臺灣臺北地方法院94年度建字第35號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　94年度建字第35號

原告

大耀工程有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

張義祖律師

被告

大清營造股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

羅廷祥律師

上列當事人間請求給付工程款事件，本院於九十五年五月十一日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告主張：

１、基本陳述：92年01月14日兩造簽訂「美麗華証券金融總部新建工程中之旋轉門工程」承攬契約，由原告擔任承攬人，總報酬額新台幣（下同）0000000元，付款條件係：①簽約訂金10%，②貨到工地50%，③安裝完成付款30%，④保留款10%於交屋驗收完成三個月後付款（如原証一，p-06）。並於92年01月16日：原告簽發票號0000000、0000000號未載到期日面額各460000元本票各一紙，交付被告作履約保証之用（如被証八，p189）。

⑴雙方無爭執之履行：註、被告之被證13，重複編列：94年10月13日被證13：拆除重作發票影本（p246）。95年02月21日被證13：原告致被告函影本（p292）。

①原告於92年03月10日將相關材料進場。而該新建工程建物於92年04月23日取得92使字第0132號使用執照（如被証七第1、2頁，p184）。

②被告依約付清第1、2期款各460000元（簽約訂金）、及0000000元（貨到工地款），尚欠第3、4期款各0000000元、461000元（如被告94、04、13答辯狀第1頁倒數第1至6行，p-94；及94、9、8答辯（二）狀第1頁倒數第5至8行，p205）。

⑵因歸責於被告而致損失：（參原證16之估價單，p-81，共支出172970元）：

①92年10月05日：被告擅將玻璃移位，造成放樣點錯誤之損失（如被証十三第3頁說明2、D，p294）。

②92年10月07日：玻璃遭其他廠商破壞，原告先吸收損失補正之（如被証十三第3頁說明2、E，p294），再向管理工地不週之被告求償。

③92年10月12日：被告令原告員工空等待命一天（如被証十三第3頁說明2、F，p294）。

④92年12月26日：玻璃（12mm一片）因使用不當破裂，原告補正完成（如被証十三第3頁說明2、I，p294；其中92年10月25日之記載為誤繕，實際上參見原證28，p252，說明2、Ａ，應為92年12月26日）。

⑤93年08月21日：玻璃（12mm一片）因使用不當破裂，原告補正完成（參見原證28，p252，說明2、Ｂ）。

⑶其他修補：（參見原證29之估價單146880元，p253）：強化玻璃（12mm六片）之更換工程，93年11月01日提出原證29之估價單，經被告93年11月17驗收（參見原證29，第二頁，p254）。此部分亦可謂為「新工程」：

①原証29（p253）係被告之表見代理人所簽。

②被証13（p294以下）備忘錄証明有新工程。

③退一萬步言，原告得依民法第179條規定請求被告付款。

⑷原告施工完成，被告給付第三期工款之日期，係安裝完成之日，有確定期限。驗收日期雖不確定，惟原告已自動讓步至建管及消防機關正式審定之日，故第四期給付仍有確定期限。被告迄今未給付工程款及修補費用，而起訴請求（參見原證15、16、29）：

①第3期完成款：0000000元，加稅5%，為0000000元。

②第4期驗收款：461000元，加稅5%，為484050元。

③修補款：172970+146880元，加稅5%，為335843元。

④退還保證票據二張（面額均為46萬元）。並願預供擔保，請准為假執行。

２、被告抗辯之陳述：

⑴關於鑑定：

①被告聲稱自92年12月12日發現系爭工程有瑕疵，嗣即不斷空言重複主張，從未囑機械技師會同兩造勘驗說明鑑定，故原告否認此與原告有關，至94年04月13日，被告雖提出土木技師之無效鑑定報告，惟此報告中未有一語指出材料瑕疵係原裝品或歷經千萬次磨耗之更新品，故被告此項主張，已違反民事訴訟法第277條規定，不得作為拒付工款之理由。也正因為土木技師之鑑定報告未稱材料係原品或更新品，不足証明原告已違反契約第6條，及系爭承攬須知第7項第2款的問題。

②關於系爭土木技師之鑑定。Ⅰ技師得受委託辦理「本科」技術事項之鑑定（如原証三七技師法第12條第1項，p-308）。建築、土木及機械，屬不同之「本科」（如原証三五政府採購法第7條第1項，p306）。Ⅱ依技師法第12條第2項規定，各科技師執業範圍，由中央主管機關會同目的事業主管機關定之（如原証三七，p-308）。上開主管機關會同制定之各科技師執業範圍，明定機械工程科技師從事「機械設備」之鑑定（如原証二十，p197）。Ⅲ蘇國樑技師執行業務時違反與業務有關之法令（如原証三七技師法第19條第1項第3款，p-308），應予停止業務或廢止執業執照（如原証三七技師法第41條第1項第3款，p-308），此即複審技師不願為其背書之一項原因。故被告庭稱系爭鑑定報告雖未依公會內規為複審，法院仍得採為証據乙節，顯有嚴重誤會。

③該鑑定未考量之處：正因，土木技師專司研究靜止物，與機械技師專門研究轉動物之情況有別；兩者之所學、所考及目的事業主管機關均有不同，故蘇國樑技師對於以下三點未曾說明，係從未修習機械相關學分所致：Ⅰ按建物面積、用途及使用人口，判斷自動旋轉門之使用概數。Ⅱ按自動旋轉門之使用概數，判斷各種不同零件之磨耗率，及保養更新之相關問題。Ⅲ按現場零件之情況，判斷何者係原品，何者係更新品。上開事項，係公會複審委員不願為蘇國樑技師背書之另一主要原因。故該鑑定自無足採。

