臺灣臺北地方法院94年度勞訴字第178號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 94年度勞訴字第178號

原告

乙○○

原告

丙○○○

共同訴訟代理人

楊美玲律師

被告

基貿實業有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

黃文玲律師

　　　　　　龔新傑律師

當事人間請求給付退休金等事件，經本院於中華民國九十五年四

月二十五日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

㈠原告乙○○自民國74年11月20日起、原告丙○○○則自75年2 月27日起至被告位於新莊之工廠任職，擔任體育用品等產品裝配、組合之工作，兩造間為僱傭契約關係，有勞動基準法之適用。被告近年來逐漸縮小生產規模，經過幾次裁員後，先於94年4 月22日公告表示自同月30日起結束新莊廠之生產營運並關閉工廠，且通知於同日終止與原告間僱傭契約關係；又於94年4 月28日再以公告表示因後續庫存清查、整理，延期至同年5 月底關廠，且對原告表示自94年5 月31日起應強制退休，據此，原告乙○○工作年資為19年6 個月又11天、原告丙○○○則為19年3 個月又2 天，退休前六個月之工資總額各為新台幣（下同）123,100 元、124,920 元，工資總額除以六後得出每月平均工資為20,517元、20,820元，依勞動基準法第五十五條第一項第一款退休金給與標準計算後，各有35、34.5個基數，可得之退休金計為718,095 元、718,290 元，詎被告僅自行就其所核算之「退職金」給付原告各120,000 元，在未經原告同意下，逕於94年6 月3 日連同94年5 月份薪資匯入原告薪資帳戶中，扣除前述被告已給付之120,000 元後，被告尚應給付原告乙○○、丙○○○退休金差額各598,095 元、598,290 元。

㈡再依勞動基準法第三十八條規定，原告乙○○、丙○○○94年度各有特別休假24、23天，因被告結束工廠營運並與原告終止勞動契約，致原告分別尚有15、18天特別休假未能休畢，此屬可歸責於被告之事由，自得請求被告給付未休特別休假工資，按94年5 月份工資除以30日計算每日之工資後，原告乙○○、丙○○○各得請求未休特別休假工資10,470元、12,756元。

㈢為此本於兩造間僱傭契約之法律關係，依勞動基準法第五十四條第一項第一款、第五十五條、第三十八條規定，請求被告給付退休金、未休特別休假工資等語。並聲明：

⒈被告應給付原告乙○○608,565 元、原告丙○○○611,046元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息。

⒉願供擔保以代釋明，請准宣告假執行。

二、被告則抗辯:

㈠原告已無退休金請求權存在：

⒈被告自77年4 月8 日起，即與當時員工協議約定退休金給付之替代方式，原告已同意由被告每年核發年終獎金替代勞動基準法勞工退休準備金提撥部分，員工則放棄退休金請求權，依此，被告歷年累計發給之年終獎金平均高於1.3 個月薪以上，原告乙○○自78年至94年止共領得430,650 元、原告丙○○○亦領得405,900 元年終獎金，連同以年息6 ﹪複利計算之歷年本利和，則各為809,502 元、753,927 元，已高於勞動基準法所定退休金給與標準，原告自不得再行請求退休金。

⒉況被告曾於94年5 月4 日邀約原告至被告公司，告知將發給退休獎金一事，原告乃同意加發120,000 元退休獎金，並明確向被告表示不再追究退休金，故原告退休金請求權因兩造達成前述和解協議而消滅。

㈡原告乙○○早於85年6 月7 日自請退休，並向勞工保險局申領勞工保險老年給付237,900 元，然原告乙○○當時工作年資尚未滿15年，亦不符合勞動基準法第五十三條自請退休要件，本無請領退休金之權利，但被告念及原告乙○○年事已高，故未再向其請求返還業已逐年核撥之預付退休金。原告乙○○嗣後表示希望再回公司上班，被告乃於85年底重新僱用原告乙○○，其工作年資應重行起算，迄至94年5 月31日止，年資僅為9 年11個月又23天，被告並無強制其退休之意，其無權依同法第五十三條、第五十四條規定請求被告給付退休金，此段期間被告僅需給付資遣費計178,080元。

