臺灣臺北地方法院94年度訴字第4049號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　94年度訴字第4049號

原告

建華商業銀行股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

戊○○

訴訟代理人

丁○○

被告

乙○○

被告

甲○○

上一人訴訟代理人

許獻進律師

上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國95年7月11日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、本件被告乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、原告主張：

一、先位部分：

（一）訴外人盟欣企業股份有限公司（下稱盟欣公司）於民國92年11月26日邀同被告乙○○擔任連帶保證人，簽訂授信總約定書及總申請書，嗣盟欣公司於93年5月11日、5月17日依前開約定向原告申請動用短期融資貸款新臺幣（下同）150萬元、823,773元、70萬元，以年利率4.625%機動計息。惟盟欣公司自93年7月9日起即未依約清償本息，原告乃於同年月20日與被告乙○○進行還款協商，並要求被告乙○○補徵提其所有臺北市○○區○○段2小段555地號土地及其上746建號即門牌號碼臺北市○○○路○段233巷28號3樓房屋之不動產（下稱系爭不動產）設定第二順位抵押權予原告，被告乙○○要求原告寬限時日，詎被告乙○○旋於二日後（同年7月22日）迅將系爭不動產增加設定第二順位一般抵押權980萬元予被告甲○○，被告乙○○更於同年7月26日將系爭不動產虛偽移轉所有權登記予被告前妻張蓻。該980萬元借款債權既不存在，從權利即抵押權，自失所依附，足證該抵押權設定行為係被告通謀虛偽所為，依民法第87條第1項規定，應屬無效；系爭不動產抵押設定行為已侵害原告對被告乙○○之債權，原告除得依同法第184條第1項前段規定，請求被告甲○○塗消抵押權設定外，亦得依同法第242條規定，代位被告乙○○主張系爭抵押權設定契約之意思表示無效，請求塗銷系爭抵押權設定登記。

（二）原告否認被告乙○○與甲○○間82年6月30日661萬元之借貸關係：依被告甲○○所提出之資金流向證明，僅能證明被告甲○○曾於82年6月30日提領現金661萬元，並不足以證明所提領之現金確實全數交付予被告乙○○。且661萬元如此龐大金額，未以轉帳匯款或簽發票據等方式給付，且被告甲○○係專業代書，借貸661萬元之金額竟未要求乙○○提供任何擔保品，顯有違常情。縱有此筆借款存在，為何自82年至93年間，長達十餘年，被告甲○○皆未要求被告乙○○返還本金？顯係被告二人共謀拼湊借款單證。

（三）被告間230萬元之借貸關係不存在：被告所提匯款單據僅係證明匯款予被告乙○○之事實，並無法證明其間有借貸關係存在。依被告甲○○所言，被告乙○○自82年起即積欠伊661萬元至93年皆未償還本金，且已繳息困難，於此情形下，被告甲○○竟同意再借予230萬元，有悖於常理。系爭不動產市值約1,300萬元，而華南銀行已於其上設定1,320萬元第一順位最高限額抵押權，經照會華南銀行，被告乙○○於華銀之欠款尚有本金約1,100萬元，被告甲○○第二順位抵押權之設定金額遠超過系爭不動產之餘額，已無擔保效果。

（四）證人王彥貯及史華芳係被告甲○○之家屬及受雇人，其證詞之可信度值得懷疑，且該二人皆表示就被告甲○○、乙○○間是否為借貸關係其並不清楚，僅係受命到銀行領款，其證詞並無法證明被告甲○○及乙○○間之借貸關係確實存在。又目前系爭不動產之所有權人已移轉登記予張蓻，原告先前曾對被告乙○○及張蓻另案提起確認買賣關係不存在並請求塗銷系爭不動產之所有權登記，回復予被告乙○○所有，業經本院93年度訴字第5031號、臺灣高等法院94年度上字第406號判決及最高法院95年臺上字第371號裁定，判決原告勝訴確定在案，是被告乙○○為損害原告對伊之債權而屢屢進行脫產之行為，顯已屬實。

二、備位部分：被告甲○○係於82年間借款661萬元給被告乙○○，惟其抵押權設定之行為係於93年7月間，即被告甲○○對乙○○有債權在先，於被告乙○○無法繳息後始設定抵押權，就該部分抵押權之設定，顯係無償行為。另被告甲○○設定抵押權時，其230萬元之債權亦不存在，則該230萬元部分之抵押權不僅違背抵押權之從屬性，其性質亦屬無償設定抵押權。故被告乙○○明知系爭不動產仍有部分價值，為避免遭債權人追償，而預為脫產行為，其消極增加債務，減少其不動產價值使自己陷於無資力之行為，顯然有害於債權人之權利。原告自得基於民法第244條第1項之規定，請求法院撤銷該抵押權設定登記，並塗銷該抵押權設定登記。

