臺灣臺北地方法院94年度簡上字第640號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　 94年度簡上字第640號

上訴人

金廣建設股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

李振燦律師

複代理人

陳志誠律師

被上訴人

合作金庫商業銀行股份有限公司

法定代理人

乙 ○

訴訟代理人

戊○○

　　　　　　丁○○

　　　　　　甲○○

上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十四年九月二十七日臺灣臺北地方法院臺北簡易庭94年度北簡字第8610號第一審判決提起上訴，本院於言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、上訴人起訴主張：

（一）上訴人所有坐落台北市○○區○○段三小段2708至2779建號建物（即7至12樓，所有權全部）、3128建號建物（即地下3層，所有權全部）、3129建號建物（即地下2層，所有權應有部分為1/2）等不動產（下稱系爭不動產），已由本院民事執行處於民國（下同）93年10月02日委託台灣金融資產服務股份有限公司進行強制執行拍賣程序。

（二）惟上訴人與被上訴人間本無任何保證債權債務關係存在。被上訴人之受僱人許慶雄於85年07月間，明知上訴人並未擔任金光營造工程股份有限公司（下稱金光公司）之連帶保證人，竟具狀諉稱金光公司於81年02月01日邀同上訴人及陳南雄、陳謝賽金、陳天壽、陳天建、陳文章、陳清輝、陳余玉聘等人為連帶保證人，向被上訴人共借款新台幣（下同）29,400萬元，詎屆期除繳至84年12月10日、84年12月11日之利息外，其餘部分迄未清償，依法債務人等自應負連帶給付責任等語，向本院民事庭聲請取得85年度促字第19969號支付命令及確定證明書，使被上訴人取得對上訴人金錢債權之不法利益，嗣再憑以聲請強制執行，查封拍賣上訴人系爭不動產，致生損害於上訴人。

（三）上訴人公司核准設立登記日期為82年12月08日，不可能在81年02月01日受金光公司之邀，就系爭債權擔任連帶保證人。被上訴人及其受僱人許慶雄上開行為，為故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人，準此，上訴人以被上訴人之受僱人許慶雄因執行職務，不法侵害上訴人之權利為由，謹先為一部請求，爰依民法第184條第1項後段及第188條第1項之規定，先向被上訴人請求賠償50萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。

（四）至原審法院認「兩造就上訴人對於金光公司之249,000,000元債務為連帶保證已有合意」云云，進而駁回上訴人之請求，實欠允洽：

⒈按以公司名義為保證，依司法院釋字第59號解釋，應屬無效。況保證契約為諾成契約，須經保證人與債權人意思合致，始為成立。查上訴人與金光公司於85年5月20日共同出具予被上訴人之函文，縱認係上訴人對金光公司上開債務，有為連帶保證之要約，惟被上訴人就其「已為承諾」及「承諾已到達於上訴人」並未舉證證明。

⒉原審將上開函文中「願承接此債務並簽立連帶保證書」，解釋為上訴人對於金光公司上開債務，有為連帶保證甚而為債務承擔之意思云云，有「認作主張」之違法，蓋兩造均未有債務承擔之主張。

⒊88年12月17日申請書之內容，並無被上訴人所稱：上訴人居於連帶保證地位云云之字眼。且上訴人所欲申請和解清償者，係指「清償士林支庫金廣案之催收款項、訴訟費用」（指賓士汽車貸款約1,700,000元）。

⒋另就上訴人與金光公司於88年12月17日共同出具予被上訴人之申請書言，不僅時間在前述侵權行為（85年7月間）之後，且其內容核與本件上訴人是否為金光公司連帶保證人乙節無涉。又該申請書所載，固為上訴人與金光公司之要約表示，然被上訴人如欲承諾，自須照上開要約內容為之，惟依被上訴人89 年6月3日函文內容，顯已變更上開要約之內容，應視為拒絕原要約而為新要約，上訴人與金光公司嗣未為承諾之表示，契約即不成立。

⒌至85年5月3日之抵押權設定，係另筆授信（事後被上訴人違約拒撥貸款），洵與本件無涉。且抵押權設定契約書所載，上訴人為「義務人兼連帶債務人」，非被上訴人所稱「義務人兼連帶保證人」。