⑵關於驗收問題：

①被告一方於93年4月2日前即將系爭建物出租供營利使用（如被証一說明一，p103），故被告遲遲不辦形式上之驗收，係故意以不正當方法阻其條件之成就，應認驗收條件已成就（參見民法第101條第１項）。

②系爭建物變更為餐飲業使用之面積為兩千餘平方公尺（如被証七第3頁變更使用說明欄，p-184），於93年5月6日變更使用時，主管建築機關應會同消防機關審查其消防安全設備圖說（如原証十九消防法第10條第3項，p-196），其審查之第一關，即係系爭自動旋轉門之出口寬度是否符合標準（如原証三四黃清賢先生見解，p305），若門有瑕疵，視同無寬度，即難通過審查。此兩機關之審查，不但可取代被告之驗收，且有較優之品質及效力。

③中餐廳之面積達七、八百坪，其租金、押金及裝潢費均十分可觀，斷無可能於開業之初，即以進門第一關之瑕疵門嚇走廣大之客戶群，故中餐廳之經營群，亦屬實質驗收之承辦人。

④被証15（p271）所示於94年11月間進行驗收乙節，係針對被証12成峰公司（p239）新門而設，與原告無關。

⑶關於所謂遲延的問題：

①被告指定之完工期限與專業有違，經原告告知後，被告未進一步舉証証明其見解有理（如被証十三備忘錄第3頁說明2前言，p294），故被告空言主張科處違約金，尚嫌非是。

②關於補正材料及解除契約問題：Ⅰ系爭土木技師未稱材料係原品或更新品，不足証明原告有補料義務，故被告之解除契約違反兩造之約定。Ⅱ退一萬步言，原告施作之原自動旋轉門，業經被告棄置鏽蝕七個月餘，重以新料組裝顯屬給付不能。Ⅲ退十萬步言，現場新門屬成峰公司所有（如被証十二第4頁備註5，p241），被告無權履行所謂之「協力義務」，逕行拆除新門。

③關於「補正遲延」問題：Ⅰ原告既無「補正義務」（詳如上），即無補正遲延問題可言。Ⅱ退一萬步言，鄭玉波先生既未將債務遲延之情況一分為二，即應一體適用不得解除契約之效果（如原証三二反面，p279）。

⑷關於保養問題：

①系爭建物總面積46239平方公尺（如被証七，p-184），全供公眾使用（如被告94、4、13答辯狀第8頁第5、6行），自93年4月2日前出租營利（如被証一說明一，p103）視同驗收時起，便應保養。

②系爭工法及組件，非他人所能取代（如被告94、4、13答辯狀第5頁倒數第5、6行，p98），故被告明知各種零件磨耗必壞，卻至今不與原告簽訂保養契約，係故意以不正當方法，阻止保養條件之成就。

③成峰公司瞭解被告一貫採取不管理、不鑑定、不保養、不付款及沒有信用等四不一沒有之經營策略，故與被告簽訂汰舊換新契約時，預先挑明「貨品款項未兌現前，貨品所有權仍屬成峰企業有限公司所有，如買方違約則賣方得不經催告逕行解除合約，並取回貨品，買方不得異議」（如被証十二第4頁備註5），以避免受害。

④關於保養與保固之區別問題：Ⅰ保固限於工作不良或材料不佳之範圍（如原証一第9條，p-12），保養係針對被告出租營利，使用自動旋轉門千萬次之磨耗，所為之定期保養及更新耗材，兩者並非同一概念。Ⅱ系爭土木技師之鑑定報告未稱現場材料屬原品或第三人安裝之更新品，被告亦從未舉証証明原告有何工作不良或材料不佳之情事，故被告所稱保養屬保固範圍乙節，與吾人之日常生活經驗不合，純屬訟中賴債之偽詞。

⑸關於時效的問題：

①關於承攬契約之時效問題：系爭自動旋轉門之拆除費用僅7500元（如被証十二，參p238），並非建物之附合物（參見原証三十第一則最高法院56年台上字第2346號判例，p255），故不得依民法第811條、第499條規定，延長請求權時效為5年。

②關於不完全給付15年時效問題：Ⅰ工程之定作及財物之買受，可分為兩件採購契約（如原証三五政府採購法第2條，p-306），亦可合併為一個契約（如原証三五政府採購法第24條第2項，p-306）至於此一個契約之性質，應依當事人之意思決之（如原証三二正面鄭玉波先生見解，p279）。Ⅱ本件採購發包合約單已載明兩造之意思係承攬（如原証三六承包期限欄一、四，p306），契約封面及本文各條更一路記載承攬，故本件無買賣關係不完全給付15年時效之適用（如被証九，p210）。

③關於瑕疵請求之時效問題：系爭自動旋轉門於92年12月12日安裝測試完成，被告至94年04月13日始舉無效之証據主張材料瑕疵，依民法第498條規定，其各種瑕疵擔保請求權均告喪失。

⑹關於抵銷問題；所謂之抵銷權人應就債權存在負舉証責任（如原証三九，p310）。若謂一經主張抵銷即可免負舉証責任，達到點石成金之效果，則任何金錢訴訟，被告皆可免責矣！被告除提出無效且與原告無因果關係之鑑定報告外，並未舉証支持其各種賴債論點，故本件並無抵銷適狀之問題。

二、被告答辯：

１、原告之請求（0000000元，及退還本票）被告無給付之義務：

⑴兩造合約業經被告合法解除，被告已無給付第三、四期款之義務（如原告主張１⑷①②所示），又原告請求修補費用部分（如前原告主張１⑷③所示），因可歸責之事由在於原告，故原告此部分亦無理由。