三、聲明：⑴先位聲明：①確認被告乙○○與被告甲○○間就系爭不動產，於93年7月22日所設定之980萬元抵押債權不存在；②被告甲○○就前項不動產，經臺北市大安地政事務所於93年7月22日所為之抵押權設定登記（登記字號：大安字第219010號）應予塗銷；⑵備位聲明：①請求撤銷被告乙○○與甲○○於93年7月22日就系爭不動產所為980萬元之抵押權設定行為；②被告甲○○就前揭不動產經臺北市大安地政事務所於93年7月22日所為抵押權設定登記（登記字號：大安字第219010號）應予塗銷。

參、被告甲○○答辯如下：

一、82年6月30日661萬元之借貸關係部分：被告乙○○於82年6月30日已向被告甲○○（原名王月娥、王敏）借款661萬，並在83年起即有支付利息，此業據被告甲○○提出借據，且有史華芳及王彥貯於作證其等於被告甲○○公司之在職期間，共同拿661萬元予被告乙○○，並有收取利息之事實。故乙○○與甲○○間82年6月30日661萬元之借貸關係存在，自為屬實。

二、被告間230萬元之借貸關係部分：被告甲○○已經提出93年8月5日匯款單1張及8月6日之匯款單二張金額分別為80萬、90萬及60萬元匯給被告乙○○，並有史華芳及王彥貯作證屬實，被告間230萬元之借貸關係自係存在。

三、本件抵押權之設定係被告乙○○於93年8月5日及6日向被告甲○○借款230萬元時，連同之前82年6月30日之661萬元借款，所設定之抵押權，自非無償行為。原告將抵押權之設定分成兩部分，謂661萬元借款部分之抵押權設定係無償行為，得依法行使撤銷權等語，忽略本件抵押權之設定僅係一行為，無法分成借款230萬元部份係有償行為，而661萬元借款部分係無償行為，故原告之主張顯無理由。又本件抵押權設定時，共同被告雙方即有設定該980萬抵押債權額度之合意，且其中230萬之預約債權於抵押設定時即由乙○○取得，並自實際匯款日成立消費借貸，故230萬元債權部分，自非成立於抵押權設定之後，法律上自無違背抵押權從屬性之問題。且抵押權設定時，債權是否應已存在，此種抵押權從屬性問題，實務上與理論上均已從寬解釋，認為抵押權既係在擔保債權之清償，故只須將來實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時，有無債權之存在，已非所問。

四、聲明：原告之訴駁回。

肆、不爭執事項：

一、盟欣公司於92年11月26日邀同被告乙○○擔任連帶保證人，簽訂授信總約定書及總申請書，嗣盟欣公司於93年5月11日、5 月17日依前開約定向原告申請動用短期融資貸款新臺幣（下同）150萬元、823,773元、70萬元，以年利率4.625%機動計息。惟盟欣公司自93年7月9日起即未依約清償本息。

二、系爭不動產原為被告乙○○所有，於93年8月6日移轉登記為張蓻所有，登記原因為買賣，原因發生日期為93年7月26日，嗣原告以乙○○、張蓻為被告，以渠等間之系爭不動產買賣關係為通謀虛偽意思表為由，代位請求塗銷張蓻不動產所有權移轉登記，經本院93年度訴字第5031號、臺灣高等法院94年度上字第406號判決及最高法院95年臺上字第371號裁定，判決原告勝訴確定在案。

三、系爭不動產於93年7月22日登記設定本金債權額980萬元之第二順位抵押權予被告甲○○，債務人為被告乙○○。

四、被告乙○○為向華南銀行借款，曾就系爭不動產設定第一順位最高限額1,320萬元之抵押權，現尚積欠1,100萬元，系爭不動產約有1,300萬元之價值。

伍、爭執要旨：

一、先位部分：原告主張被告間就系爭不動產於93年7月22日所設定980萬元抵押債務係為脫產而虛構，實際上並不存在，該設定行為為被告通謀虛偽意思表示，依法為無效；又被告間之上開設定行為已侵害原告權利，為此請求被告甲○○塗銷並依民段第242條及113條規定，代位被告乙○○主張該抵押權設定契約之意思表示無效，塗銷被告間之抵押權設定登記等語，為被告甲○○所否認。經查，本件經隔離訊問證人史華芳、王彥貯到庭證稱：被告乙○○於82年向被告甲○○借661萬元，於93年借230萬元；該661萬元部分有收利息，一個月分三次收共9萬多元，一次收3萬多元，本金均未償還等語（本院卷第77-80頁），且有被告甲○○所提出之661萬元借據、臺北銀行對帳單、存摺、合作金庫及第一銀行之匯款申請書及匯款通知單等件影本（本院卷50-53頁）為證，依其情形，堪認被告甲○○所辯被告乙○○於82年間向其借款661萬元，於93年間向其借款230萬元一節為真正，原告主張被告間有通謀虛偽意思表示，且有侵害原告行為等語，尚屬無據。是原告先位請求確認被告間就系爭不動產，於93年7月22日所設定之980萬元抵押債權不存在，並請求被告甲○○就系爭不動產所為之抵押權設定登記塗銷，為無理由，應予駁回。