⒍謹檢具財團法人金融聯合徵信中心95年3月14日「當事人綜合授信報告」中之「『授信保證人資訊』查資料庫中無貴公司（即上訴人）95年1月底授信保證人資訊」，證明兩造間並無連帶保證契約存在。

二、被上訴人則以：

（一）上訴人雖非金光公司81年2月1日借款當時之連帶保證人，惟上訴人與金光公司於84年5月20日共同出具函文承諾承接系爭債務並簽立連帶保證書為憑，嗣上訴人於84年12月26日簽訂授信契約書，並於85年5月3日提供其所有之系爭不動產，設定金額15,000,000元之第一順位抵押權予被上訴人，以解決系爭債務。故上訴人已於84年5月20日承接、連帶保證系爭債務，非上訴人所稱自81年2月1日起擔任連帶保證人。

（二）查金光公司及上訴人於84年5月20日共同具名之書函雖有：「本公司（即上訴人）願承接此債務並簽立保證書為憑。」然簽立連帶保證書非係保證契約成立之要件，僅為保全保證契約之證據方法（此由上訴人於函中表示簽立連帶保證書「為憑」可知）。另觀85年5月3日兩造間抵押權設定契約書所載：「抵押權即債權人為被上訴人，義務人兼連帶保證人為上訴人，連帶債務人為金光公司」，亦知上訴人有為金光公司連帶保證人之意思，被上訴人亦表同意，故兩造間之保證契約已有效成立。

（三）觀諸上訴人與金光公司於88年12月17日所提之申請書可知，上訴人居於連帶保證人地位與金光公司向被上訴人申請和解，此係履行債權債務之意思表示，非保證契約之要約或新要約，蓋上訴人提和解條件之前提乃兩造先有保證契約存在，顯見本件保證契約已有效成立。至上訴人主張申請和解者為士林支庫之貸款云云，查系爭和解申請書內容係記載「本公司擬清償士林支庫金廣案之催收款、訴訟費用『及中山路支庫金光案逾期款項、訴訟費用，合計156,800,000元』。」非如上訴人所稱為申請和解士林支庫之1,700,000元賓士車貸款。

（四）上訴人主張85年5月3日之抵押權設定係另筆授信，應由上訴人就有另筆貸款負舉證責任，被上訴人自始主張該筆抵押權設定即為擔保金光公司之系爭借款，自無須就另筆授信負舉證責任。退步言，縱係另筆授信，然上訴人所設定者乃最高限額抵押權，由設定契約書之其他約定事項第1條約定，系爭抵押物之擔保範圍包括義務人、債務人對於債權人（即被上訴人）現在（包括過去所負現在尚未清償）即將來所負之借款…等之一切債務。可知該約定擔保範圍亦包括系爭貸款。

（五）查財團法人金融聯合徵信中心連帶借款人及連帶保證人資料檔，於85年4月26日尚在討論階段，該資料檔於84年尚未建置。

（六）綜上所述，被上訴人之受僱人許慶雄基於上訴人之保證責任，聲請法院發支付命令並無故意、過失，甚而訴訟詐欺可言。故本案侵權行為之要件未具備，上訴人請求被上訴人就受僱人之侵權行為負損害賠償責任，顯於法無據。

三、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人全部聲明不服，求為：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人500,000元，及自起訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；被上訴人則求為駁回上訴。

四、本件主要之爭點厥為被上訴人之受僱人許慶雄，是否明知上訴人對金光公司無任何連帶保證債務存在，故意向法院聲請核發支付命令，以背於善良風俗之方法，對上訴人取得確定支付命令之執行名義，並對上訴人財產聲請強制執行，而加損害於上訴人一節，本院茲分述如次，經查：

（一）按「侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償可言．．．。」又「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」最高法院54年台上字第1523號、48年台上字第481號著有判例足參。是民法侵權行為之成立，必須賠償義務人有故意或過失不法侵害他人權利，或故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人之行為存在為前題，而此部分，屬於有利於上訴人之事實，依舉證責任分配而言，自應由上訴人負舉證之責。