㈢縱認原告之退休金請求權未因和解而消滅，惟原告所得主張之退休金平均工資計算金額，尚應扣除久任獎金、當月全程配合被告工作日服勤之全勤獎金500 元、補助員工交通旅途之交通費300 元。平均工資計算如下：

⒈原告工資乃係按實際到班日數（含例假日），乘以每日日薪即原告乙○○650 元、丙○○○660 元計算，被告仍以各月份日曆天數按日薪計付薪資，其中相當於週末日數薪資數額即為久任獎金，不應列入計算平均工資。

⒉原告乙○○自93年12月1 日起至94年5 月31日止退休止，該六個月工資分別為14,300元、14,300元、13,000元、14,950元、13,000元、14,950元，其平均工資為14,083元，以35個基數計算後，可得退休金應為492,905 元，扣除被告已給付之120,000元後，所得請求之退休金為372,905 元。

⒊原告丙○○○自93年12月1 日起至94年5 月31日退休止，該六個月工資分別為14,520元、14,520元、13,200元、15,180元、13,200元、15,180元，其平均工資為14,300元，以34.5個基數計算後，可得退休金493,350 元，扣除被告已給付之120,00 0元，尚可請求退休金373,350 元。

㈣原告乙○○、丙○○○退休時雖尚有15、18天未休特別休假，但因其二人退休前六個月平均薪資應為14,083元、14,300元，故可請求之未休特別休假工資應分別為7,041 元（計算式為：14,083÷30×15=7,041）、8,580 元（14,300÷30×18=8,580）。

㈤再者，被告係基於提撥退休金預付之原因及動機，而於每年年終核發相當於1.3 個月薪之金額，其性質非一般所謂之年終獎金；若認該退休金替代協議無效，則原告乙○○、丙○○○受領被告自78年至94年歷年給付之年終獎金各430,650元、405,900 元，為無法律上原因，被告之給付原因顯然出於錯誤，構成非債清償，原告顯有不當得利之情事，依民法第一百七十九條規定，自得以此不當得利債權與原告之請求抵銷。

㈥並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利判決願供擔保，請准宣告免為假執行。

三、兩造不爭執之事實（詳見本院95年2 月14日言詞辯論筆錄，卷第137 頁）：

㈠原告乙○○（21年12月12日生）自74年11月20日起、丙○○○（32年11月2 日生）自75年2 月27日起，即於被告新莊工廠任職，擔任產品裝配、組合工作，兩造間存有僱傭契約關係，自原告到職時起即有勞動基準法之適用。

㈡原告乙○○、丙○○○工作年資若未中斷，則迄至其等至94年5 月31日退休時止，工作年資各19年6 個月又11天、19年3 個月又2 天。

㈢被告曾於94年6月3日將120,000元匯入原告薪資帳戶中。

㈣原告工作年資若未中斷，則原告乙○○94年度特別休假為24日、丙○○○為23日，離職前未休之特別休假各15、18天。

㈤被告確有於94年4 月22日、94年4 月28日作出將新莊工廠關廠之公告。

㈥被告於94年4 月28日對原告表示自94年5 月31日起原告應予強制退休。

㈦關於原告退休金平均工資計算方式，同意依行政院勞工委員會83年4 月9 日台83勞動二字第25564 號函所載「以退休前六個月即93年12月至94年5 月工資總額直接除以六」之方式計算。

㈧原告退休前六個月工資，其中原告乙○○日薪為650 元、原告丙○○○為660 元，每月另領有交通費300 元、全勤獎金500 元（但兩造對於得列入計算平均工資之項目及方式有爭執，如後爭執事項㈢所列）。

四、原告主張被告於94年4 月28日對原告表示自94年5 月31日起強制退休後，並未依勞動基準法規定給付退休金，亦未給付原告94年度未休特別休假工資，僅給付原告各120,000 元之退職金，其等自得依勞動基準法規定請求被告給付退休金及未休特別休假工資等語。但為被告所否認，並以前開情詞置辯。是以，本件經兩造於本院95年2 月14日言詞辯論期日整理後（見本院卷第137頁背面），兩造爭執之重點在於：

