應受分配金額105元，應予剔除。同分配表第3項原告寶華商業銀行股份有限公司應受分配金額應增加為1,747,960元，第4項原告華僑商業銀行股份有限公司應受分配金額應增加為3,071,793元。（2）鈞院93年度執字第7802號清償債務強制執行事件93 年9月6日作成之分配表二第8項被告子○○應受分配金額 223,837元、第10項被告甲○○應受分配金額761,046元、第15項被告戊○○應受分配金額268,605元及第16項被告丁○○應受分配金額2,686,046元，應予剔除。同分配表第7項原告寶華商業銀行股份有限公司應受分配金額應增加為2,358,696元。參、被告庚○○、丁○○則以：（一）分配表異議之訴，乃係分配表有異議之債權人或債務人，對為反對陳述之債權人或債務人提起之訴，此觀之強制執行法第41條第一項之規定自明。同法第39條、第40條第一項、第40條之一並分別規定，債權人、債務人對分配表有異議之權，及對債權人或債務人之異議有為反對陳述之權。故債權人或債務人對分配聲明異議後，如未予他債權人、債務人表示意見之機會，或他債權人、債務人對於債權人或債務人之異議未為反對之陳述者，均無從提起分配表異議之訴，此最高法院88年台上596號判決著有明文。本件原告93年10月11日所呈聲明狀，以鈞院93年度執字第 7802號清償債務強制執行事件於93年9月6日再作成分配表撤銷原分配表，而為訴之變更，然查該次執行處僅於93年9月6日發文通知被告定於93年10月21日上午實行分配，既未檢附任何聲明異議狀，身為債權人之被告亦無任何反對陳述之機會，至今也尚未為「反對陳述」，依上開強制執行法第41條之規定，原告對未為反對陳述之被告提起分配表異議之訴，即顯無理由，應予以駁回。（二）本案分配表所繫執行案件之債務人為丙○、周清海，其中被告庚○○、丁○○與丙○係母子關係，與周清海及案外人林金城係兄弟姐妹之血親關係，茲因周清海於民國78 年起陸續經營承攬包括台中港客服中心、中台禪寺等建築板模工程，在中部地區小有規模，因生意需要亟需大筆資金週轉，故除了向包括被告在內親友調借金錢外，也因周清海從母姓，最得母親丙○之寵愛，遂央求母親丙○出面以其所有之土地向雲林崙背鄉農會貸款，並將貸款所得用來支付周清海公司之開銷，並陸續由母親丙○向女兒即被告庚○○借貸款項，及將原先由兒子丁○○出資購買而信託登記於丙○名下位於台中市○○區○○街六號之不動產設定抵押給原告寶華銀行借得新台幣1,000萬元，供周清海週轉，丙○並出面擔任連帶保證人向包括原告華僑銀行在內及其他親友陸續續借款，供周清海經營生意之用，繳息雖屬正常，但經營仍不順利，加上適逢九二一大地震，中部建築行業萎縮，景氣趺入谷底，債務人周清海經營陷入困境，財務發生困難，無法繼續經營，乃於民國89年6 月宣告倒閉，為求解決債務問題，丙○及周清海分別至債權人處協商解決之道，經與包括本案五位被告在內之債權人協議結算所欠款項，同時開立本票供債權人收執，約定二年後返還；此即本案被告所執據以聲請本票裁定為執行名義及債權之緣由，而原告二人既主張被告與債務人間有通謀虛偽偽造債權，其應就通謀虛偽之存在負舉證責任，否則不足採。（三）本案原告主張被告二人與債務人丙○、周清海間有通謀虛偽之情事云云，惟民法第87條第一項所謂通謀虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當；更不能因當事人間有特殊親誼即謂係通謀虛偽，此最高法院歷年判決均有闡述。又本件強制執行之標的，係訴外人林金城意外身故之保險理賠金，而執行債務人丙○、周清海係該保險之受益人，被告二人所據以參與分配之執行名義，係持有債務人於89年6月20日簽發之本票，所作成之本票裁定參與分配，被告二人之票據債權係成立於89年6月，成立之時，殊無可能事先預料訴外人林金城會於93年1月間意外身亡並預知債務人有保險理賠金可供分配，而與債務人間有通謀虛偽之意思表示合致以達虛設債權圖謀分配保險金之目的；且若真有通謀虛偽之意思，當初林金城之受益人僅須更改為他人即可達到使原告無法執行查扣保險金求償之目的，又何必指定為債務人丙○、周清海等人？況林金城之受益人係林金城所指定，也非被告或任何人可予以干涉，故被告二人與債務人間絕無通謀虛偽之情事，不能僅憑債務人與被告間親誼關係，即無端臆測雙方有通謀虛偽。（四）分配表一所列被告庚○○對債務人丙○債權部分： ⒈債務人丙○於88年5月向被告庚○○借款新台幣500萬元，丙○以其所有位於雲林崙背鄉土地設定抵押權給被告，有他項權利證明書可稽。又丙○自88年5月11日起陸續向被告庚○○借款計有新台幣419萬元，有被告匯入丙○崙背農會存摺紀錄可稽。另丙○歷年來向被告借款供周清海週轉使用，被告庚○○均提領現金交付，合計有新台幣1,958萬餘元，相關單據於89年6月結算時已歸還，不復留存，但仍有部分被告及配偶施朝宗提領現金交付債務人之交易紀錄可證。 ⒉綜上合計，債務人丙○共積欠被告庚○○2,900萬餘元，於89年6月雙方結算欠款時，折合為2,300萬元，由債務人丙○開立本票作為清償擔保，亦有本票乙紙可為證，此即為被告對債務人丙○參與分配債權之由來。原告雖主張於91年雲林地院執行時，被告庚○○僅以500萬元債權參與分配，事後卻暴漲至2,300萬元，顯不合理云云，惟查91 年雲林地院民事執行處係以被告對丙○有500萬元之抵押權，依強制執行法第34條第2項規定，依職權列為優先債權通知被告庚○○參與分配，並未要求被告以全部債權參與分配，被告當時實際債權雖有2,300萬元，因本身第二順位抵押權部分都分配不到任何金錢，當然不願繳納執行費用以全部金額參與分配，故並非當時被告債權僅有500 萬元抵押權部分，更無事後暴漲之說，原告之主張顯有誤會。 ⒊查被告庚○○於答辯一狀所呈被證二匯款資料，因手植筆誤，誤將89年8月3日至90年8月29日間共五筆合計23萬元之匯款，列入參與分配之債權，因該款項係供作債務人丙○之生活扶養費用，非原先所借貸給丙○之債權，爰予以剔除，惟雙方於89年6月結算之債權2,300萬元，仍不受影響。（五）分配表二被告丁○○對債務人周清海債權部分： ⒈債務人周清海為其生意周轉之用，向被告丁○○借款，由被告丁○○以其信託登記在丙○名下之座落於台中市○○○街6號之房屋，向原告寶華銀行（原名泛亞銀行）貸款 900萬元，該筆貸款轉借給債務人周清海，有款項撥入周清海帳戶存摺紀錄可稽，該房屋為被告所出資購買而信託於丙○名下，事後因無力償還銀行貸款本息而遭拍賣，此筆借款為周清海向被告丁○○所借，自應由債務人周清海償還。又85年4月借貸給債務人周清海100萬元，有周清海存摺之電匯紀錄可證。又周清海因經營板模工程等多項生意，自84年起陸續向被告調借支票，供周清海支付各項費用，均有往來票據可稽，謹提供周清海借用票據明細為證，共計周清海向被告調借票據即有12,350,925元，加計6 ％之利息約為160萬元，合計積欠13,950,925元。另債務人周清海陸續自79年起即向被告調借現金以供週轉之用，被告因念及手足之情，也陸續借給周清海37,502,500元，其中31,682,500元，有被告自銀行帳戶提領紀錄及明細表可證；另外582萬部分，也有記載於被告丁○○家庭帳冊中可稽。 ⒉以上合計債務人周清海積欠被告共計至少有6,145萬元，尚未計利息，因往來借貸繁雜，故雙方於89年6月結算時，由債務人周清海開立系爭面額本票3,000萬元，供作清償之總額及擔保，有本票為證，相對也由被告出具切結書歸還所有借據、票據等單據作為結算，當時現場也有被告所聘法律顧問張業照律師及助理在場協調及見證，可傳訊其等到庭作證，綜上，債務人周清海確有積欠被告丁○○3,000萬元之債務，被告參與分配均屬合法正當。 ⒊原告抗辯債務人所設定抵押權給原告銀行之遭拍賣不動產，非屬被告丁○○所信託，惟丙○為一雲林鄉下年老農婦，並無資力，若非被告丁○○出資，實無可能購買位於台中市之價值千萬元不動產，該不動產當時實際上也由被告丁○○全家居住之地，故依經驗法則判斷，該遭原告拍賣之不動產確為被告丁○○信託給丙○。退步言，縱認被告丁○○與丙○間之不動產信託關係難以證明存在，但丙○以名下之台中市○○○街之房屋，供作擔保向原告借貸900萬元供債務人周清海使用，此為原告不爭之事實，該抵押之不動產既遭原告拍賣求償而致喪失，則提供物保之丙○，依民法第879條規定即對實際借用人即債務人周清海有追索求償之權利，而丙○、丁○○、周清海三人也均同意，該求償權由丙○移轉給丁○○對債務人周清海求償，並已由證人周清海到庭審理時（鈞院94年2月3日審理筆錄第3頁末參照）作證屬實，故被告丁○○仍對債務人周清海有900萬元之債權存在。（六）證人丙○因已年邁又不識字，記憶隨時間、年齡或有衰退錯置之情形，此誠屬人情之常，若年邁不識字之鄉下老婦所為證詞，完全與被告相符毫無出入，反而勾串之嫌，故縱如原告所抗辯，丙○所述若干細節有所出入，然其作證所述其確有向被告庚○○借款多達2,000多萬元，以供周清海生意週轉之用，此基本事實並未有不同，仍不影響丙○證詞之正確性。另證人壬○○於94年9月8日至鈞院作證時，已證稱於九二一大地震後之隔年即大約89年6月，被告丁○○與債權人周清海已發生債務糾紛而有爭執，丁○○曾至其父親即張業照律師事務所諮詢，嗣後曾陪同其父親張業照律師前往被告丁○○位於台中市○○街住處協調糾紛等語，並目睹被告及周清海均在場，由張業照律師協調結算解決債務，雖其事後係在門口等待張業照，並未親聞被告與周清海究竟以多少金額結算債務，惟確實證稱其父親即在場之張業照律師有告知周清海有簽發一張本票，金額數千萬元以擔保日後還款云云，而證人壬○○與兩素無恩怨及利害關係，所為證言自較可信，如此足證：被告丁○○對債務人周清海確有大筆債權存在，並曾於89年6 月發生爭執，否則不須委請張業照律師前去協調見證。