（二）查訴外人金光公司於81年1月27日向被上訴人申請購地貸款180, 000,000元，期間3年，後於81年4月6日貸放二筆，各為126,000,000元及54,000,000元，於81年1月30日又向被上訴人申請興建房屋貸款114,000,000元，期間為3年，於81年9月25日開始貸放至84年1月26日共16筆，2筆借貸金額共計為294,000,000元，而該公司貸款之用途，係為興建位於基隆路之地上12層、地下3層之「金廣晶站」辦公大樓，而貸款金額之償還來源，係售屋所得，此有被上訴人提出卷附之授信申請書、授信披覆書記載可稽。

（三）次查，上訴人與訴外人金光公司於84年5月20日共同出具予被上訴人之函文，其上記載「敝公司基隆路興建大樓源於七九年二月十三日領有七九建字第一００號建照在案，但該照原以金光營造工程股份有限公司為起造人，因營造公司之營利事業登記項目中無預售房屋事項，故於八四年五月十五日變更起造人為金廣建設股份有限公司，該建設公司之營利事業登記中有預售房屋事項，故金廣建設股份有限公司得以對外公開預售該大樓房屋，現金廣建設、金光營造兩家公司之負責人、董監事以及股東皆屬相同，而該案有向貴庫辦理建築融資參億元正，本公司 (金廣建設股份有限公司)願承接此債務並簽立連帶保證書為憑，故將實情上呈說明之，請准予備查。」（該函文由被上訴人提出並附於原審卷內）等語，依該函文文義觀之，訴外人金光公司雖是實際興建「金廣晶站」辦公大樓者，但因其公司營利事業登記項目中，無預售房屋事項，無法從事預售房屋之事務，故於82年間成立上訴人公司後，於84年5月15日將「金廣晶站」辦公大樓之起造人變更為上訴人公司，由上訴人公司負責該大樓之售屋事宜，是上訴人與訴外人金光公司於84年5月20日共同致函予被上訴人之書函，實有表示對訴外人金光公司積欠被上訴人之貸款債務，擔任連帶保證之意思存在，此亦為上訴人所不爭執。

（四）再查，上訴人將登記於其名下「金廣晶站」大樓7樓至12樓之建物部分，於85年5月3日設立抵押權予被上訴人，此有被上訴人提出之抵押權設定契約書在原審卷（第215頁）可稽，且為兩造所不爭執。因訴外人金光公司向被上訴人貸款之初，即已明白表示還款之來源為興建大樓後售屋所得，可見「金廣晶站」大樓各層建物之出售價金，實為訴外人金光公司清償被上訴人貸款債務之來源，上訴人既於84年5月15日變更登記為該大樓建物之起造人，且旋於84年5月20日與訴外人金光公司共同致函予被上訴人，表示願承接此債務，並簽立連帶保證書，故其於85年5月3日將大樓7樓至12樓建物部分設定抵押權予被上訴人之舉，顯是履行上揭84年5月20日函文所陳「願承接此債務並簽立連帶保證書為憑」之旨，且參酌連帶保證契約為諾成契約，經契約雙方當事人意思合致而成立，不以簽立書面契約為必要，是被上訴人辯稱已與上訴人間成立連帶保證之契約關係，並進而辦理抵押權設定登記，應屬有據，而得採信。至於上訴人主張系爭抵押權設定是另筆授信，而被上訴人並未核撥貸款金額云云，惟查，系爭「金廣晶站」大樓建物之出售所得，乃訴外人金光公司用以清償被上訴人貸款債務之來源，已如前述，在金光公司尚未清償其貸款債務前，被上訴人豈有可能同意上訴人以該大樓建物設定抵押擔保，再另外出借款項予上訴人之理，是上訴人所陳，顯與事理常情不符，尚非可採。