㈠被告有無在77年4 月8 日與全體員工，包括原告在內，合意以年終獎金替代退休金依勞動基準法提撥方式，由原告每年領取年終獎金，退休時則不得再請求退休金？又此協議之效力如何？

㈡兩造有無在94年5 月4 日達成合意，同意由被告給付原告各120,000 元後原告即不得再請求其餘退休金？

㈢若原告得請求被告給付退休金差額，則原告計算之退休金差額金額是否正確？

⒈原告乙○○工作年資部分，被告已在94年9 月21日答辯狀第十點自認為19年6 個月又11天，則被告嗣後撤銷其所為自認，抗辯原告乙○○曾在85年6 月7 日離職、86年再重回被告公司任職，期間年資中斷一節，是否可採？

⒉原告退休前六個月工資總額為多少？得列入平均工資計算之工資項目各為何？平均工資數額為若干？

㈣原告本於勞動基準法第三十八條規定，請求被告給付原告乙○○、丙○○○94年度未休特別休假工資分別計10,470元、12,756元，是否有據？

㈤被告另以兩造間協議以年終獎金逐年發給以代退休金之給付，有民法第七十一條規定無效情形，而依據民法第一百七十九條規定請求原告乙○○、丙○○○返還自78年至94年各年領取之年終獎金430,650 元、405,900 元，所為抵銷抗辯，有無理由？（本項爭點於95年2 月14日言詞辯論筆錄第4 頁，關於被告有以原告於94年6 月3 日受領120,000 元構成不當得利而為抵銷抗辯部分，係屬誤載，互核被告94年12月22日答辯㈡狀、95年4 月20日言詞辯論意旨狀所列爭點即明，見本院卷第84、177、178頁）

五、現就兩造爭執之重點分述如下：

㈠被告有無在77年4 月8 日與全體員工，包括原告在內，合意以年終獎金替代退休金依勞動基準法提撥方式，由原告每年領取年終獎金，退休時則不得再請求退休金？又此協議之效力如何？

⒈關於被告如㈠⒈所辯情詞，原告陳稱：被告77年4 月8 日公告及「退休辦法條文」均係被告事後所擬定，原告未曾見過且未予同意；又被告在為77年4 月8 日公告時，係向員工表示依勞動基準法規定雇主應按月提撥退休準備金，且員工亦應由每月薪資中提撥相同比例之相對基金存入信託基金銀行，而且員工年終獎金將予停發等情，而要求原告等員工選擇依勞動基準法提撥基金或以被告提撥年終獎金方式替代，而曲解勞動基準法規定內容，原告誤信其言，方在「願意以公司提撥發年終獎金者」項下簽名，惟並未同意放棄退休金請求權，況被告以給付年終獎金方式替代應提撥之退休準備金，已違反勞動基準法第五十五條第一項所定之最低退休金給與標準及退休金請求權不得預先拋棄之限制而無效等語。

⒉按和解有使當事人所拋棄之權利消減及使當事人取得和解契約所訂的權利之效力；又當事人一經和解即應受該和解契約之拘束，不得就和解前之法律關係再行主張（民法第七百三十七條及最高法院19年上字第1964號判例參照）。而勞動基準法關於退休金之規定，係為保護勞工而設，雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於勞基法之最低標準（勞動基準法第一條第二項規定參照），該法為保障勞工權益具強制性之法規，勞工關於該法之退休金權利應不得預先拋棄，依民法第七十一條規定，倘勞雇雙方約定勞方事先拋棄退休金請求權，將因違反勞動基準法第六章規定而無效。

⒊經查，被告曾於77年4 月8 日發佈公告，表示被告及所屬員工若依勞動基準法第五十六條所定，履行退休準備金提撥義務，則年終獎金停止發給，原告遂選擇發給年終獎金以替代退休準備金之提撥，此情有該份公告在卷可稽（見本院臺北簡易庭94年度北勞調字第158 號卷第46至49頁，以下簡稱調解卷），原告對於其等確有在該公告選項「願意以公司提撥發年終獎金者」項下簽名，同意被告以給付年終獎金方式替代應提撥之退休準備金乙節，並不爭執。再輔以該公告所附被告「退休辦法條文」所載：「依公司同仁意願，不願提撥退休基金，將依年終獎金給付方式替代勞基法第五十六條規定逐年給付應提撥退休準備金。同仁放棄退休金請領之權利。」等語（見調解卷第50頁）。足見，兩造有在77年4月8 日達成由被告給付年終獎金而替代退休金給付義務之合意，且原告更在斯時表明拋棄其退休金權利。

