臺灣臺北地方法院93年度訴字第4532號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　93年度訴字第4532號

原告

戊○○

訴訟代理人

陳志勇律師

複代理人

莊志成律師

被告

乙○○

被告

丙○○

共同訴訟代理人

舒正平律師

複代理人

余梅涓律師

被告

甲○○

上列當事人間請求返還借款事件，本院於中華民國九十四年十一月二十四日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

原告主張：被告甲○○於民國八十一年十月二十二日，經由原告女兒丁○○（原名：張淑華）之介紹，向原告借款新臺幣（下同）一百萬元，約定利息為月息二分半，清償期為八十二年十月五日，逾期清償按每萬元每日三十元計算違約金，同時由被告與原告簽訂抵押權設定契約書，約定被告乙○○、丙○○自簽約日起至八十五年一月二十一日止，就被告甲○○積欠原告債務，在一百八十萬元限額內，與被告甲○○負連帶清償責任，並將被告乙○○所有坐落台北縣永和市○○段三一九地號土地及同段一四八一建號建物設定最高限額一百八十萬元之第二順位抵押權予原告，存續期間自借款日起至八十五年十月二十一日止。嗣被告甲○○於上開期間陸續向原告借款，金額合計共三百零七萬八千元，約定利息、違約金均同前所述，被告甲○○並簽發如附表所示面額共一百八十萬元之票據四紙予原告收執。詎被告甲○○未依約清償上開借款，原告爰依民法第四百七十八條及連帶保證之規定，僅先請求被告連帶給付如附表所示，於八十三年四月十八日以前已到期之一百八十萬元借款。另系爭抵押權設定時，被告甲○○持被告乙○○出具之委託書，且被告乙○○交付土地、建物所有權狀、印鑑證明書、印鑑章、委託書予被告甲○○，若認為被告乙○○未授權被告甲○○，惟依上開登記資料自足使原告誤認被告乙○○已授與被告甲○○代理權，被告乙○○依民法第一百六十九條規定應負表見代理之授權人責任等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告一百八十萬元，及自準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自八十三年四月十九日起至清償日止，按每萬元每日三十元計算之違約金。㈡願供擔保，請准宣告假執行。

被告甲○○則以：被告甲○○固曾收受丁○○交付之前開款項，並於現金保管條上簽名，惟上開借款乃向丁○○所借貸，該借款之貸與人並非原告，原告自不得請求被告甲○○清償借款。至該借款以被告乙○○所有系爭不動產設定前開抵押權予原告，乃被告甲○○盜用被告乙○○之所有權狀、印鑑章等資料，協同被告丙○○至丁○○處，出具一份被告乙○○之委託書所設定，被告乙○○自不必負擔連帶保證責任。又被告甲○○與原告間縱使有消費借貸關係存在，惟原告主張之違約金為每萬元每日三十元，實屬過高，應予酌減云云，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。

被告乙○○、丙○○則以：被告丙○○固與被告甲○○於八十一年十月二十二日，在系爭抵押權設定契約書上之連帶債務人欄簽名、蓋章，並以被告乙○○所有系爭不動產設定系爭抵押權予原告，惟被告甲○○乃被告乙○○、丙○○之養子，竟因借款必須提供擔保，竊取被告乙○○之所有權狀及印鑑章，盜蓋被告乙○○之印文於抵押權設定契約書之連帶債務人欄上，是被告乙○○自無庸負擔連帶保證人之責任。至被告丙○○乃遭被告甲○○之矇騙，始於系爭抵押權設定契約書上簽名、蓋章，被告丙○○不解連帶保證之意義，亦不必負擔連帶保證人之責任。另原告主張其與被告甲○○間有消費借貸關係存在，被告乙○○、丙○○否認之，原告應舉證證明。又被告甲○○與原告間縱使有消費借貸關係存在，原告主張之違約金為每萬元每日三十元，實屬過高，確應予酌減云云，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，願預供擔保，請准宣告免為假執行。

兩造不爭執之事實：

㈠被告甲○○為被告乙○○、丙○○之養子，被告乙○○所有系爭不動產於八十一年十月二十二日，以原告為權利人，被告乙○○為義務人兼連帶債務人，被告甲○○、丙○○為連帶債務人，設定最高限額一百八十萬元之第二順位抵押權予原告，存續期間自簽約日起至八十五年十月二十一日止，並記載違約金為每萬元每日三十元計算，經向台北縣永和地政事務所辦理登記在案，為兩造所不爭執，有戶籍謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書在卷可稽。

㈡被告甲○○自八十二年十二月十八日起至八十四年二月二十八日止，在十二紙現金保管條上簽名，曾收受丁○○交付之三百零七萬八千元，且如附表票據所示之一百八十萬元借款，於八十三年三月十九日以前即已到期，為原告與被告甲○○所不爭執，有現金保管條在卷足憑。