⑵退一步言，倘若法院認被告不得解除契約，且在原告主張之債權有理由範圍內，被告即主張損害賠償（拆除140784元及另作費用190萬元，共0000000元）及違約金請求權（契約第八條懲罰性違約金，計690750元）與原告本件請求之債權互為抵銷（共計可抵銷金額0000000元），併主張減少報酬（給付有瑕疵）。

⑶所以請求駁回原告之訴，如受不利益判決，願供擔保請宣告免予假執行。

２、關於解除契約：

⑴關於瑕疵責任歸屬於原告，及本件契約已解除之抗辯：

①原告施作系爭自動旋轉門，竟使用非契約約定之PLC邏輯控制器、五金製品、基座接頭及以廠牌不明之感應器、馬達混充組裝，以致品質不穩定，加上原告安裝不良，造成系爭自動旋轉門功能及品質上之瑕疵，甚至因而導致門扇玻璃破裂割傷客戶之原因，其施工瑕疵之責任應歸咎於原告甚明。以上事實，有台北土木技師公會之鑑定報告（參閱被證五號，p113）、食祿軒餐廳管理顧問股份有限公司函、客戶之診斷證明書二份（參閱被證四號，p108以下）可證，是原告具有履約上之過失，自應負法律責任。

②再於被告係在接獲台北市土木技師公會之鑑定報告詳閱鑑定結果之記載後，始知原告施作自動旋轉門所用之主要構成組件及材料，不符兩造契約約定之規格或未提出廠牌證明文件，就此被告已於94年11月29日以答辯三狀之送達，催告原告於十日期限內依本件鑑告所示項目提出符合兩造契約所定廠牌、規格及品質相符之材料、組件，並依契約第十五條約定供被告檢查，以資更換，經檢查無誤後，重行施工」（請參閱該狀第四頁第柒項內容，p261），惟自上開定期催告送達時起算，至解除時已有一個多月，未經原告實施補正，經被告以答辯四狀之送達，向原告為解除契約之意思表示（p272）。契約既經解除，被告已無繼續付款之義務，是原告請求被告給付第三、四期工程款即為無理由。

③原告93.09.20、93.04.15、93.03.12致被告函可以看出原告訴之聲明第三項之請求，實為維護修補義務之履行，並非兩造另行成立多次新的承攬契約（被告95.02.21答辯五狀被證十三，實應為被證十七，p292），原告在上述其中2004年04月15日函中亦承諾改善旋轉門異音而未履行。原告主張兩造另行成立另外新的承攬契約據以請求修理費，並無理由。

⑵關於被告之契約解除權及瑕疵擔保請求權之權利行使期間及時效：

①本件自動旋轉門工程為被告自業主國華人壽保險股份有限公司承攬「美麗華證券金融總部大樓新建工程」之建築物營造工程之一部分（參閱兩造契約第一條及第二條工程名稱及承攬範圍），而系爭三座自動旋轉門乃附著於建物各個出入口而設置者，依民法上關於動產與不動產附合之規定，該自動門之承攬工作安裝完成時即屬建築物之一部分（民法第八百十一條參照），揆諸民法第四百九十九條規定，承攬之工作為建築物或為此等工作物之重大修繕者，瑕疵擔保請求權之權利行使期間延長為五年。經查原告完成安裝之時期在九十二年十二月間，距今未滿五年；又被告係在九十三年四月二日函催原告改善瑕疵，又於93.10.07以存證信函限期催告修復（被證三號參照，p106），以及在此之前之多次口頭催告修復，均無超過上述五年之權利行使期間之問題。

②又按民法第五百零一條規定：「第四百九十八條及第四百九十九條所定之期間，得以契約加長，但不得減短」。查兩造契約第十一條訂明：「本承攬書及其附件，自簽訂及保證書簽章，經甲方對保無訛之日起，至工程全部完竣驗收保固期滿之日起，為有效期間。惟如有下列情事之一，甲方得將本承攬書予以解除，乙方不得異議：（部分略）三、乙方偷工減料，違背承攬書約定時。

四、乙方倘因上列四項情節之一而被甲方解除承攬關係時，甲方因此所受一切損失，應由乙方負責賠款。」第九條約定：「本工程自全部竣工並經全部驗收合格之日起，由乙方切結保固兩年。」自上述約定觀察，原告之工程尚未驗收合格，保固期間並未開始起算，目前仍在被告得行使民法之承攬規定瑕疵擔保請求權（即損害賠償及契約解除等權利）之期間以內。是原告主張被告行使權利之期間已經超過云云，並無理由。

③被告併主張原告不完全給付部分，其請求權時效為十五年（民法第一百二十五條規定參照），其時效亦未完成。

３、關於減少報酬、損害賠償及抵銷部分：

⑴兩造合約業經被告合法解除，被告已無給付第三、四期款之義務，又原告請求修補費用部分，因可歸責之事由在於原告，故原告此部分亦無理由。退一步言，倘若法院認被告不得解除契約，且在原告主張之債權有理由範圍內，被告即主張以下列損害賠償及違約金請求權與原告本件請求之債權互為抵銷，併主張減少報酬。

⑵修補及另作費用部分：被告拆除重作西側旋轉門乙座，支出施作費用新台幣（下同）十四萬零七百八十四元（含營業稅），修改北側旋轉門二座支出一百九十萬元（亦含營業稅），合計二百零四萬七百八十四元，此有承包廠商恒帟有限公司所開立之統一發票一紙及成峰企業有限公司所開立之統一發票二紙（請參閱被證十三，p246以下）可憑，相關之契約亦已附呈（請參閱被證十二，p238以下）。上述修補費用，無論依承攬瑕疵擔保請求權及不完全給付之規定，性質上均為被告對於原告之損害賠償債權，且無論兩造契約是否解除，均不妨礙被告損害賠償請求權之行使（民法第二百六十條參照），因此被告主張抵銷原告所主張之本件債權。又，被告僱工修繕之費用，亦相當於減少品質效用之差距，被告主張應減少相當於上述費用之報酬，此部分範圍被告無付款之義務。