⒋次查，原告乙○○係自74年11月20日起、丙○○○則自75年2 月27日起，至被告新莊工廠任職之事實，為兩造所不爭執，則兩造在達成前述77年4 月8 日退休金替代給付合意時，原告尚未具備勞動基準法所定自請退休或強制退休要件，亦即，原告退休金債權尚未發生。顯見，原告在與被告達成該退休金替代給付時，工作年資、平均工資等數額均尚未確定，據此，原告當時可得請領之退休金金額，以原告當時所處狀況，並無從得以預見或計算。是若允原告得事先拋棄退休金請求權，將致其依勞動基準法所受保障之退休金權利受損，有違該法所為退休金給與強制規定。

⒌準此，兩造於77年4 月8 日所達成之合意，自屬於原告在退休金債權尚未發生前即事先拋棄退休金請求權之約定，依前開⒉之說明說明，洵屬無效。被告以此抗辯原告不得再行請求退休金，尚不足取。

㈡兩造有無在94年5 月4 日達成合意，同意由被告給付原告各120,000 元後原告即不得再請求其餘退休金？

⒈被告雖辯稱：原告已於94年5 月4 日與其達成和解協議，同意被告由僅加發退職金120,000 元而不再予以追究，其餘請求權均拋棄等語，但此為原告所否認。

⒉如前㈠所述和解之性質，及最高法院57年台上字第2180號判例所述：「和解之範圍，應以當事人相互間欲求解決之爭點為限，至於其他爭點，或尚未發生爭執之法律關係，雖與和解事件有關，如當事人並無欲求一併解決之意思，要不能因其權利人未表示保留其權利，而認該權利已因和解讓步，視為拋棄而消滅。」，兩造有無在94年5 月4 日達成由被告給付120,000 元後，原告即不再對被告請求退休金給付之和解契約，自應審究相關事證推論之。

⒊被告公司副總田繼先固然曾於94年5 月2 日上簽呈，表示將通知原告二人於94年5 月4 日至公司面告核發退休獎金一事，被告就此則同意核發各120,000 元予原告二人，有被告提出之簽呈在卷可證（見調解卷第53頁），然則，該簽呈僅為被告單方面之意思表示內容，尚未能得以證明原告曾同意領得120,000 元後即拋棄其餘退休金請求權之意。

⒋被告已明白陳稱：其在決定核發前述120,000 元退休獎金後，即通知原告到公司洽談等語（見調解卷第32頁），益徵，給付退休獎金120,000元一事，並非原告先行決意者。

⒌雖被告聲請訊問證人戊○○即被告會計，以證明兩造間有成立以120,000 元就退休金乙事和解之事實，但依證人戊○○在本院95年3 月14日言詞辯論期日所述：「…我並不知道原告二人有在去年退休這件事情，但是給原告的退休金12萬元是田繼先叫我發給原告的，被告公司並沒有退休金的規定，原告大概是在去年勞動節左右有一天，兩人一起到敦化南路二段40號5 樓之1 被告公司地址，他們說要來公司與老闆談退休金的事情，當天還有我們公司法律顧問林律師在場，林律師叫什麼名字我忘記了，我並沒有與老闆、原告他們一起在會議室討論退休金發放的事宜，但是後來田繼先出來後和全辦公室的員工一起講說公司願意給原告二人各12萬元，而且原告他們二人也同意，田小姐有說這12萬元是原告二人的退休金…」等語（見本院卷第144 頁），僅能證明原告曾收受120,000 元之情，而因證人戊○○並未在場聞見兩造間洽談退休金一事之經過，其所述原告同意以120,000 元為退休金之給付乙節，乃係自田繼先處轉述者，故以其證詞內容，並無從證明被告前開所辯情事確屬真實。

