臺灣臺北地方法院94年度訴字第245號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 94年度訴字第245號

原告

華信航空股份有限公司

法定代理人

甲○○

訴訟代理人

蔡信章律師

被告

基達利有限公司

法定代理人

乙○○

上開當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國94年3月22日

言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限……三、擴張或減縮應受判決事項之聲明……七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第255條定有明文，本件原告於訴狀送達後，將原訴之聲明「被告應付原告新台幣（下同）2,172,000元及自民國93年7月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」變更為「被告應付原告2,148,000元及自93年7月28 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」，雖非單純之補充或更正事實上或法律上之陳述，然因其所為僅屬減縮應受判決事項之聲明，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與首揭規定尚無不合，應予准許。

二、原告起訴主張下列各情，並聲明：㈠被告應給付原告2,148,000 元及自93年7月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行

（一）、兩造於83年12月21日就原告所發行之「華信航空雜誌」（下簡稱系爭雜誌）之廣告代理事宜簽訂合約書，合約書第4條獎懲辦法第1款明定「依照規定乙方（即被告）有一定的營業責任額，未達責任額時差額由乙方負擔…」，附註7復規定：「華信航空雜誌自民國84年1月起改為雙月刊，故廣告責任額改為每期10頁，最高額為18頁。」被告若未達每期10頁之最低廣告責任額者，即須負擔損害賠償（即給付廣告責任額差額之廣告費）責任。而83年之前，系爭雜誌為季刊，每年發行4期，84年1月起改為雙月刊，每年發行6期，兩造嗣於85年11月4日復就前揭雜誌之廣告售價之調整等事宜簽訂另一合約書，約明「1997年1月份起，簽約廣告售價調整如下：⒈封底：$83,000、⒉封面裡：$71,000、⒊封底裡：$65,000、⒋封面裡跟頁：$128,000、⒌封底裡跨頁：$116,000、⒍內全頁：$48,000、⒎DUTY FREE：$50,000、⒏　內全跨頁：$83,000」。詎自87年以來，被告始終未達每期10頁之最底廣告責任額，迄至92年2月止，被告共積欠原告122.5頁之廣告責任額，依照調整後之廣告售價，最低廣告售價為內全頁為48,000元，被告公司依約至少需賠償原告公司每期10頁之廣告訂價之2分之1，亦即每欠1頁廣告，被告公司須賠償原告公司24,000元，經原告於93年7月26日發函催討被告迄未清償，為此依系爭廣告合約之法律關係，請求被告給付自90年1月起迄92年2月止所積欠之廣告責任額差額89.5頁之廣告費（賠償金）共計2,148,000元（24,000元 ×89.5頁=2,148,000元）及法定遲延利息。

（二）、又原告並未與被告達成以被告公司實際招攬之廣告頁數及金額作為給付標準，不需受合約最低責任額約定之限制之共識。另被告亦未因系爭廣告代理合約之終止而受有損害，自無從為抵銷之抗辯，理由如下：

１、依原告所提附表可知被告於90年1月起至91年12月止，2年共12期中所委刊之廣告頁數為共37.5五頁，其積欠之廣告頁數為82.5頁（每期廣告責任額10頁），依兩造於86年1 月調整之廣告售價最底廣告售價內全頁48,000元計算，實際上2年來被告可獲得之利益為售價之半數即90萬元（24,000元×37.5頁=900,000元），然其所積欠之廣告責任差額高達198萬元（24,000元×82.5頁=1,980,000元）。準此，若以被告實際所委刊之廣告頁數37.5頁，在2年合計12 期，每期廣告責任額10頁，12期共計120頁之廣告責任額中，被告所積欠之委刊之廣告頁數為82.5頁，故被告每年非僅未獲得任何利益，甚且每年尚須賠償原告54萬元（(24,000元×82.5頁)－ (24,000元×37.5頁）÷2＝540,000元），是原告未對被告負有債務，被告以原告之片面終止兩造所訂之廣告代理合約致被告每年受有526,050元損害乙節，要無可採。

２、另依本院92年度簡上字第763號民事判決認原告片面終止系爭合約是否合法，容有探究之餘地，且該判決並未斟酌前揭所述被告每年須賠償原告廣告責任差額54萬元之情，亦非適法。且縱如被告所陳，其因系爭合約之終止每年可能受有526,050元預期利益之損害，惟因如前所述被告每年依約至少須賠償原告54萬元之廣告責任差額，故實際上被告每年並未獲得任何利益。

３、退步言之，縱被告因系爭合約之終止而受有損害，惟其就未屆清償期之94年2月以後之債權，依民法第334條規定及最高法院19年上字第1048號判例解亦不得主張抵銷。