當時雙方確有結算，也有開立本票之事實，且該本票是於89年6月才簽發，票據行為均在本件執行扣押之分配款項（訴外人林金城意外身亡保險金）發生之前，足證被告並未圖謀分配保險金，而與債務人周清海通謀虛偽之情事。（七）就原告所聲請函調丁○○位於合作金庫昌平分行（原台中第十一信用合作社）及第一銀行北屯分行兩家銀行之帳戶內支票往來明細表，與被告丁○○所提周清海借用支票明細表相比對，除少數支票兌現日或有變動一、二日外，其餘票號、金額均相符。至於日期稍有出入或因被告記憶錯誤，或因持票人兌現日期不同所致，既已兌現，不影響被告主張之事實存在；另原告於準備六狀中主張有若干票據明細摘要所載並非「交換」，摘要名目不符故不能證明被告之主張云云；被告坐主張確有借票給債務人周清海使用，銀行票據明細表中摘要欄之記載，與被告及所主張之事實無涉；且摘要欄記載屬銀行權責，持票人或以票據交換或以票據提領現金或予以兌現轉帳，不一而足，非必限於原告所主張之「交換」，摘要欄記載之不同，不足否定票據存在及兌現之事實。綜上第一銀行及合作金庫之票據明細表，足以證明被證七之債務人周清海所向被告借用支票之明細，係屬正確，被告丁○○對周清海確有如被證七明細表所載之債權存在（新台幣13,950,925元）。（八）原告主張被告丁○○所提有若干借票無資料，此除了係原告核對之錯誤疏未注意外，其餘因被告當初係憑記憶回想當初借票狀況，難免有所疏漏錯誤（詳如附表，被告手寫修正之處），就此附表所列十一張無資料部分原告不爭執，蓋正因被告與債務人周清海債務異常繁雜，始須雙方結算，雙方既已結算清楚，已扣除已清償或錯誤之處，所得之金額始折算為新台幣三千萬元，被告並無虛偽假造債權之情事，且衡諸經驗法則，被告若與債務人通謀虛偽虛設債權，當互相謀串，精心策畫，籌謀各項完備之憑證以全部債權陳報，也不可能存在疏略錯誤及以部分結算後之折讓金額來聲請分配，此反足以證明被告與債務人周清海並無通謀虛偽之情事。（九）原告主張被告所借票給債務人周清海之帳戶中，有周清海之匯入清償之紀錄云云，此被告不否認周清海確曾經清償此部分之金額，但此正足以證明被告確有借貸或借票給周清海，否則周清海何必清償？周清海向被告所借之票據數量龐大且多連號，實因周清海為求周轉生意之用，無奈向被告借用，其實際用途，借用人周清海始知悉，是否用以清償其對第三人之債務，與被告本人之債權無涉。至於該清償之金額（93萬元）是否導因借票或其他借貸行為，已不可考，如前述該金額已於結算時扣除，結算後之金額3,000萬元仍屬正確等語資為抗辯。（十）聲明：原告之訴駁回。肆、被告戊○○則以：（一）被告戊○○對債務人周清海300萬元債權為二次借款總額，各於86年3月6日、87年3月30日，並提出匯款單二紙為證，由86年3月6日之匯款單，可知委由被告戊○○岳母寅○○將款項50萬元匯給周清海，87年3月30日匯款單可證被告戊○○本人確實有將2,432,500元匯予周清海，此皆能證明交付款項予周清海之事實。加計利息到89年6月20 日為568,400元（年息6%），總計金額為3,500,900元。（二）被告戊○○對周清海債權總計金額雖為3,500,900 元，然周清海所經營之公司因故於89年間因故倒閉，為處理債務雙方於89年6月協商以300萬元為債權總額，由債務人周清海於89年間簽發300萬元本票交予被告戊○○，約定於2年後還款，惟到期後並未兌現。被告戊○○現職服務於衛生署立苗栗醫院婦產科主治醫師，將多年積蓄存款所得借予周清海；周清海自91年元月起每月分期將一萬元匯還，此有土地銀行苗栗分行存摺影本為證。93年初，周清海之胞弟林金城不幸意外身亡，周清海於事後告知其將可獲得部分其弟身故的保險理賠金後，再償還部分債款。詎93年3 月間周清海告知理賠金已為法院查封，基於維護自身權益，乃向法院聲請本票裁定參與分配等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。伍、被告甲○○則以：（一）被告甲○○對債務人丙○有400萬元之債權，業由丙○提供其所有雲林縣崙背鄉○○段16地號之土地設定第二順位最高限額抵押權為擔保，雖他項權利證明書上所載之權利人為吳國樑（被告甲○○之子），然吳國樑長期於大陸經商，該等金額實際上並非由吳國樑借予丙○，而係被告甲○○借予丙○，被告甲○○與丙○間確有400萬元之消費借貸關係。為證明債權之需要，吳國樑由大陸出具債權證明書，確切證明實際出借款項給丙○者為甲○○。對丙○400萬元債權，就如原告所質疑非甲○○所有，惟依民法債權篇規定，吳國樑也有權利聲請參與分配，父子關係的債權，吳國樑可以委任其父甲○○代理參與分配，也是符合情理法之規定，故被告否認原告所指本債權有通謀虛偽意思表示之存在。