⒍至於證人丁○○即被告新莊廠員工，亦僅證稱：「我是聽原告二人講的才知道他們退休的事情，我在原告二人離職之前有聽他們二人講過他們有向公司協調，可以領到退休金各12萬元，他們有沒有再提到12萬元就是退休金全部的數額，我沒聽他們說過。」等語，且原告以電話向被告公司副總田繼先討論120,000 元撥款事宜時，其並未在旁聽聞原告電話洽談內容（見本院卷第147 、148 頁），故依其證詞尚未能證明被告所述兩造曾就退休金一事成立和解為可採。

⒎綜此，被告並未能舉證證明原告曾於94年5 月4 日同意由被告給付原告各12 0,000元後，原告即不得再請求其餘退休金，故所辯兩造間存有和解契約，原告不得再訴請給付退休金乙節，顯屬無據。

㈢因原告未曾拋棄對被告之退休金請求權，而被告僅曾於94年6 月3 日給付120,000 元，已如前述，故其次應探究者厥為：若原告得請求被告給付退休金差額，則原告計算之退休金差額金額是否正確？

⒈被告抗辯原告乙○○曾於85年6 月7 日自請退休離職，其工作年資中斷，如㈡所載，原告就此則主張：原告乙○○85年6 月7 日僅係申請勞工保險之老年給付，並未向被告自請退休，且一直繼續在被告新莊工廠工作，年資並未中斷，被告更有按月給付薪資之情事等語。

⑴首先，被告已在其94年9 月21日答辯狀自陳：原告乙○○工作年資為19年6 個月又11天，被告曾在94年4 月28日張貼公告宣布原告二人強制退休事宜等語（見調解卷第35、37頁），而對原告乙○○主張之工作年資為自認。但嗣又撤銷自認為如㈡所載之抗辯，則依民事訴訟法第二百七十九條第三項規定，應由被告證明其所為之前開自認與事實不符。

⑵被告就其此部分所辯，僅提出勞工保險退保申報表、勞工保險現金給付收據、勞工保險給付申請書為證（見本院卷第42至45頁），但此部分證據至多僅能證明原告乙○○曾於85年6 月7 日以退休為原因辦理勞工保險退保，向勞工保險局請領老年給付237,900 元之事實。次按，勞動基準法第五十三條條所規定之自請退休，係勞工於工作15年以上年滿55歲，或工作滿25年以上等一定條件成就時，得片面為退休之意思表示，屬於形成權之行使。被告已表示原告乙○○在85年6月7 日當時年資僅為10年餘，未達勞動基準法第五十三條自請退休要件等語甚詳（見本院卷第40頁），足見，原告乙○○當時尚未取得自請退休之形成權，則其是否確曾為退休之意思表示，即有疑義。

⑶依被告所辯稱：原告乙○○至85年6 月7 日止年資為10年又5 個半月，年資中斷後，迄至94年5 月31日止，實際累計年資僅有9 年11個月又23天等語，則原告乙○○年資中斷前後合計之工作年資竟為20年5 個月又8 天，反較兩造不爭執之「原告乙○○工作年資若未中斷，則迄至94年5 月31日退休時止，工作年資為19年6 個月又11天」更長。就此工作年資之計算，被告先於本院94年11月22日言詞辯論期日表示將再就原告乙○○重新回被告公司任職時間查證（見本院卷第56頁），嗣於本院94年12月27日言詞辯論期日表示就此事實相關資料已不復見，不能確定原告乙○○重新任職之確切時間（見本院卷第115 頁背面），再於本院95年3 月14日言詞辯論期日陳述表示原告乙○○係於85年底重新回被告公司任職等語（見本院卷第142 頁）。是依被告所辯情節，原告乙○○曾否自請退休、年資有無中斷及原告乙○○重行回被告公司任職等，被告前後陳述已有相左情形存在。