⑶懲罰性違約金部分：查被告曾以被證三號台北松江路郵局第4765號存證信函限期催告原告於同年10月15日以前完成修理（原告以前雖曾前來修理，但未獲改善），此次催告，未獲原告置理，依契約第八條約定，難謂其已按債之本旨完成安裝，應按其遲延日數每日罰款三萬元，惟該條但書約定罰款金額以總工程款15％為上限，依此計算，原告於被告催告期限屆滿之翌日起即93年10月16日起至被告以94.04.13答辯狀解除契約為止，將近遲延六個月，遲延日數達一百七十七天，若以每日罰款三萬元計算，罰款金額已超過總工程款15%，爰以總工程款15%為計算基準，共計六十九萬零七百五十元（即總工程款4,605,000元×15%＝690750元），連同前項改作之費用二百零四萬七百八十四元，總計二百七十三萬一千五百三十四元，抵銷以後，原告之本件債權已無餘額，原告之請求，即為無理由。

４、原告補正符合契約規格之材料及組裝施作，並無給付不能之問題：

⑴兩造合約第十五條訂明：「所有材料、機具，除另有規定外，概由乙方購辦，並須經甲方監工人員檢查合格，方得使用，其不合格者，應立即退出場外」，此項約定，在補正符合契約規格之材料組件情形，亦有其適用。原告履行補正所為之施作，是否因被告已經在現場另作旋轉門致其補正陷於給付不能？應為否定。蓋原告欲行組裝時，儘可將被告先前另作較為廉價之旋轉門拆除再行施作，所需工資僅須七千五百元（參閱被告94.10.13答辯狀被證十二所列拆除工資金額，p238），並無窒礙難行之處，而原告補正符合契約規範材料之方法，本須以拆除重新組裝之方法為之。又本件旋轉門工程截至被告以94.12.29答辯四狀向原告表示解除契約以前，尚未經業主國華人壽保險公司驗收（請參閱被告94.12.29呈報狀被證十五會議記錄二份所記載）；被告在業主驗收以前既得隨時補正，自當可以責成為次承攬人之原告補正；又被告既已催告原告補正材料組件，並重新組裝，則原告將被告先前另作之旋轉門拆除重新依兩造契約之規範予以組裝，乃被告容許之事，並無侵害被告權利之虞，自無給付不能可言。

⑵退一步言，若謂訴除被告先前另作之旋轉門，以供原告補行組裝乙節，須被告親自為之，此亦為定作人協力義務之範疇，依民法第五百零七條規定：「工作需定作人之行為始能完成，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之」，是原告可於材料送到經被告檢查合格後，催告被告拆除，以供其施作，原告捨此不由，倒果為因主張給付不能，顯非可取；蓋依兩造契約第十五條規定之意旨，材料先須經被告檢查合格方可施作使用，是原告自有先送補正之材料到場供被告檢查之義務，迨被告檢查通過，原告可以使用該材料組裝時，若該旋轉門未予拆除，原告始得催告被告協力拆除，被告若不協力拆除，原告儘可提出同時履行之抗辯而免除遲延責任。總之原告不得全然不理會被告所為補正之催告，又未定期催告原告協力拆除而逕自主張給付不能。申言之，本件情形，除非該主建物已經滅失，致其無從施工，應無原告所指給付不能之情事。

５、關於原告所提「未保養」之抗辯乙節，按所謂「保養」，屬於契約內所指「保固」之工作範圍；依兩造契約第九條約定，保固期間係自本件工程全部竣工並經正式驗收合格之日起算兩年。原告給付之工程，由於有材料不完全及工作之瑕疵，尚未經被告通過驗收，因而保固期間尚未開始，原告若不實施保養，其責任亦難歸於被告。況解釋上在定作人（即被告）尚未通過驗收以前，承攬人應使工作物保持堪用狀態，以供定作人驗收，是原告將瑕疵發生之原因歸責於未保養所致，如屬真實（被告否認其說法），其責任亦不在於被告。再者，由於原告所用之主要材料組件與契約規格不合，業經被告定期催告補正而原告未為補正，已構成獨立之損害賠償及解除契約之事由，此等瑕疵給付，不可能藉一般性之保養而補正，故原告是否曾經加以保養，與原告上述解約歸責事由之存在不生影響。況旋轉門使用時會發生異音，乃自始即出現之情況，原告始終未能解決，? 加以一般性之保養，亦無濟於事。

６、關於台北市土木技師公會鑑定報告之證據能力乙節：

⑴查土木技師公會之業務範圍，包括營造工程之鑑定瑕疵乙項，此有該會所定鑑定業務複審辦法乙份可考（請參閱已附卷之被證十號，p213），不因原告提出「機械技師」亦有鑑定之業務而否定本件鑑定報告之效力。何況原告所提原證二十號（p198）「土本工程之技師業務項目表」中明確記載土木技師之業務包括「鑑定」乙項，系爭旋轉門為營造工程之一部，自得由土木技師為鑑定。

⑵按民事訴訟法第二百八十四條規定：「釋明事實之主張，得用可使法院信其主張為真實之一切證據」，職是，本件台北市土本技師公會之鑑定報告應有證據能力。原告徒以本件鑑定報告未經複審，違反其內部規章及辦法（按：原告所指未經複審，與事實不符，該鑑定報告確有複審），或鑑定自動旋轉門非土木技師公會之業務職掌等理由（此部分質疑，亦非事實），質疑本件報告之證據能力，要無可採。