三、被告則以下列各語置辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。

（一）、本件兩造於83年間所簽訂之合約書第3條約明：「三、繳款方式：乙方（即被告）應於出刊次月與甲方（即原告）結清廣告營業總額並得以開據90天內之期票繳付甲方。」由上約定足證兩造係約定於每期出刊次月即須結清廣告營業總額，並付款予原告。兩造於簽約後，均係依約於出刊次月即結清當期被告應付予原告之全部廣告費用，原告並於各期受領後提出發票交予被告收執，足證兩造顯已結清各期廣告費用，絕無所謂被告應給付原告之廣告責任差額存在，否則原告豈有可能始終並無異議而依約於各期結清、受領被告各期之廣告費用並出具發票予被告等顯違商業常情之行為，且遲至於另案一審判決敗訴後始另行追加主張之理？由此觀之，本件原告之主張，顯與上揭合約第3條之約定及實際上之作業情形有違，自不容原告於兩造已依約結清各期款項後，仍得主張被告尚積欠其各期之廣告責任差額。

（二）、又若被告果有積欠廣告責任差額，則原告於92年3月31日來函終止兩造之廣告代理合約關係時，為何卻隻字不提，且又為何於另案92年度北簡字第13705號一審審理時完全不提。嗣於一審判決敗訴後，始於上訴二審後提出此項主張，並主張與被告主張之所失利益相抵銷。且原告於92年3月31日片面違約來函通知於92年5月1日起終止兩造之廣告總代理合約關係，並向本院簡易庭起訴請求被告給付91年11、12月、92年1至4月之廣告費用313125元，惟經本院確定判決認原告片面終止合約關係確屬違法，且認被告主張原告應賠償92年5月至12月違約未刊登廣告之所失利益至少為350,700元，並認被告以此數額主張抵銷為有理由，因此判決原告敗訴確定（本院92年度北簡字第13705號、92年度簡上字第763號判決）；又原告於80年6月間成立時，原係以經營國際長程航線─加拿大溫哥華、澳洲、雪梨及布里斯本等熱門航線為主，惟於87年間，原告與經營本島航線為主之國華航空合併後，即轉型為─經營區域性國際航線及本島航線為主之公司，嗣因原告變更飛航路線，將原屬熱行之加拿大、紐澳航線轉移至母公司中華航空，於國際線上僅保管飛景點航班及定點定時包機，致使華信航空雜誌廣告委刊之國內外客戶銳減，且因原告事前並未告知被告公司即變更航線，致部分原本承諾被告公司刊登廣告之年度客戶與被告公司發生爭議，因而拒絕刊登廣告，是廣告客戶之銳減，實係因原告貿然更改航線所致，因而造成廣告市場之競爭力大幅降低之緣故，被告公司面對此一艱難之情勢，乃與原告公司懇談，鑑於雙方過去合作關係良好以及情事變更招攬廣告確屬不易之事實，雙方間均取得諒解，並達成以被告公司實際招攬之廣告頁數及金額作為給付標準之共識，而不需受合約最低責任額約定之限制，此即為何原告公司於歷年間從未要求被告公司給付廣告差額之緣由，是原告之主張顯無理由。

（三）、又如認原告之主張有理由，惟查被告既未積欠原告任何廣告費用，而原告違法、片面終止兩造之合約關係，已造成被告鉅額損失，本院前審判決已肯認被告92年度之所失利益至少應為526,050元，以此為標準計算93年度至97年度被告所失利益至少尚有2,630,250元，被告自可以此與原告請求之金額為抵銷。

四、經查，本件㈠兩造於83年12月21日簽訂如原證一所示之合約書，嗣再於85年11月4日簽訂如原證2所示之合約書並以之為前開83年12月21日合約書之附件。㈡被告自87年1月至92年2月未達廣告頁數之明細如原告94年3月17日準備（二）狀所提之附表1之1「基達利公司所欠之廣告頁數」欄所載。㈢原告於92年3月28日傳真（92年3月31日）終止備忘錄予被告，被告已收受該備忘錄。㈣原告於93年7月26日寄發93信律字第0727號律師函予被告，催請被告給付積欠廣告責任額115.5頁應賠償之損害（即差額費用）2,772,000元，被告於同年月27日收受該函等情，為兩造所不爭執，且有合約書、終止備忘錄、興泰聯合法律事務所93詳律字第085號函、90年1月起至92年2月止原告委刊廣告資料等件為證，堪信為真實。至原告主張兩造已於92年5月1日終止合約關係，被告自90年1月起至92年2月止積欠未達每期10頁之最低廣告責任額之差額廣告費用2,148,000元等情，則為被告所否認，且以前揭詞情置辯，是本件應審酌者厥為：被告自87 年1月起至92年2月止，是否有積欠原告廣告責任差額款未為清償情事；被告對原告是否有損害賠償債權2,630,250元（指93年到97年每年損失利益而言），可得與原告之廣告責任額差額款債權2,148,000元抵銷等項，茲論述如下：