⑷況被告副總田繼先在87年12月31日曾上簽呈表示：「本公司供廠員工乙○○先生目前已達退休年齡（已65歲），公司依勞基法可辦強制退休」，被告法定代理人甲○○則以：原告乙○○若強制退休將無法覓得工作，原告乙○○「85年6 月已辦理退勞保，同時亦無退休金恐生活有困難」、「擬請趙員工作至明年再行研究」等語而未對原告乙○○為強制退休之意思表示，此有該份簽呈附卷足稽（見本院卷第69頁）。觀諸此份簽呈全文，倘若如被告所辯，原告乙○○曾於85年6 月7 日自請退休，嗣後再於85年年底即重行回被告公司任職，而有其所指年資中斷情事存在，則被告豈有可能於原告乙○○重行回被告公司任職起不久，即欲強制原告乙○○退休之理；且探究該份簽呈文義，顯見依被告當時觀點，原告乙○○已在被告公司工作多年且已達可退休年齡。

⑸而依被告所述，原告乙○○85年6 月7 日自請退休、當年年底重行回公司任職，則期間理當有半年未到公司上班；但查，證人丁○○即與原告乙○○同為新莊廠之同事，在本院95年3 月14日言詞辯論期日明白證述：「（問：你與乙○○同事期間，乙○○有無數週、數月沒有到公司上班的情形？）我知道乙○○有時候會請假或出國旅遊時，就不會到公司上班，就我所知他都有到公司上班，除非是請假。」等語（見本院卷第147 頁），足徵，原告乙○○並無長達半年期間未到公司上班情事，依此遂難認被告所辯原告乙○○曾有離職之情事為可採信。

⑹此外，被告復未能再提出其他相關證據，以證明其前所為之自認與事實不符，故其撤銷自認，自屬無據，原告乙○○自74年11月20日即於被告新莊工廠任職，至94年5 月31日退休時止，工作年資為19年6 個月又11天，堪以認定。

⒉其次，關於原告主張之退休金數額是否正確部分：

⑴被告有於94年4 月28日對原告表示自94年5 月31日起，原告應予強制退休，為兩造所不爭執，另有公告附卷足憑（見調解卷第44頁）。再者，原告乙○○為21年12月12日生、丙○○○為32年11月2 日生，至94年5 月31日被告強制退休時止，均已年滿60歲，有原告戶籍謄本可查（見本院卷第12、13頁）。故與勞動基準法第五十四條第一項第一款強制退休要件該當，首堪認定。

⑵卷查，兩造俱不爭執原告退休前六個月工資，其中原告乙○○日薪為650 元、原告丙○○○為660 元，每月另領有交通費300 元、全勤獎金500 元等情，核與卷附之原告薪資單內容相符（見本院卷第130 至134 頁、本院95年2 月14日言詞辯論筆錄第1頁）。

⑶雖被告抗辯原告乙○○、丙○○○每月薪資計算方式係以原告實際到班日數（含例假日），乘以日薪後計算，被告仍以各月份日曆天數按日薪計付薪資，其中相當於週末日數薪資數額即為久任獎金，不應列入計算平均工資等語。就此原告則主張：其等每月工作薪資之計算方式，係以每日薪資乘以當月日曆天數，再加上交通費300 元及全勤獎金500 元，並未有所謂久任獎金等語。

①被告雖提出83年4 月26日公告以為證明（見調解卷第45頁），但查，該份公告僅表示：被告在淡季期間每週六下午採彈性休假方式，惟若公司有趕貨需要則員工應予配合上班，至於週日則休一天年假等詞（見該份公告說明記載），其中，並無被告所述「久任獎金」一事，亦未有涉及原告週末日數薪資計算方式之內容，自不得以此即遽認被告設有久任獎金制度，而認原告週末日薪非屬於工資性質。

②況證人丁○○已明白證稱不清楚被告有無久任獎金之制度，且被告在實施週末彈性上班或週休二日制度前後，其薪資計算方式均未有任何變動等語（見本院卷第147頁）。

③次查，證人戊○○即被告負責發放員工薪資之會計，更結證陳稱：「（問：知不知道你們公司有久任獎金的制度？）我並不知道。」、「（問：如果實際工作天數少於日曆天，薪水如何發放？）仍依照日曆天數發放，除非他有請假連續三日以上。」、「（被告訴訟代理人問：週休二日的話為什麼還要發週末的薪水給原告？）因為員工的薪資已經很低了，才壹萬多元，所以老闆覺得不要再扣薪水了。」等情（見本院卷第145 頁），被告負責發放員工薪資之會計人員對於「久任獎金」一事既然未曾聽聞，益徵，被告所辯設有久任獎金乙節為不足採，另依證人戊○○所述，可見原告薪資係依當月日曆天數按原告日薪計算，週休二日仍列計薪資。