三、雙方之爭執：

１、基礎爭執：原告請求給付工程款（完工款及驗收款，參見原證15），以及修補費用（原證16、29）。但被告認為修補費用是承攬契約中維護修補義務之履行，自不得單獨主張之；而關於工程款，被告認為經催告而不履行，該承攬契約已經解除，自無給付之必要；但如法院不認同契約解除，則主張因給付有瑕疵而受有損害，並因此受此損害，及因原告遲延給付主張違約金，並以損害賠償及違約金，主張抵銷之。兩造間對彼此法律上之主張，都存有爭執，互不認同對造之陳述，本院認為應待處理之事項，如原告之給付是否完足，有無瑕疵，有如何之瑕疵，是否已經修補，被告對瑕疵之因應方式，及對修補之處理，以及被告就瑕疵的相關法律程序，與被告以如何之依據主張契約之解除，及解除權之行使是否合法等等項次甚多，故而試由事實發生之時間順序先為說明，以玆釐清。

２、相關爭執過程：

⑴92年12月12日：原告旋轉門安裝完成。系爭自動旋轉門安裝完成。並供住戶使用，被告辯稱自始有瑕疵（如被証十三第1、5頁，p292以下；及被告94、04、13答辯狀第7頁倒數第4、11、12行，p100）。

⑵93年03月12日：原告請領第三期款（安裝完成款）。原告以03號備忘錄稱，已經於93年元月份，開立發票請領第三期款，被告迄未付款。並謂被告於三月份仍不依約履行，原告將停機，以減少機械之磨耗（如被証十三第5頁，p296）。

⑶93年4月2日：被告告知有瑕疵五項。被告書面通知原告，工程有延誤，另經承租客戶使用後，系爭旋轉門有：①西向玻璃大小縫隙不一，②旋轉門平頂玻璃缺角，③B1樓開關箱體粗造不堪，④先前正旋轉門門扇破裂之因素未提出說明，⑤旋轉門異音等瑕疵（如被証一，p103）。

⑷93年04月15日：原告回應瑕疵之處理方式。原告以04號備忘錄：說明工程延誤之原因（p294），並說明各項瑕疵之處理方式（p295）：①縫隙不一：為結構玻璃安裝傾斜，非原告施工不良，②旋轉門缺角：因大理石舖設施工，原告無法施作，③開關箱體，會負責驗收前改善，④破裂因素，使用者不習慣使用自動旋轉門，而用手推自動門扇，導致固定螺絲鬆動所致，⑤旋轉門異音，會於驗收前改善。同時重申前旨，謂被告再違約即停機，以減少機械磨耗（如被証十三第4頁說明6至9，p295）。註：關於玻璃破裂部分：

①被告告知瑕疵所稱之情事：應為92年12月26日，玻璃（12mm一片）因使用不當破裂，原告已經補正完成（如被証十三第3頁說明2、I，p-294；其中92年10月25日之記載為誤繕，實際上參見原證28，p-252，說明2、Ａ，應為92年12月26日）。

②其後又有兩次：Ⅰ其一為93年08月21日，玻璃（12mm一片）因使用不當破裂，原告補正完成（參見原證28，p252，說明2、Ｂ，原告有列入原證16請求之）。Ⅱ其二為93年10月15日：玻璃（12mm一片）因使用不當破裂，原告補正完成（參見原證28，p252，說明2、Ｃ，原告未列入原證16請求之）。

⑸93年09月20日：原告再次請領第三期款。因為93年5月6日起，業主順利將系爭建物地下室變更作餐飲業使用（如被証七第5頁，p-188）。而且未完成驗收之前，業主已經在不當先行使用。，所以原告於93年09月20日，書面通知被告、業主勿不當使用旋轉門，並向原告請款（如被証十三第1、2頁，p292）。

⑹93年10月05日：將於10月08日現場停機。原告函稱被告不當使用未經保養之旋轉門，有害人命安全，訂於93年10月08日中餐廳開幕前至現場停機（如被証二，p105）。

⑺93年10月07日：被告要求原告10月15日前修理、調整。制止原告10月08日之現場停機，並要求原告應完成旋轉門之修理、調整。否則將自行處理。另93年10月08日，業主地下室之承租戶中餐廳正式開幕（如被証四第3頁，p110）。

⑻相關修補（參見原證29之估價單146880元，p253）：強化玻璃（12mm六片）之更換工程，原告93年11月01日提出原證29之估價單，經被告93年11月17驗收（參見原證29，第二頁，p254）。

⑼93年12月13日：被告要求原告12月15日前拆除。被告以原告未能於10月15日前修理、調整，被告函囑原告於93年12月15日拆除西側旋轉門（如被証四第1頁，p-108），否則被告將自行雇工拆除。

⑽94年01月：被告自行雇工拆除、重作。94年1月4日：被告囑恆帟公司將西側旋轉門拆除，改設承租人上海鄉村中餐廳老食客習用之雙推門（如被証十二，p238）。

３、原告起訴請求，而被告主張解除契約而拒絕付款。

⑴94年1月11日：原告訴請被告給付系爭契約第3、4期工款及修補或新作各約之承攬報酬。

⑵被告主張解除契約。

①依照被告最後陳述之事實：Ⅰ被告詳閱鑑定結果之記載後，始知原告施作自動旋轉門所用之主要構成組件及材料，不符兩造契約約定之規格或未提出廠牌證明文件。Ⅱ就此被告已於94年11月29日以答辯三狀之送達，催告原告於十日期限內依本件鑑告所示項目提出符合兩造契約所定廠牌、規格及品質相符之材料、組件，並依契約第十五條約定供被告檢查，以資更換，經檢查無誤後，重行施工」（p261）。Ⅲ定期催告送達時起算，至解除時已有一個多月，未經原告實施補正，經被告以答辯四狀之送達，向原告為解除契約之意思表示（p272）。契約既經解除，被告已無繼續付款之義務。