（一）、本件原告主張被告自90年1月起至92年2月止積欠伊廣告責任額之差額廣告費用2,148,000元未為清償一節，雖為被告所否認，惟查：

１、本件被告自90年1月至92年2月未達系爭合約約定廣告責任頁數合計達89.5頁（卷附121頁明細表90、91、92年欄之記載參照）一節，為兩造所不爭執；而被告就各期廣告未達責任額時應負擔差額支付廣告費予原告；90至92年間，系爭合約雜誌廣告之最低廣告售價（內全頁）每頁為48,000元等情，則據兩造於系爭83年12月21日合約書第4條獎懲辦法第1款「１、依照規定乙方（即被告）有一定的營業責任額，未達責任額時差額由乙方負擔…說明：依約定每一頁廣告費乙方得支付甲方照簽約價之5折計費……」（卷附第12頁參照）、85年11月4日合約書第一項「1997年1月份起，簽約廣告售價調整如下：⒈封底：$83,000、⒉封面裡：$71,000、⒊封底裡：$65,000、⒋封面裡跟頁：$128,000、⒌封底裡跨頁：$116,000、⒍內全頁：$48,000、⒎DUTY FREE：$50,000、⒏　內全跨頁：$83,000」（卷附第14頁參照」約定明確，是原告主張被告就未達約定廣告責任頁數之差額應給付原告差額廣告費用（計算方式：最低廣告售價×0.5×差額頁數）一節，洵屬有據。而本件被告自90年1月起至92年2月止未達系爭合約約定廣告責任頁數共89.5頁，是其依系爭合約第4條之約定應給付原告之差額廣告費用即為2,148,000元（計算式：48,000元×0.5×89.5 頁=2,148,000元）。

２、至被告辯稱兩造間並無所謂被告應給付原告之廣告責任差額存在云云，雖以⑴兩造於簽約後，均係依約於出刊次月即結清當期被告應付予原告之全部廣告費用，原告並於各期受領後提出統一發票交予被告收執；⑵原告於92 年3月31日來函終止兩造之廣告代理合約關係時，就此隻字未提，且於另案92年度北簡字第13705號第一審審理時亦未提及；⑶原告於簽約後變更飛航路線，致使華信航空雜誌廣告委刊之國內外客戶銳減，且部分原承諾被告刊登廣告之年度客戶與被告發生爭議，因而拒絕刊登廣告，造成廣告市場之競爭力大幅降低，被告對此艱難之情勢，曾與原告懇談，雙方達成以被告實際招攬之廣告頁數及金額作為給付標準之共識，不需受合約最低責任額約定之限制，此即為何原告於歷年間從未要求被告給付廣告差額之緣由，是原告之主張顯無理由云云為據，惟此均為原告所否認，而查：①統一發票乃營利事業主體（銷售商品服務者）收取對價時出具之憑證，供申報營利事業所得稅之用，是被告所提之統一發票固可證明原告已收取之廣告費用數額，惟尚難以之推知被告應給付廣告費用之總額為何。②原告於92年3月31日以傳真函件終止兩造之廣告代理合約關係時及於另案92年度北簡字第13705號事件第一審審理時未提及被告應給付廣告責任頁數之差額廣告費用一事，僅原告權利之延未行使，尚難執之逕謂原告對被告已無廣告責任差額廣告費請求權存在。⑶此外，被告就兩造曾合意以被告公司實際招攬之廣告頁數及金額作為給付標準，不受合約最低責任額約定之限制等有利於己之事實，並未另行舉證以實其說，是被告所辯各語，即難信為真實。

（二）、次按「一、代理期：自1994年7月份起，甲方（即原告）全權委任乙方（即被告）為華信航空廣告總代理，甲方得保障乙方一切廣告權益，乙方得以甲方立場為依歸。說明：所謂權益即甲方同意本代理權非經乙方書面同意不得終止及交由第三人刊登廣告，所有廣告版面安排得由乙方全權處分做主……」固為系爭合約書第1條所明定，惟上開規定旨在闡明被告如無違約情事時可得之權益保障，至被告如有違約情事，原告本可依法終止契約，此非屬上開權益約定之規範範圍，自無上開約定之適用，合先指明。