④再者，原告各月份薪資確實係按日曆天數乘以前述日薪數額計算者，有薪資單足佐。

⑤綜此，原告主張其等每月薪資數額係以每日薪資乘以當月日曆天數計算，洵屬有據。

⑷至於原告固然將其每月領得之交通費300 元、全勤獎金500元列入計算平均工資，但被告則抗辯交通費、全勤獎金非屬工資性質等語。據查：

①依勞動基準法第五十五條第二項規定：「前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。」，至於所謂「工資」、「平均工資」，依同法第二條第三款、第四款規定：「工資：謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。平均工資：謂計算事由發生之當日前六個月內所得『工資』總額除以該期間之總日數所得之金額。」。可知，本法所謂之工資，應包括下列條件：由雇主給付勞工、勞工因工作所獲得之對價，須為經常性之給與。Ａ、倘雇主為改善勞工生活而給付非經常性給與；或為其單方之目的，給付具有勉勵、恩惠性質之給與，即非為勞工之工作給付之對價，與勞動契約上之經常性給與有別，應不得列入工資範圍之內。Ｂ、又所稱因工作所獲得之對價，由勞動契約之法理言之，若為勞工因提供勞務而由雇主所獲得之對價，本即應認定為工資。此對照觀之勞動基準法第二條第一款「從事工作獲致工資」，及民法第四百八十二條關於僱傭契約之定義提及「一方為他方服勞務，他方給付報酬」之條文文義，即可得知。至於何種給付構成勞務之對價，應以給付之性質為出發點；此處應探究該給付與勞務之提出是否處於同時履行之關係，雇主得否以勞工未提供勞務而拒絕某一給付，或當雇主不為某一給付，勞工得否拒絕勞務之提供等相關情狀予以判斷。

②關於交通費部分，依證人丁○○所述：「（被告訴訟代理人問：為什麼會發給三百元交通費？）因為我們工廠是從化成路後來搬到三重光華路，再搬到樹林，在搬到新莊福營路，搬到三重光華路時公司為了貼補我們的交通路程，所以給了我們三百元交通費，後來雖然搬回新莊，但是也沒有取消交通費。」等語（見本院卷第148 頁），足見，被告發給交通費係在補貼原告上下班途中所需交通費用，並非依原告提供之勞務性質對價發給，顯欠缺前開Ｂ所述勞務對價性，縱然每月均固定發給，亦非工資性質。

③另外，關於全勤獎金部分，需原告當月全勤始發給，此為原告所自陳者（見本院卷第19頁），據此，全勤獎金之給付顯屬被告一方對於全月出勤之員工所為之獎勵，並非勞工工作之對價，自難謂係工資。

④綜上，關於原告退休前六個月平均工資，應剔除交通費、全勤獎金部分，而按原告日薪依當月份日曆天數計算各月份薪資數額，堪以認定。

⑸依據勞動基準法第五十五條規第一項第一款、第二項規定：「勞工退休金之給與標準如左：按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。…前項第一款退休金基數之標準，係指核准退休時一個月平均工資。」，又所謂「核准退休時一個月平均工資」，係指退休當日前六個月所得工資總額，除以該期日之總日數所得之金額（參勞動基準法第二條第四款規定），兩造均同意以原告退休前六個月即93年12月至94年5 月工資總額直接除以六之方式計算平均工資（見兩造不爭執事實㈦），據此：

①承前⑷④所述，原告乙○○自93年12月1 日起至94年5 月31日止，該六個月工資分別為20,150元、20,150元、18,200元、20,150元、19,500元、20,150元，其平均工資為19,717元（元以下四捨五入），以35個基數計算後，可得退休金應為690,095 元，扣除被告已給付之120,000 元後，所得請求之退休金為570,095元。