②但關於違約金部份之陳述（關於解除權之行使，與上開陳述不一致）：Ⅰ原告於被告催告期限屆滿之翌日起即93年10月16日起至被告以94.04.13答辯狀解除契約為止，將近遲延六個月，應以該日數計算違約金。Ⅱ94.04.13答辯狀解除契約（參見p-98），其理由為：民法227、229、254，此部分是以民法上給付不完全或給付遲延為基礎，主張解除契約，與被告最後言詞辯論意旨狀（p311）所稱之內容不一致，本院為期釐清，再開辯論。

③被告僅稱何者發生解除權之效果，由法院斟酌，但無其他補充（參見95年05月11日筆錄）。

⑶關於被告所主張之解除權行使：有兩部分待釐清：

①主張給付不完全或給付遲延而解除契約：如94.04.13答辯狀解除契約（參見p-98）。

②經催告補正合於約定之給付，未於期限履行而解除契約：如經以答辯三狀之催告，答辯四狀之解除契約。

四、本院之認定：

１、關於修補請求部分（原證16、17）：

⑴本件給付有無瑕疵，如何處理：

①被告所稱之瑕疵：92年12月12日：原告旋轉門安裝完成。93年03月12日：原告請領第三期款（安裝完成款）。93年4月2日：被告告知有瑕疵五項：①西向玻璃大小縫隙不一，②旋轉門平頂玻璃缺角，③B1樓開關箱體粗造不堪，④先前正旋轉門門扇破裂之因素未提出說明，⑤旋轉門異音等瑕疵（如被証一，p103）。

②原告之說明：93年04月15日：原告回應瑕疵之處理方式。原告以04號備忘錄：說明工程延誤之原因（p294），並說明各項瑕疵之處理方式（p295）：①縫隙不一：為結構玻璃安裝傾斜，非原告施工不良，②旋轉門缺角：因大理石舖設施工，原告無法施作，③開關箱體，會負責驗收前改善，④破裂因素，使用者不習慣使用自動旋轉門，而用手推自動門扇，導致固定螺絲鬆動所致，⑤旋轉門異音，會於驗收前改善。

③經雙方確認之瑕疵，開關箱體粗造不堪及旋轉門異音，原告均承諾於驗收前改善。至於西向玻璃大小縫隙不一、門扇破裂之因素原告亦提出相關說明，至於旋轉門缺角：因大理石舖設施工，原告無法施作，被告並未就之為進一步之陳述。關於關於玻璃破裂部分（共計三次，參見原證28）：Ⅰ92年12月26日，玻璃（12mm一片）因使用不當破裂，原告已經補正完成（如被証十三第3頁說明2、I，p-294；其中92年10月25日之記載為誤繕，實際上參見原證28，p-252，說明2、Ａ，應為92年12月26日）。Ⅱ為93年08月21日，玻璃（12mm一片）因使用不當破裂，原告補正完成（參見原證28，p252，說明2、Ｂ，原告有列入原證16請求之）。Ⅲ為93年10月15日：玻璃（12mm一片）因使用不當破裂，原告補正完成（參見原證28，p252，說明2、Ｃ，原告未列入原證16請求之）。

④足見原告有就被告所謂之相關缺失為改善，既然為相關缺失之改善，則為原承攬契約中維修之義務，當然不能再為相關款項之請求，所以原證16中，原告主張之12mm強化玻璃之兩次安裝，其請求當無理由。

⑵被告對瑕疵補正之最後催告，及原告之因應：

①93年10月07日：被告要求原告10月15日前修理、調整（如被証四第3頁，p-110）。其中被告並未如同被證三，具體敘明如何之瑕疵，僅表示瑕疵是可以經由「修理、調整」而補正。

②緊接著原告就進行強化玻璃（12mm六片）之更換工程，原告93年11月01日提出原證29之估價單（參見原證29之估價單146880元，p253），而經被告於93年11月17驗收（參見原證29，第二頁，p254）。此部分原告認為是新的工程，而不是原來承攬的範圍，但是原告起訴狀已經陳明是修補（密集修補費用，參p-04），被告也認為這是修補費用的一部分（原告訴之聲明第三項之請求，實為維護修補義務之履行，並非兩造另行成立多次新的承攬契約（p290），本院當應認定雙方就此部分陳述之交集，而認為是原告因應被告最後催告所為瑕疵補正。

③所以，被告對瑕疵補正之最後催告，原告是有所修補的而且該修補有得到被告正面之回應（被告於93年11月17之驗收，p254）。就此，原告自然不能再主張原證17為獨立之新承攬而要求給付承攬報酬，同樣的被告也就不能主張因為原告沒有回應相關維修，而主張自行維修（如同被證四，p108所示）。

⑶至於，原告所稱原證16之相關款項：

①92年10月05日：被告擅將玻璃移位，造成放樣點錯誤之損失（如被証十三第3頁說明2、D，p294）。

②92年10月07日：玻璃遭其他廠商破壞，原告先吸收損失補正之（如被証十三第3頁說明2、E，p294），再向管理工地不週之被告求償。

③92年10月12日：被告令原告員工空等待命一天（如被証十三第3頁說明2、F，p294）。各款項發生於原告施工完成（92年12月12日）之前，而原告於93年03月12日以備忘錄三，請領第三期款（安裝完成款），93年04月15日以備忘錄四，再度請領第三期款（安裝完成款）均未提及前開款項，自當認為是給付過程中之相關損失，應由給付本身之完成與否來觀察，可見這是原告原先願意自行吸收之事項，是因為被告無法正面回應原告工程款之請領，原告才重行提起，此部分已經有兩度原告主張請領工程完工款，均未提及此部分，自堪認定，原告已經同意自行吸收該部分費用，作為工程履行之成本，原告再為主張自無理由。