（二）被告甲○○對債務人周清海有850萬元之債權，被告甲○ ○借予債務人周清海之款項自83年起為長期多次借貸總額約2,000萬元，惟匯款單因九二一大地震資料毀損僅餘九張，除86年12月1日被告甲○○確有將15萬元匯予債務人周清海外，委由訴外人乙○○（被告甲○○之女）與訴外人寅○○（被告甲○○之配偶）亦有代伊將款項匯予周清海，以及伊有將款項匯予安邑工程有限公司之事實，均能證明伊借款予債務人周清海確為事實，而周清海所經營之公司因故於89年間因故倒閉，為處理債務於89年6月雙方協商以850萬元為債權總額，由周清海於89年間簽發850萬元本票交予被告甲○○，約定於2年後還款，惟到期後並未兌現，詎93年3月間周清海告知理賠金已為法院查封，伊基於維護自身權益，乃向法院聲請本票裁定參與分配。（三）被告甲○○出借給周清海之金錢均是甲○○將其所有的房地產向土地銀行抵押借款總計30,600,000元中撥款借給周清海，有土地及設定抵押權資料可以證明。（四）被告甲○○向銀行抵押借款，借給周清海之債權均由銀行匯款出去，有銀行匯款單為證，除由甲○○親自去銀行辦理匯款手續外，偶而因自己工作忙而委任配偶寅○○及女兒乙○○代替被告甲○○代辦匯款手續，也均有銀行匯款單可證實。（五）被告甲○○匯款給安邑工程有限公司，因該公司也有欠債於被告，故此筆匯款純屬筆誤，應予扣除等語資為抗辯。（六）聲明：原告之訴駁回。陸、被告子○○則以：（一）被告子○○對周清海250萬元債權發生日期遠早於此次參與分配日期，且為長期多次借貸所累積總額，自86年1月起至88年6月止，周清海因經營板模工程公司需資金投入，陸續多次向被告子○○借款，總計借2,990,623元，周清海向被告子○○借款均有銀行匯款單據為憑，其中匯款人除被告子○○外，另匯款人陳一之與陳曾綉月為被告子○○之胞弟及母親。匯款單中由陳曾綉月匯入己○○於大眾商業銀行台中分行（帳號0lll0l0210 00）部分，由於己○○係當時周清海工程公司之合夥人，該帳戶存摺、印章均由周清海持有使用。而周清海所經營之公司於89年間因故倒閉，為處理債務，周清海先籌措50萬元返還部分借款，其餘借款250萬元，同意由周清海另開立本票為據。周清海於89年6月20日開立之250萬元本票，於91年6月20 日到期後並未兌現，由於此期間周清海仍經常主動與被告連絡，並未因欠債而避不見面，而且多次將一萬元、二萬元不等金額匯還被告子○○本人以資補償，基於周清海展現良好還債誠意，才未予強硬催討及裁定該本票。93年初，周清海之胞弟林金城不幸意外身亡，周清海於事後告知其將可獲得部分其弟身故的保險理賠金後，再償還部分債款。詎93年3月間周清海再告知理賠金已為法院查封，基於維護自身權益，乃向法院請求裁定周清海所立本票，並聲請參與此一債權分配。（二）原告指稱被告子○○所呈之銀行匯款單據中，由訴外人陳一之（被告子○○胞弟）匯款予債務人周清海部分，以及訴外人陳曾綉月（被告子○○母親）匯款予己○○部分，均不能證明被告子○○有將借款予周清海之事實，特補充提出被告子○○於安泰商業銀行豐原分行之綜合存款存摺內容說明。存摺中四至六頁即有周清海與己○○二人多筆的匯款往來記錄，原告所指被告子○○與己○○及周清海閭並無實質資金往來之訴顯然不符。另原告否認訴外人己○○與周清海之股東關係，匯款單中由陳曾綉月及陳一之匯款部分，兩人一是被告子○○母親，一是被告子○○親胞弟，而且三人至今同住一宅，被告子○○因上班不便親自匯款時，委由母親、弟弟代理自屬常倩，原告要求被告子○○提出當時委託事實，反而顯違常情，被告子○○與周清海之債權多年無法取回，除無需如原告所指與其通謀虛偽外，被告子○○所陳證物資料均為銀行正武通匯單據及存摺往來記錄，原告所訴多屬臆測，更無舉證以實其說等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。柒、不爭執之事項：一、本件原告寶華銀行以第三人丙○及周清海為債務人，原告華僑銀行以丙○為債務人，向本院對丙○及周清海對第三人三商美邦人壽保險股份有限公司之保險金債權聲請強制執行，經本院執行處以93年度執字第7802號、93年執字第8159號事件受理；因有他債權人聲明參與分配，經本院於93年8月5日作成分配表，並定於93年9月10日實行分配；原告華僑銀行於93年8月18日以被告庚○○、甲○○之債權存在為由具狀聲明異議；原告寶華銀行於93年8月30日以被告子○○、丁 ○○、甲○○、戊○○、庚○○之債權不存在為由具狀聲明異議；本院執行處以原告華僑銀行、寶華銀行聲明異議為實體法律關係之爭執，分別通知原告提起分配表異議之訴；另被告甲○○於93年9月2日具狀以其在分配表二之債權金額有誤聲明異議，經本院執行處於93年9月6日更正分配表，並再定於93年10月21日實行分配，此經本院調閱本院執行處93執字第7802號卷、93年執字第8159號卷核閱無訛。