②原告丙○○○自93年12月1 日起至94年5 月31日退休止，該六個月工資分別為20,460元、20,460元、18,480元、20,460元、19,800元、20,460元，其平均工資為20,020元，以34.5個基數計算後，可得退休金690,690 元，扣除被告已給付之120,000 元，尚可請求退休金570,690 元。

③原告請求之退休金超逾上開數額部分，為無理由，不應准許。

㈣原告本於勞動基準法第三十八條規定，請求被告給付原告乙○○、丙○○○94年度未休特別休假工資分別計10,470元、12,756元，是否有據？

⒈如前所述，原告每月領得之交通費、全勤獎金非工資性質，故原告主張將該二項給付列入計算未休特別休假工資之基準，自屬無據。

⒉又被告對於原告乙○○、丙○○○94年度尚有未休特別休假日數各15天、18天並不爭執，是依原告乙○○、丙○○○日薪各650 元、660 元計算後，各得請求之未休特別休假工資為9,750元、11,880元，原告請求超逾部分，亦不應准許。

㈤被告另以兩造間協議以年終獎金逐年發給以代退休金之給付，有民法第七十一條規定無效情形，而依據民法第一百七十九條規定請求原告乙○○、丙○○○返還自78年至94年各年領取之年終獎金430,650 元、405,900 元，所為抵銷抗辯，有無理由？

⒈原告就此陳稱：原告自至被告處工作時起，被告每年均在農曆年前發放年終獎金，數額由被告依每年營業狀況決定給付之，故被告每年所發給者係勞動基準法第二十九條所謂之年終獎金，原告受領並非無法律上原因、未構成不當得利等語。

⒉承前㈠爭點部分之論述，兩造在77年4 月8 日所達成之合意內容係由被告給付年終獎金而替代退休金給付義務。雖被告在此之前亦曾發放年終獎金與原告，為被告所不爭（見本院卷第137 頁），但在兩造成立77年4 月8 日合意後，被告每年雖仍以年終獎金名義為給付，但其所給付之金錢係用以替代退休金之給與，而停止發放年終獎金，此觀諸前開被告退休辦法條文，可得而知。故被告自78年起所為之給付已非勞動基準法第二十九條規定之年終獎金性質，適足認定。

⒊次查，兩造於77年4 月8 日所為之合意因違反勞動基準法退休金強制規定而無效，業如前述。又原告乙○○、丙○○○自78年至94年間業已受領共430,650 元、405,900 元替代退休金之年終獎金，兩造對此均不爭執（見本院卷第136 頁背面）。

⒋依民法第一百七十九條前段規定：「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。」，兩造間77年4 月8 日之合意自始無效，是原告自被告處取得之前述年終獎金即屬無法律上之原因，被告依本條規定請求原告返還，而為抵銷抗辯，洵屬有據。

六、綜上所述，原告乙○○、丙○○○各得向被告請求給付退休金及未休特別休假工資共579,845 元、582,570 元；惟被告以其對原告享有之不當得利債權各430,650 元、405,900 元為抵銷後，依民法第三百三十四條第一項前段、第三百三十五條第一項規定，原告乙○○、丙○○○僅得請求被告給付各149,195 元、176,670 元，經抵銷部分兩造相互間債之關係按抵銷數額溯及消滅。

七、從而，原告本於兩造間僱傭契約之法律關係，依勞動基準法第五十四條第一項第一款、第五十五條、第三十八條規定，請求被告給付原告乙○○、丙○○○可得之退休金、未休特別休假工資各149,195 元、176,670 元，及均自起訴狀繕本送達翌日即94年9 月9 日起至清償日止，按年息5 ﹪計算之利息，為有理由，至超逾部分，則難謂有據，應予駁回。

八、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘之陳述及所提其他證據，經本院斟酌後，認為均於判決之結果無影響，亦與本案之爭點無涉，自無庸逐一論述，併此敘明。

丙、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，因本件所命被告給付之金額未逾500,000 元，爰依民事訴訟法第三百八十九條第一項第五款規定應依職權宣告假執行；被告聲請供擔保宣告免為假執行部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

丁、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第七十八條、第七十九條、第八十五條第一項但書、第三百八十九條第一項第五款、第三百九十二條第二項，判決如主文。