⑷可見原告主張之修補款項均為契約履行之一部分，當然無法為獨立承攬契約來請求，被告受領這些給付，自然有法律上之原因，也無法為不當得利之範圍，原告此部分之主張當無理由。同樣的，被告認為原告面對瑕疵（93年10月07日被告要求原告10月15日前「修理、調整」）無具體回應，而於93年12月13日：被告要求原告12月15日前拆除西側旋轉門（如被証四第1頁，p-108），否則被告將自行雇工拆除者。亦無可憑。

２、被告解除權之行使，是否合法？

⑴原告就瑕疵已有補正，但被告並未為正面之驗收或相關回應。

①原告為相關之「修理、調整」參見原證29，而且經被告驗收，有驗收單（p254）可考，該驗收單應解為被告收受原告之瑕疵補正，以更換12mm強化玻璃六片及其相關設施為修補之方式，但被告沒有再對該部分之修補為進一步之確認，但卻主張要求拆除，此時雙方之合約並未解除，設若給付有瑕疵，雙方也正因應瑕疵而為相關之處理，該瑕疵之補正進行中，被告當然無權要求原告自行拆除。

②就此，93年12月13日被告要求原告12月15日前拆除，被告以原告未能於10月15日前修理、調整，所以函囑原告於93年12月15日拆除西側旋轉門（如被証四第1頁，p-108），否則被告將自行雇工拆除者，即無可憑。則此，被告94年1月4日囑恆帟公司將西側旋轉門拆除，改設承租人上海鄉村中餐廳老食客習用之雙推門（如被証十二，p238），就不足以拘束被告。因而，被告所主張修補及另作費用部分：被告拆除重作西側旋轉門乙座，支出施作費用十四萬零七百八十四元（含營業稅），修改北側旋轉門二座支出一百九十萬元（亦含營業稅），合計二百零四萬七百八十四元，則無可信。

⑵被告在原告起訴前，均未主張解除契約，一直到94.04.13答辯狀解除契約（參見p-98），依據民法227、229、254條主張解除契約者，此部分是以民法上給付不完全或給付遲延為基礎，其所主張之解除契約，因欠缺為解除權行使之基礎事實（被告無法證明為不完全給付或給付遲延），而無可採。

①關於給付遲延部分，雖被告於93年4月2日，告知有瑕疵五項並通知原告工程有延誤者，實際上同時也告知原告，業經承租客戶使用後，系爭旋轉門有發現有：①西向玻璃大小縫隙不一，②旋轉門平頂玻璃缺角，③B1樓開關箱體粗造不堪，④先前正旋轉門門扇破裂之因素未提出說明，⑤旋轉門異音等瑕疵（如被証一，p103）。可見原告確實提出給付，而被告有受領該項給付，當然就無所謂之給付遲延的問題，況原告也於93年04月15日，以04號備忘錄：說明工程延誤之原因（p294），並說明各項瑕疵之處理方式（p295）：①縫隙不一：為結構玻璃安裝傾斜，非原告施工不良，②旋轉門缺角：因大理石舖設施工，原告無法施作，③開關箱體，會負責驗收前改善，④破裂因素，使用者不習慣使用自動旋轉門，而用手推自動門扇，導致固定螺絲鬆動所致，⑤旋轉門異音，會於驗收前改善。同時重申前旨，謂被告再違約即停機，以減少機械磨耗（如被証十三第4頁說明6至9，p295）。自堪認定，原告之給付並無遲延。

②關於給付不完全部分，承上說明，相關之瑕疵開關箱體粗造不堪及旋轉門異音，原告均承諾於驗收前改善。至於西向玻璃大小縫隙不一、門扇破裂之因素原告亦提出相關說明，至於旋轉門缺角：因大理石舖設施工，原告無法施作，被告並未就之為進一步之陳述。關於關於玻璃破裂部分（共計三次，參見原證28），原告已經補正完成（如被証十三第3頁說明，及原證28，p-252），足見原告有就被告所謂之相關缺失為改善，既然為相關缺失之改善；至於改善之結果，93年10月07日被告要求原告10月15日前修理、調整（如被証四第3頁，p-110）。其中被告並未如同被證三，具體敘明如何之瑕疵，僅表示瑕疵是可以經由「修理、調整」而補正。緊接著原告就進行強化玻璃（12mm六片）之更換工程，原告93年11月01日提出原證29之估價單（參見原證29之估價單146880元，p253），而經被告於93年11月17驗收（參見原證29，第二頁，p254）。可見被告就此給付不完全部分之陳述，則無可據。

⑶至於，被告另稱「經催告補正合於約定之給付，未於期限履行而解除契約，經以答辯三狀之催告，答辯四狀之解除契約」者，亦無可採。

①被告所謂之解除權行使：Ⅰ被告詳閱鑑定結果之記載後，始知原告施作自動旋轉門所用之主要構成組件及材料，不符兩造契約約定之規格或未提出廠牌證明文件。Ⅱ就此被告已於94年11月29日以答辯三狀之送達，催告原告於十日期限內依本件鑑告所示項目提出符合兩造契約所定廠牌、規格及品質相符之材料、組件，並依契約第十五條約定供被告檢查，以資更換，經檢查無誤後，重行施工」（p261）。Ⅲ定期催告送達時起算，至解除時已有一個多月，未經原告實施補正，經被告以答辯四狀之送達，向原告為解除契約之意思表示（p272）。