（三）、又兩造於系爭合約固有廣告責任差額之明定，然被告如於招攬之廣告頁次未達責任額時依約給付廣告責任差額之廣告費用予原告，亦合於契約之本旨並無違約情事可言一節，雖經兩造於系爭合約第4條載明，惟查：本件被告自87年1月至92年2月止，確有未達責任廣告頁數之事，已如前述，而原告已於93年7月26日寄發93信律字第0727號律師函予被告，定期十日催告被告給付上開差額廣告費用，被告迄未給付，原告嗣又於93年11月5日於本院92年度簡上字第763號事件言詞辯論期日以被告招攬之廣告頁次未達責任額，積欠差額廣告費用2,772,000元未償為由，向被告為終止系爭合約之意思表示等情，亦有93年11月5日言詞辯論筆錄附本院92年度簡上字第763號事件第154頁至157頁及第247頁、93信律字第0727號律師函附本件卷第17頁至20頁可稽，從而，本件被告自87年起既有多月招攬廣告未達責任額，且未依限給付上開差額廣告費用予原告之違約情事，則原告於93年11月5日以被告招攬之廣告頁次未達責任額，積欠差額廣告費用2,772,000元未為清償，有違約情事為由終止兩造間之契約關係，於法即無不合。

（四）、次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條定有明文。準此，凡依外部客觀情事觀之，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以確實可取得之利益為限。

１、本件被告廣告收入90年度為589,050元、91年度為569,625元、92年度（1至4月）為175,350元，有卷附96至104頁統一發票足憑。又依被告與訴外人樺舍公司協商時，所列專屬客戶名單，其中Daviidoff、蓮香齋、佛光山、中油、臺電、等客戶與客戶總表上所列89年至92年間之客戶多有重複（附本院92年度簡上字第763號事件卷第219頁至第223頁頁參照），是被告招攬之客戶多屬長期合作關係，如原告依約履行至93年11月5日止被告仍有取得代理廣告收益之可能一節，即堪信實，是被告抗辯因原告違法片面終止合約關係，造成伊之損失等語，自屬有據。又依前揭資料可知，被告歷來營收呈下降趨勢至92年1月至4月均無回升情事，則計算被告因原告違法終止廣告代理契約所失利益時，應以92年1至4月為據始屬允當，故自93年1月1日至同年11月5日，被告損失利益為511,438元（計算式：175,350元÷4×（10+5/30），元以下四捨五入）。

２、承上，本件系爭合約已於93年11月5日經原告合法終止，故自93年11月6日起，原告對被告即不負債務不履行之損害賠償責任，被告辯稱自93年11月6日至97年止對原告尚有損害賠償債權云云，即無可採。從而，被告以原告對其所負之前揭損害賠償債務511,438元與其同額之差額廣告費用債務抵銷，其抵銷既屬合法（民法第334 條第1項、第335條第1項規定參照），則其對原告之差額廣告費用債務即溯及最初得為抵銷時發生消滅之效力，被告應給付原告之差額廣告費用僅餘1,636,562元（2,148,000元－511,438元=1,636,562元）。

３、至原告主張計算被告所受損害，尚應扣除人事等成本，，始為其所獲利益；且被告得收取之廣告費用扣除應給付原告之未達約定廣告責任頁數之差額廣告費後，每年非僅未獲得任何利益，尚須給付原告差額廣告費，被告亦未因系爭廣告代理合約之終止而受有損害，自無行使抵銷權云云；然查，本件被告本即以廣告代理、設計、製作及按裝工程等業務為業一節，有被告公司變更登記表附卷第32頁可稽，是被告公司營業非僅原告系爭雜誌廣告刊登一端，而原告就被告未將招攬之廣告刊登於系爭雜誌，人事薪資、水電費用等支出即確得減少一事，並未舉證以實其說，是其此項主張尚無可採。另被告延未依約給付廣告責任差額廣告費，乃契約義務一部給付遲延，與其依約給付者可得之利益分屬二事，是原告主張被告得收取之廣告費用（履約可得之利益），尚須扣除應給付原告之差額廣告費後，始屬其可得之利益，被告未因系爭廣告代理合約之終止而受有損害云云，要無可取。

五、綜上所述，被告積欠差額廣告費用1,636,562元未為清償，從而，原告依系爭廣告代理合約法律關係請求被告如數給付，並給付自被告收受93信律字第0727號律師函之日（即93年7月27日）後十日之翌日（即93年8月7日）起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許，逾此部分則無理由，應予駁回。

六、本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經核與判決之結果不生影響，無庸逐一論述，併予敘明。

七、本判決原告勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請求宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。

八、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項之規定，判決如主文。