㈢原為被告乙○○所有系爭不動產，於八十四年九月二十三日，設定之第三順位抵押權予訴外人施霖（原名：施登材），施霖曾聲請以臺灣板橋地方法院九十年度執字第一九一三九號強制執行事件拍賣系爭不動產，原告亦以第二順位抵押權人聲明參與分配，嗣施霖對本件原告提起分配表異議之訴，訴請上開強制執行事件准施霖以三百萬元列為分配表第四次序優先於本件原告受償，經臺灣板橋地方法院九十一年度訴字第一七○一號、臺灣高等法院九十二年度上字第五七七號確定判決，認定被告甲○○確向原告借款三百零七萬八千元，為兩造所不爭執，有該判決在卷可證，亦經調閱該卷宗，查閱屬實。

㈣被告乙○○已於九十三年二月三日，以買賣為原因將系爭不動產移轉登記予施霖，為兩造所不爭執，有土地登記謄本、建物登記謄本在卷可憑。

得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於原告與被告甲○○間是否有消費借貸關係存在？本件違約金約定是否過高？及被告乙○○、丙○○是否應負擔連帶責任？

㈠有關原告與被告甲○○間是否有消費借貸關係存在部分：

⒈按民法第四百七十四條所規定之消費借貸，係指當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；則金錢消費借貸契約之成立，除必須有金錢之交付外，尚須有借貸意思表示之合意，始足當之。本件原告主張被告甲○○向其借款三百零七萬八千元，惟被告否認之，自應由原告依民事訴訟法第二百七十七條所規定舉證責任分配之法則，就其與被告甲○○間有達成借款之合意，以及原告曾經交付上開借款予被告甲○○，此一有利於己之事實，負舉證之責任。

⒉查證人丁○○證稱：伊為原告之女兒，被告甲○○曾透過伊向原告借款，總數約三百多萬元，伊並負責辦理系爭抵押權設定登記，至抵押權設定契約書上之印文，被告丙○○、甲○○部分為被告丙○○、甲○○自己親自蓋用，被告乙○○部分由伊所蓋用，當時伊有詢問被告丙○○為何被告乙○○未親自過來簽約，被告丙○○表示被告乙○○身體不舒服，當時被告甲○○有出具被告乙○○授權被告甲○○之委託書，並攜帶被告乙○○之印鑑章、印鑑證明、所有權狀正本、戶口名簿，伊當時有告知被告丙○○連帶保證之意思，有說明因被告甲○○要借錢，必須以系爭不動產作抵押，如果錢還不出來，要拍賣房子，如果不夠，被告乙○○、丙○○要負連帶責任，被告丙○○表示她很清楚，並表示因為她兒子即被告甲○○缺錢，她也沒辦法等語（見本院卷第一百六十七頁反面至一百六十九頁）。而被告甲○○對於伊為本件借款之借款人，並親自在抵押權設定契約書上蓋用自己之印文，並不爭執，且系爭抵押權設定契約書所記載之權利人為原告，違約金約定為每萬元每日三十元，此有該抵押權設定契約書在卷可按（見本院卷第五十五頁），是依證人丁○○上開所述，及抵押權設定契約書有關權利人部分之記載，堪認本件借款之貸與人為原告，原告與被告甲○○間已達成借款之合意。則原告主張本件借款之貸與人為原告，借款人為被告甲○○，該借款約定之違約金為每萬元每日三十元，自屬可取，被告甲○○辯稱本件借款之貸與人為證人丁○○云云，殊不足取。

⒊另查，被告甲○○自八十二年十二月十八日起至八十四年二月二十八日止，在十二紙現金保管條上簽名，表明曾收受丁○○交付之三百零七萬八千元，且如附表票據所示之一百八十萬元借款，於八十三年三月十九日以前即已到期，為原告與被告甲○○所不爭執，已如前述。又證人丁○○證稱：伊曾代伊母親轉交三百多萬元予原告等語，且本件借款之貸與人為原告，借款人為被告甲○○，亦如前述，堪認原告確曾交付三百零七萬八千元予被告甲○○收受。故原告主張其與被告甲○○，就系爭三百零七萬八千元借款，有消費借貸關係存在等語，即屬可取。又按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第二百二十九條第一項、第二百三十三條第一項前段、第二百零三條復分別著有明文。本件原告對於被告甲○○如附表票據所示之一百八十萬元借款請求權，於八十三年三月十九日以前即已到期，係屬於給付有確定期限之金錢債權，揆諸前述規定，原告僅主張被告甲○○應自準備書狀繕本送達之翌日即九十三年十二月十八日起，加給按年息百分之五計算之法定遲延利息，於法尚無不合。

㈡有關違約金是否過高部分：

⒈再按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。民法第二百五十二條定有明文。又約定之違約金是否過高，固應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量標準（最高法院五十一年台上字第一九號判例參照）。然是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院四十九年度台上字第八○七號判例參照）。