（五）末查，上訴人與訴外人金光公司於88年12月17日所共同出具之申請書，其上載明「主旨：為就坐落台北市○○路『金廣晶站』大樓七至十二樓清償、塗銷等事宜，特向貴行庫提出申請如后，敬請惠准。說明：一、查本公司所興建之『金廣晶站』大樓目前共計向貴行庫貸款新台幣（以下同）二億九千四百萬元之本金及自八十六年六月一日起迄今之利息與其他費用等．．．。二、緣『金廣晶站』七至十二樓係分售與七十二戶承購戶，為使各承購戶早日取得產權，．．．是本公司擬以該批客戶貸款清償本公司所欠貴行庫之債務，惟因目前房價下跌，．．．是有關『金廣晶站』七至十二樓之房屋貸款，雖無法足償，但秉諸本公司最大誠意及最大能力就『金廣晶站』七至十二樓共計柒拾貳戶部分，本公司擬清償士林支庫金廣案之催收款項、訴訟費用，及中山路支庫金光案逾期款項、訴訟費用，合計壹億伍仟陸佰捌拾萬元。．．．」等語，而被上訴人亦於89年6月3日函覆上訴人上揭申請事項，其中「主旨」部分並記載「貴公司申請以新台幣壹億伍仟陸佰捌拾萬元清償部分債務，請本支庫塗銷座落台北市○○路二段「金廣晶站」大樓七樓至十二樓共七十二戶之抵押權設定與撤銷該部分之強制執行乙案，於符合說明二至四點條件下同意貴公司之申請」，此有被上訴人所提出之上開2份函文在卷為憑（於原審卷第228-231頁、第235、236頁），是由此2份函文之內容觀之，係針對訴外人金光公司向上訴人貸款29,400萬元之債務為清償方案之申請及函覆，足證兩造間對於上訴人就系爭訴外人金光公司29,400萬元債務，與被上訴人已成立連帶保證契約一事，均有認知，且基於連帶保證契約關係，上訴人對於該筆貸款債務有連帶清償之責，否則上訴人不至以自身名義，與訴外人金光公司共同以書面自承向被上訴人貸款29,400萬元，並進一步討論如何清償貸款之方案，而被上訴人亦不至以上訴人為相對人，發函告知上訴人於符合一定條件後，同意撤銷上開大樓7至12樓房屋之強制執行之理。由此益證，兩造間確有達成上訴人為訴外人金光公司29,400萬元債務之連帶保證人之合意與認知甚明。

（六）綜上，上訴人確有為訴外人金光公司向被上訴人貸款29,400萬元之債務擔任連帶保證人，是被上訴人之受僱人許慶雄雖於85年7月15日具狀聲請本院核發支付命令時，於聲請狀中記載為訴外人金光公司於81年2月1日邀同上訴人為連帶保證人，向被上訴人共借款29, 400萬元等語，因兩造間確有成立連帶保證契約之合意存在，已如前述，而被上訴人上開支付命令聲請狀據以請求上訴人連帶給付29,400萬元之法律依據，亦為連帶保證契約關係，縱使被上訴人將連帶保證契約成立之時點記載錯誤，應屬誤植情形，其聲請法院核發支付命令之行為，乃屬合法權利之行使，並無故意或過失不法侵害上訴人之行為存在，更無涉故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人之問題，上訴人所辯，尚無足採。至於上訴人公司章程中未規定上訴人得為保證業務，應無法擔任訴外人金光公司之連帶保證人一節，被上訴人對此並不知情，此業據被上訴人於本院95年6月28日言詞辯論時供陳明確（此有該日庭訊筆錄在卷可稽），而上訴人對於被上訴人明知此事之有利於己之事實，並未舉證以實其說，則被上訴人基於兩造間已成立連帶保證契約之認知，據以聲請支付命令，亦無不法可言。且上訴人於收受支付命令後，本得依法提出異議，其怠於行使自己法律上之權利，任令該支付命令確定，事後又再以之置辯，委無足採。

五、綜上所述，本件上訴人主張為不足採，被上訴人抗辯尚屬可信。則上訴人主張被上訴人之受僱人明知兩造間無成立連帶保證契約，竟據以聲請法院對其核發支付命令確定，進而取得不法債權，顯然故意以背於善良風俗之方法，加損害於上訴人云云，自屬無據。從而，上訴人主張本於民法侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付50萬元，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。

六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449 條第1項、第78條，判決如主文。

民事第五庭審判長法　 官　翁昭蓉

法院書記官　吳芳玉