二、備位部分：原告主張被告甲○○係於82年間借款661萬元給被告乙○○，惟抵押權設定係於93年7月間，該抵押權之設定顯係無償行為。另被告甲○○設定抵押權時，其230萬元債權尚不存在，則該230萬元部分之抵押權不僅違背抵押權之從屬性，其性質亦屬無償設定抵押權。原告自得基於民法第244條第1項之規定，請求撤銷該抵押權設定登記，並塗銷該抵押權設定登記等語，為被告甲○○所否認，並以前揭情詞置辯。茲查：

（一）按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。民法第244條第1、2項定有明文。又債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項規定以撤銷之，最高法院51年臺上字第3528號判例可資參照。復按抵押權所擔保之債權，固有一部分為債務人之舊債務，但有一部分為設定抵押權時所發生，並非全部為舊債務提供擔保，應僅能就合於撤銷要件部分（即就舊債務供擔保部分）予以撤銷及塗銷，司法院73年度廳民一字第672號函可資參照。

（二）查被告乙○○於93年7月22日，將系爭不動產設定最高限額抵押權予被告甲○○。證人史芳華到庭證稱：被告乙○○在83年6月間向超群代書事務所（指被告甲○○）借661萬元，93年8月借230萬元等語（本院卷第77頁背面），核與證人王彥貯證稱：82年6月間有拿661萬元給乙○○，．．．93年離職前乙○○又借一筆230萬元等語（本院卷第79頁）相符，堪認被告乙○○確於83年6月間向被告甲○○借款661萬元，於93年8月間借款230萬元。則就被告230萬元之債權部分，係於設定該部分抵押權時借款予被告乙○○，依前開判例，係屬有償行為，依法以被告甲○○於行為時明知有害於原告之債權時，原告始得訴請撤銷。原告對此則未能舉證以實其說，則原告請求撤銷此部分抵押權設定行為及塗銷抵押權登記之請求，自無理由。至原告另主張被告230萬元部分之抵押權不違背抵押權從屬性等語部分。惟按抵押權係支配標的物交換價值之價值權，與用益物權係支配標的物用益價值之用益權，係立於同等之地位。用益物權既為獨立物權，為使抵押權能發揮媒介投資手段之社會作用，已無斷然否認其亦具有獨立性之必要，是以對抵押權從屬性之解釋不妨從寬。蓋設定抵押權之目的係在擔保債權之清償，則只須將來實行抵押權時有被擔保之債權存在即為已足，故契約當事人如訂立以將來可發生之債權為被擔保債權，亦即其債權之發生雖屬於將來，但其數額已經預定者，此種抵押權在債權發生前亦得有效設立及登記。本件被告乙○○於83年間曾向被告甲○○借款661萬元未清償，嗣於93年為向被告甲○○借款230萬元而先設定980萬元之抵押權，則就230萬元債權部分既屬存在，依前開說明，其抵押權之設定自屬有效。至被告間超過230萬元部分之抵押權，其中661萬元部分，既有661萬元債權在先，嗣後始就系爭不動產設定抵押權為舊債務提供擔保，揆諸前揭判例意旨，該設定抵押權行為，自屬無償行為。又原告主張被告乙○○至93年7月9日日止，共積欠原告3,023,773元。而被告乙○○為就系爭不動產曾向華南銀行，而設定第一順位最高限額1, 320萬元之抵押權，現尚積欠1,100萬元，原告對被告乙○○之債權3,023,773 元，僅有普通債權效力。系爭不動產因設定上開第二順位抵押權之無償行為，使被告乙○○積欠被告王翔薀之超過230萬元部分債務，優先原告上開普通債權受清償，致原告具普通債權效債權行使之困難，自屬有害及原告債權。從而，原告依民法第244條第1項之規定，請求就被告甲○○與被告乙○○所為之超過230萬元債權之抵押權登記行為予以撤銷，及請求被告甲○○塗銷此部分抵押權登記為有理由，應予准許。

陸、綜上所述，原告先位主張被告間抵押權設定係其間通謀虛偽所為，而確認該980萬元抵押權設定債權不存在，請求塗銷該抵押權設定登記，為無理由，應予駁回。原告備位主張被告間之有償或無償行為，有害及原告債權，依民法第244條第1項之規定，就其請被告於系爭不動產所為之抵押權設定行為超過230萬元範圍予以撤銷及請求被告甲○○塗銷抵押權登記部分，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。

柒、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。

捌、綜上所論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段 第79條、第85條第1項，判決如主文。