⒉本件依原告所提出抵押權設定契約書所載之約定違約金，為每萬元每日三十元，則借款一百八十萬元，每日違約金額為五千四百元，違約金約定高達年利率百分之一百零八，顯然違約金之約定過高，原告僅泛言其因被告未清償借款，無法使用該款項，而未能具體提出其因被告甲○○如期履行可得享受利益之證據，以供本院參考，本院斟酌被告甲○○已曾提供系爭不動產設定抵押擔保，和法定遲延利息為週年百分之五，及被告甲○○迄今尚未清償借款之履約程度等情，認違約金以每萬元每日三元為相當。故原告請求被告甲○○給付附表票據所示之一百八十萬元借款，及自九十三年十二月十八日起算之利息，並自八十三年四月十九日起，按每萬元每日三元加付違約金之範圍內，始屬有據。

㈢有關被告乙○○、丙○○是否應負擔連帶責任部分：

⒈按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正。民事訴訟法第三百五十八條第一項定有明文。末按私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實，負舉證之責任。本件原告主張被告乙○○、丙○○為本件借款之連帶保證人，就被告甲○○自八十一年十月二十二日起至八十五年一月二十一日止積欠原告之債務，在一百八十萬元之限額內，與被告甲○○負連帶清償責任，並提出抵押權設定契約為證，被告乙○○、丙○○並不爭執上開文件上「乙○○」、「丙○○」印文為真正，依上開規定，自應推定系爭抵押權設定契約書之約定為真正。至被告乙○○辯稱上開印章遭被告甲○○盜蓋云云，為原告否認，自應由被告乙○○就此盜用印章之事實，負舉證證明之責。查被告甲○○雖到庭陳稱：系爭抵押權設定契約書上有關「乙○○」之印文，乃伊盜蓋被告乙○○之印章所為等語，但被告甲○○、乙○○間為養子、養父關係，已難期被告甲○○為真實之陳述。況系爭抵押權設定契約書用印時，被告甲○○曾提出被告乙○○名義之委託書，及被告甲○○之印鑑章、印鑑證明、系爭所有權狀正本、戶口名簿，且系爭不動產於八十一年十月二十二日，設定前開第二順位抵押權予原告後，另於八十四年九月二十三日，設定第三順位抵押權予施霖，復於九十三年二月三日，以買賣為原因移轉登記予施霖，已如前述，是被告甲○○果有盜用被告乙○○之上開文件及印鑑章設定前開第二順位抵押權予原告，則被告甲○○於設定前開第三順位抵押權予施霖，及將系爭不動產移轉登記予施霖時，應已知悉系爭不動產設定有前開第二順位抵押權，惟被告乙○○多年來就前開第二順位抵押權之設定，卻不予追究，亦未提起塗銷抵押權登記訴訟，予以爭執，此為被告乙○○所是認。則綜合上情，被告乙○○辯稱上開印章遭被告甲○○盜蓋，伊不必負擔連帶保證人之責任云云，尚不足取。

⒉另被告丙○○辯稱伊乃遭被告甲○○之矇騙，始於系爭抵押權設定契約書上簽名、蓋章，伊不解連帶保證之意思云云，亦為原告否認，亦應由被告丙○○就上開所辯負舉證證明之責，惟被告丙○○就此完全未提出任何證據以供本院審酌，僅空言辯稱伊學歷不高，不解連帶保證之意思云云。參以，依證人丁○○前開所述，證人丁○○於被告丙○○在系爭抵押權設定契約書上蓋印時，已向被告丙○○說明連帶保證之意思，被告丙○○當場亦表明瞭解連帶保證之意思，亦如前述。則被告丙○○辯稱伊乃遭被告甲○○之矇騙，始於系爭抵押權設定契約書上簽名、蓋章，伊不解連帶保證之意思，不必負擔連帶保證人之責任云云，亦不足取。則依前開抵押權設定契約書之約定，被告乙○○、丙○○自八十一年十月二十二日起至八十五年一月二十一日止，就被告甲○○積欠原告債務，在一百八十萬元限額內，應與被告甲○○負連帶清償責任，故原告主張被告乙○○、丙○○就被告甲○○於上開期間內積欠原告之前開一百八十萬元借款債務、遲延利息、違約金，應與被告甲○○連帶負擔清償責任等語，自屬可取。

⒊本件依前開說明被告乙○○已應負擔連帶保證責任，則有關原告主張被告乙○○應負擔表見代理之授權人責任部分，自毋庸再予審酌。

從而，原告依民法第四百七十八條及連帶保證之規定，請求被告連帶給付一百八十萬元，及自九十三年十二月十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自八十三年四月十九日起至清償日止，按每萬元每日三元加付違約金之範圍內，為有理由，應予准許。其餘請求部分，為無理由，不應准許。

另本件兩造均陳明願供擔保後，請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於規定，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。又原告其餘之訴既經駁回，其該部分假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。

本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。

訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十九條。

民事第六庭法官 姜悌文

法院書記官　蔡炎暾