二、被告庚○○以台灣板橋地方法院93年票字第2341號本票裁定、被告丁○○以台灣台中地方法院93年票字第4766號本票裁定、被告甲○○以台灣雲林地方法院93年度促字第3263號支付命令、台灣南投地方法院93年度票字第279號、被告戊○ ○以台灣南投地方法院93年度票字第278號本票裁定、被告子○○以台灣台中地方法院93年度票字第4811號本票裁定為執行名義參與分配，亦經本院調閱上開執行卷宗核閱無訛。三、本院執行處93年執字第7802號執行事件，係就丙○與周清海因丙○之子林金城保險金為強制執行，丙○得執行之保險金為5,035,753元，周清海得執行之保險金為5,035,754元，丙○部分列為分配表一（下稱分配表一），周清海部分列為分配表二（下稱分配表二），有本院執行處執行金額計算書分配表在卷可憑。捌、得心證之理由：甲、程序方面：按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」、「執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。」、「依前條第一項更正之分配表，應送達於未到場之債務人及有利害關係之他債權人。前項債務人及債權人於受送達後三日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。其有反對陳述者，應通知聲明異議人」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸起訴，執行法院應依該確定判決實行分配」強制執行法第39、40、40之1、41條分別訂有明文；按原告之訴因訴訟程序瑕疵，致遭裁定駁回者，既不生既判力，原告仍得於補正瑕疵後，復行提起同一之訴，亦將導致被告再一次訟累；而強制執行法第40條第1項規範意旨，係在提供聲明異議人以外之債權人或債務人對於聲明異議有一表達意見之機會，以釐清其真意。故債權人或債務人就聲明異議可為之反對陳述，應不限於執行程序或向執行法院始可為之，即於起訴後，亦無妨向民事審判法院為之，亦可保障被告訴訟上利益。本件被告庚○○、甲○○、子○○、戊○○、丁○○於本件審理中均對原告之主張爭執，應認已向法院表示反對原告在執行法院之聲明異議，揆諸上開說明，應認原告已補正上開執行程序上之瑕疵，原告之起訴合法。原告主張被告未經渠等反對陳述，原告起訴不合法云云，即不可採。乙、實體上：依二造之主張陳述，本件之爭點厥為被告庚○○、甲○○對於丙○是否有債權存在？被告丁○○、甲○○、戊○○、子○○對於周清海是否有債權存在？按強制執行法第41條之分配表異議之訴屬形成之訴，訴訟標的為異議權，若原告係以被告參與分配之債權不存在為異議權之理由，本質上即寓含有消極確認債權不存在訴訟之性質，則參與分配之債權存否乃判斷異議權有無之前提，亦即須先審理該債權存否後才就異議權加以判斷，於確認該有爭議之債權不存在後，始為剔除該債權於分配表外之形成判決，是依舉證責任分配法則，應由主張該債權存在之被告負舉證之責。茲分別判斷說明如下：一、被告庚○○部分：被告庚○○辯稱丙○於88年5月向其借款500萬元，丙○以其所有位於雲林崙背鄉土地設定抵押權給伊，有他項權利證明書可稽。又丙○自88年5月11日起陸續向其借款計有419萬元，有其匯入丙○崙背農會存摺紀錄可稽。另丙○歷年來向被告借款供周清海週轉使用，其均提領現金交付，合計有1,958萬餘元，丙○共積欠2,900萬餘元，於89年6月雙方結算欠款時，折合為2,300萬元云云；經核，被告庚○○自88年5月11 日起匯款合計419萬元予丙○部分，業據被告庚○○提出丙○雲林縣崙背鄉農會活期儲蓄存款存摺為憑（見本院卷一第169頁至第173頁），此部份金額因有上揭證據資料可參，應可信為真實；原告雖指稱被告庚○○與丙○到庭所證前後不一云云；惟被告庚○○既已提出上開存摺單據，自應認此部份借款為真，從而被告庚○○就419萬元本金債權額參與對丙○財產強制執行之分配，為有理由，應予准許。至於被告庚○○辯稱丙○於88年5月間另其借款500萬元云云，惟被告庚○○僅提出他項權利證明書（被證1，本院卷第168頁），並無提出其他債權憑證，而他項權利證明書，僅足證明有抵押權之設定，尚難認定為有借款500萬元之交付，是此部份被告所辯，尚難採信；另被告庚○○辯稱以現金提領1, 958萬餘元予丙○部分，被告庚○○提出誠泰銀行西園分行庚○○活期儲蓄存款存摺影本、陳朝宗臺灣銀行存摺影本、家庭帳冊影本為憑，惟上開存摺僅足證明被告庚○○有提領現金之事實，至提領後是否交付丙○，即不能證明，且被告表列明細表與存摺所載之金額亦不相符；而家庭帳冊為被告庚○○私人製作之文書，亦無法證明被告庚○○確有交付金錢予丙○之事實，雖證人丙○到庭證稱，被告庚○○向其借了2千多萬元，惟被告與丙○有母女關係，業據渠等供述在卷，所為證詞恐有偏頗之虞，本院爰佐以匯款單據為憑證。