②該解其權行使之前提為被告所稱之鑑定報告（p113以下），是否可採？Ⅰ被告稱：土木技師公會之業務範圍，包括營造工程之鑑定瑕疵乙項，此有該會所定鑑定業務複審辦法乙份可考（請參閱已附卷之被證十號，p213），不因原告提出「機械技師」亦有鑑定之業務而否定本件鑑定報告之效力。何況原告所提原證二十號（p198）「土本工程之技師業務項目表」中明確記載土木技師之業務包括「鑑定」乙項，系爭旋轉門為營造工程之一部，自得由土木技師為鑑定。及按民事訴訟法第二百八十四條規定：「釋明事實之主張，得用可使法院信其主張為真實之一切證據」，以為佐證。Ⅱ但，原告指明：技師得受委託辦理「本科」技術事項之鑑定（如原証三七技師法第12條第1項，p-308）。建築、土木及機械，屬不同之「本科」（如原証三五政府採購法第7條第1項，p306）；依技師法第12條第二項規定，各科技師執業範圍，由中央主管機關會同目的事業主管機關定之（如原証三七，p308）；上開主管機關會同制定之各科技師執業範圍，明定機械工程科技師從事「機械設備」之鑑定（如原証二十，參p197）。顯見，不同專業間，當有不同之業務，本院認同應由相關專業者提出鑑定為宜。Ⅲ況按民事訴訟法第二百八十四條規定：「釋明事實之主張，得用可使法院信其主張為真實之一切證據」，僅限於民事訴訟法中以釋明為證據調查之方式為限，而多半屬於程序事項，例如訴訟救助事項之釋明（參見民事訴訟法第109條第2項）、假扣押原因之釋明（民事訴訟法第526條第1項），並非實體事項之調查證據之事項得以釋明（當事人提出證據，使法院產生薄弱之心證，信其主張或抗辯大致如此）為之，而是應以證明（當事人提出證據，使法院產生堅強之心證，信其主張或抗辯為真實）為之，此二者之區別，參見姚瑞光著民事訴訟法93年02月版（p420）即明。被告此部分之陳述，本院亦無由參酌，亦此敘明。Ⅳ蘇國樑技師執行業務時違反與業務有關之法令（如原証三七技師法第19條第1項第3款，p308），複審技師亦未處理，且該該鑑定未考量：按建物面積、用途及使用人口，判斷自動旋轉門之使用概數，按自動旋轉門之使用概數，判斷各種不同零件之磨耗率，及保養更新之相關問題。按現場零件之情況，判斷何者係原品，何者係更新品。故該鑑定本院認同如同原告所稱，自無足採。

③則以該鑑定為基礎之解除權行使，自無可信。

３、關於被告主張之違約金部份：

⑴被告稱「原告於被告催告期限屆滿之翌日起即93年10月16日起至被告以94.04.13答辯狀解除契約為止，將近遲延六個月，應以該日數計算違約金（690750元）者。

⑵事實上，93年10月07日被告要求原告10月15日前修理、調整（如被証四第3頁，p-110）。其中被告並未如同被證三，具體敘明如何之瑕疵，僅表示瑕疵是可以經由「修理、調整」而補正。原告就進行強化玻璃（12mm六片）之更換工程，原告93年11月01日提出原證29之估價單（參見原證29之估價單146880元，p253），而經被告於93年11月17驗收（參見原證29，第二頁，p254）。原告起訴狀已經陳明是修補（密集修補費用，參p-04），被告也認為這是修補費用的一部分（原告訴之聲明第三項之請求，實為維護修補義務之履行，並非兩造另行成立多次新的承攬契約（p290），本院當應認定雙方就此部分陳述之交集，而認為是原告因應被告最後催告所為瑕疵補正。

⑶所以，被告對瑕疵補正之最後催告，原告是有所修補的而該修補有得到被告正面之回應（被告於93年11月17之驗收，p254）。就此，自無所謂違約問題，而被告自無由主張違約金。

五、換言之，原告主張施工完成，被告給付第三期工款之日期，係安裝完成之日，有確定期限，驗收日期雖不確定，惟原告已自動讓步至建管及消防機關正式審定之日，故第四期給付仍有確定期限，原告已經依約提出給付（參見原證29，p253），配合被告之回應（p254），但被告卻置之不問，而要求限期拆除，佐以民法101條條件擬制之規定，應認為原告就工程完成款（第3期款：0000000元，加稅5%，為0000000元）、工程驗收款（第4期款：461000元，加稅5%，為484050元）之請求為有理由。原告主張之修補款：172970+146880元，加稅5%，為335843元，被告抗辯實為維護修補義務之履行，並非兩造另行成立多次新的承攬契約，自為可採，當予駁回。而工程已完成，被告當然要退還保證票據二張（面額均為46萬元）；此部分原告之訴，為有理由。而被告主張之抵銷，均無可信，故原告請求給付之工程款及驗收款均應有理由。關於遲延利息部份：原告主張工程完成第三期款，自九十三年一月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，考量該款項是工程完成時，但原告多次為相關修補後向被告請求並於起訴前（93年11月25日）上提出估驗請款單，本院認為應以起訴狀，之繕本送達之翌日起計為宜。而關於驗收完成第四期款，原告主張及自九十三年八月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；原告於93年11月01日才提出最後修護之估價單，可見最後之維修才完成，而於起訴前（93年11月25日）尚提出估驗請款單，本院認為應以起訴狀，之繕本送達之翌日起計為宜。原告主張逾此範圍者，為無理由。原告勝訴部份（返還本票除外），雙方均陳明願供擔保，請求宣告假執行或免予假執行，均核無不合，茲酌定相當之擔保金額，予以准許。至於，返還本票部份，本院認為並無民事訴訟法第390條第1項情事，並無宣告假執行之必要，併同原告敗訴部分之假執行聲請，均予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，與本案爭點無直接關係，不另一一審酌，亦此敘明。

六、訴訟費用之負擔，依第78條。