是依被告庚○○所提之證據，僅足證明被告庚○○對丙○有419萬元及其利息之債權存在，其餘18,810,000元及其利息部分尚屬不能證明，應予剔除，不得參與對丙○強制執行財產之分配。另原告聲請向財政部函查被告庚○○及丙○財產及所得課稅資料一節，因本院所為被告庚○○債權存在之認定，已輔以匯款存摺單據，認原告聲請調查部分，已無必要，附此敘明。二、被告丁○○部分：（一）被告丁○○辯稱其對周清海有下列債權，茲分別論斷如下：（1）被告丁○○辯稱其以信託登記在丙○名下座落於台中市○○○街6號之房屋，向原告寶華銀行貸款900萬元，該房屋為被告所出資購買而信託於丙○名下，事後因無力償還銀行貸款本息而遭拍賣，此筆借款為周清海向被告丁○○所借，自應由債務人周清海償還。原告指稱上開不動產設定抵押權之相關文件均無丁○○之簽名，不能認係信託登記等語。經查，經本院傳訊證人丙○證稱：（「問：台中市○○○街6號房屋何人買？」，答：「丁○○」，問：「跟何人買？資金來源？多少錢買的？」；答：「我只知道先買地，丁○○自己蓋的，蓋五樓」；問：「為何登記你的名字？」，答：「孝順我，只是用我的名義，不是要給我」；問「任何職？」，答：「做工。跟我兒子作板模，水泥、搬磚」）等語（見本院卷第260、第261頁）。證人丁○○證稱：（問：「遼陽街房子你出錢？資金來源？」，答：「是，71年我退伍後我作建築景氣很好，我先買地後建築」；問：「為何登記你媽媽名下？」，答；「讓我母親高興」，問；「台中市房屋拍賣損失如何處理？」，答；「我本來住那裡，被趕出來，這損失由我向周清海追討」；問：「台中房屋向何人購買，資金來源？」，答；「當時土地一坪約6萬，隔壁鄰居介紹買的，共花了200萬左右買土地，後來隔幾年才建的，自己陸陸續續一部份一部份發包出去蓋的」等語（見本院卷第第263、265、266 頁），本院審酌二者供述大致相符，且斟酌渠等之職業經歷，及被告丁○○可以供述房地購買及興建之經過，應認被告丁○○主張座落於台中市○○○街6號之房地係其信託登記於丙○名下應可採信。而以上開房地向原告寶華銀行之前身泛亞銀行借貸款項900 萬元，係匯入周清海之帳戶內，亦據被告丁○○提出周清海泛亞商業銀行存摺影本為憑（被證5號，本院卷第180頁），是被告丁○○主張對周清海有900萬元存在，應堪採信。（2）被告丁○○另辯稱85年4月借貸給周清海100萬元，業據提出周清海第一商業銀行存摺之電匯紀錄為憑（被證6號，本院卷第181頁），該匯款係由被告丁○○之配偶陳雪香匯予周清海，亦有匯款單可憑（被證11）。而陳雪香為被告丁○○之配偶，亦有戶籍謄本可憑。此部分被告丁○○之主張堪可採信。（3）被告丁○○復辯稱周清海自84年起陸續向被告調借支票，供周清海支付各項費用，共計周清海向被告丁○○調借票據有12,350,925元，加計6％之利息約為160萬元，合計積欠13,950,925元。經核，依被告丁○○所提出使用支票明細表（被證7，本院卷第182、183頁），係其自行製作之私文書，尚無法據此認定明細表所列之支票係交由周清海兌現使用，而經本院調閱第一銀行北屯分行安邑工程公司支票存款往來明細表（見本院卷第135頁至140頁）、合作金庫昌平分行（台中第11信用合作社於90年9月由合作金庫概括承受）丁○○支票存款交易明細表（見本院卷第 141頁及外放證物），亦無從認定系爭支票帳戶內之支票係由周清海提示兌現，及其支票帳戶內之資金為被告丁○○所支付，是被告丁○○所辯此部份對周清海有13,950, 925元之債權即難以認定。（4）被告丁○○復辯稱周清海陸續自79年起即向被告調借現金以供週轉之用，其陸續借給周清海37,502,500元，其中 31,682,500元，有被告自銀行帳戶提領紀錄及明細表可證；另外582萬部分，有記載於被告丁○○家庭帳冊中云云。經核，被告丁○○及其妻子陳雪香個人自79年起陸續提領現金21,710,000元（計算式：丁○○郵局台中35支帳戶1,620,000元＋丁○○台中第11信用合作社帳戶16,890, 000元＋陳雪香台中第11信用合作社帳戶3,200,000元＝ 21,710,000）部分，業據被告丁○○提出其本人及妻子陳雪香之郵政存簿儲金儲金簿存摺、台中第11信用合作社活期儲蓄存款為憑（見被證8號），亦足認被告丁○○確有資力借貸金錢予周清海，被告丁○○既已提出上開存摺單據，自應認此部份借款為真。至被告丁○○提出於安邑工程有限公司、弘志工程行、宇頡工程公司帳戶內提領9,972,500元現金部分，雖被告丁○○、陳雪香為安邑工程有限公司、弘志工程行、宇頡工程公司之負責人，惟個人與公司仍為不同之權利主體，縱有款項自安邑工程有限公司、弘志工程行、宇頡工程公司提領款項借予周清海，然此僅能視為安邑工程有限公司、弘志工程行、宇頡工程公司借予周清海，非被告丁○○借予周清海。另被告丁○○所提出被證9號家庭帳冊，亦僅為被告丁○○家庭製作之私文書，上開家庭帳冊尚難直接證明有金錢提領之事實，爰不予認定此部份被告丁○○確有借款予周清海。（二）小計，縱上所述，被告丁○○及其妻子陳雪香提領現金 21,710,000元借予周清海部分，及85年4月18日匯款100萬元部分，及主張信託登記於丙○名下房屋貸款借貸予周清海900萬元部分，為可採信，合計被告丁○○對周清海之債權已超逾3000萬元，從而被告丁○○主張對周清海有債權額3000萬元參與對周清海財產強制執行之分配，為有理由，應予准許。至原告申請函查被告丁○○之財產及所得課稅資料欲證明被告丁○○有無資金可借予周清海，因被告丁○○業提出存摺及匯款單據為憑，原告此部份聲請，核無必要，附此敘明。三、被告甲○○部分：（一）分配表一對丙○400萬元債權部分：被告甲○○辯稱對丙○有400萬元之債權，於86年3月間，業由丙○提供其所有雲林縣崙背鄉○○段16地號之土地設定第二順位最高限額抵押權為擔保，並聲請參與分配，雖他項權利證明書上所載之權利人為吳國樑，然吳國樑長期於大陸經商，該等金額實際上並非由吳國樑借予丙○，而係被告甲○○借予丙○等語，並提出台灣雲林地院通知、他項權利證明書、戶口名簿（見本院卷一第151至153 頁）及借據（見本院卷二第109頁）為憑。經核，被告甲○ ○所提之借據，明載丙○向甲○○借款400萬元，而被告甲○○於台灣雲林地方法院91年執字第5788號強制執行時，曾於92年4月21日具狀聲明參與分配，亦曾提出上開借據行使權利，經本院核對留存於上開卷宗內之借據影本無訛；又依被告所提之他項權利證明書確係於86年3月間即已設定，丙○若無借款，當無無端設定抵押權予被告甲○○其子之理；是被告甲○○辯稱丙○向其借款400萬元部分，尚可採信。至原告質疑登記抵押權人為吳國樑，該借款債權不為抵押權效力所及云云，惟本件被告甲○○就 400萬元部分係以普通債權參與分配，並非行使抵押權，且其並未受償，核不影響被告甲○○本件參與分配之權利。（二）分配表一程序費用1000元部分：經查，被告甲○○係持台灣雲林地方法院93年促字第3263號確定支付命令參與分配，其支付命令內並載明丙○應賠償督促程序費用1000元，本院執行處將之列入分配，並無違誤。被告甲○○就此程序費用1000元參與分配，應有理由。（三）分配表二對周清海850萬元債權部分：被告甲○○辯稱其對周清海有850萬元之債權，於86年12月1日有將15萬元匯予周清海外，並委由其女乙○○及配偶寅○○代伊將款項匯予周清海等語；經核，被告甲○○本人及由其女兒乙○○及配偶寅○○匯款與周清海，及持有周清海所簽發之支票三紙合計金額10,357,500元，業據被告甲○○提出匯款單10紙及支票及退票理由單三紙為憑（見本院卷一第155 至163頁），堪信為真實；乙○○、寅○○分別為被告甲 ○○之女兒及配偶，亦據被告提出戶口名簿影本為憑（見本院卷一第153頁），證人寅○○到庭證稱是由其先生甲 ○○叫伊去匯錢等語（見本院卷一第284頁）；證人乙○ ○到庭證稱伊匯的錢是伊父親甲○○的等語（見本院卷一第284頁）；被告甲○○與其配偶、女兒係同住一處，故其辯稱其委由女兒、配偶代為匯款，尚與常情無違，應可採信；復檢視其等匯款之時間均在85年至87年間，應認非虛偽匯款。而被告甲○○辯稱其出借予周清海之金錢係將其所有房地產向土地銀行抵押借款總計3060萬元而來，亦據其提出建物登記簿謄本及土地登記簿謄本為憑（見本院卷二第110至117頁），原告聲請函查被告甲○○之財產及所得課稅資料亦無必要；被告甲○○所提出之匯款單據超逾850萬元，則被告甲○○辯稱對周清海有850萬元之債權，應屬可採。原告雖指稱被告甲○○所提之單據不能證明匯款及交付支票之原因為消費借貸云云；惟被告甲○○既已提出上開債權憑據，自應認此部份借款為真，從而被告甲○○就850 萬元債權額參與對周清海財產強制執行之分配，為有理由，應予准許。四、被告戊○○部分：被告戊○○辯稱其對周清海300萬元債權為二次借款總額，於86年3月6日委由其岳母寅○○將款項50萬元匯給周清海，於87年3月30日由其本人將2,432,500元匯予周清海，業據其提出匯款單據為憑；經核，寅○○為被告戊○○之岳母，有被告戊○○所提出戶口名簿在卷可憑（本院卷一第142頁），證人寅○○到庭證稱（93年10月11日的匯款委託書）是戊○○的錢等語（見本院卷一第284頁）；且被告戊○○與其岳母係設於同一戶籍內，是被告戊○○辯稱委由其岳母代為匯款，尚與常情無違，應屬可採；而被告戊○○匯款予周清海之金額總計已達2,932,500元，被告戊○○主張加計利息已超過300萬元，被告戊○○辯稱其與周清海雙方結算債權額為300萬元，應屬可採，至原告指稱被告戊○○與周清海通謀虛偽云云，尚不可採；惟被告戊○○自認周清海自91年1月起每月償還1萬元，經核，依被告戊○○所提出之客戶歷史交易明細查詢，周清海自91年1月至92年11月共償還22萬元（見本院卷二第126頁至第133頁），依法應先抵充利息，是分配表二被告戊○○原得參與分配之利息總額362,466元，應扣除22萬元後為142,466元，從而被告戊○○就300萬元本金債權額參與對周清海財產強制執行之分配，為有理由，應予准許。就利息債權超過142,466元參與分配部分，應予剔除。五、被告子○○部分：被告子○○辯稱自86年1月起至88年6月止，周清海陸續多次向其借款，總計借2,990,623元，分別由其本人匯款或委由胞弟陳一之及母親陳曾綉月匯款；由陳曾綉月匯入己○○於大眾商業銀行台中分行部分，因己○○係當時周清海工程公司之合夥人，該帳戶存摺、印章均由周清海持有使用，由周清海指示匯入該帳戶，周清海於89年間因故倒閉，為處理債務，周清海先籌措50萬元返還部分借款等語。經核，被告子○○及其妻子陳曾綉月、弟弟陳一之自86年1月間起分別匯款予周清海及己○○合計2,990,623元，業據被告子○○提出匯款委託書影本6紙及己○○大眾銀行台中分行活期儲蓄存款存摺影本為憑（見本院卷一第127至130頁）。陳一之、陳曾綉月為被告子○○之胞弟及母親，有被告子○○所提戶口名簿可稽（本院卷二第86、87頁）；又證人周清海證稱：伊自86年87年間開始向子○○借款，大部分都是子○○匯款給伊，匯到伊本人跟伊指定之己○○帳戶，己○○有把印章存摺借伊用，陳曾月及陳一之應為子○○家人，伊借款係向子○○借的等語（見本院卷二第4頁）；依上各情，被告子 ○○辯稱委由其配偶及弟弟匯款予周清海應可採信。又自84年至89年間被告子○○於豐原市信用合作社總社之存款餘額，期間曾有多筆餘額達300萬元以上之紀錄，業據被告子○ ○提出上開活期儲蓄存款存摺影本為憑（本院卷二第88頁至96頁），是原告聲請函查國稅局有關被告子○○之財產及所得課稅資料，核無必要。從而被告子○○就250萬元本金債權額參與對周清海財產強制執行之分配，為有理由，應予准許。六、綜上所述，被告庚○○就419萬元本金債權及其利息參與對丙○財產強制執行之分配，為有理由。就本金債權超過419 萬元及其利息部分，為無理由，應予剔除。被告丁○○就本金債權3000萬元參與對周清海財產強制執行之分配，為有理由。被告甲○○就本金債權400萬元參與對丙○財產強制執行之分配，應有理由。被告甲○○就程序費用1000元對丙○財產參與分配，為有理由。被告甲○○就本金債權850萬元參與對周清海財產強制執行之分配，為有理由。被告戊○○就300萬元本金債權額參與對周清海財產強制執行之分配，為有理由。就利息債權超過142,466元部分，應予剔除。被告子○○就250萬元本金債權額參與對周清海財產強制執行之分配，為有理由。七、末按分配表異議之訴全部或一部有理時，應判決更正原分配表，且於債權人為原告提起者，僅有相對效力，蓋分配表異議之訴，係相對解決原告與被告間分配金額之爭議，故判決效力僅有相對效力，及於原告及被告，不及於其他債權人。經查，本件被告庚○○就本金債權超過419萬元及其利息部分，為無理由，應予剔除。被告戊○○就利息債權超過142,466元部分，應予剔除，已如前述，原告就此部分之主張為有理由，應予准許；超過此部份之主張，即無理由，應予駁回。又原告主張並非全部有理由，已如前述，且分配表二另有債權人羅惠如、林坤鐘等人，原告主張分配表一第3項原告寶華銀行應受分配金額應增加為1,747,960元，第4項原告華僑應受分配金額應增加為3,071,793元。分配表二第8項原告寶華銀行應受分配金額應增加為2,358,696元，自不應准許，應由本院執行處依職權再行核算。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，本院認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。九、據上論結：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項後段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　95　　年　　1 　　月　　20　　日民事第二庭法　官　吳淑惠以上正本係照原本作成。如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中　　華　　民　　國　　95　　年　　1 　　月　　23　　日書記官蔡凱如

臺灣臺北地方法院93年度訴字第3972號

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