臺灣臺北地方法院94年度建字第307號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　 94年度建字第307號

原告

即反訴被告

乙○○

訴訟代理人

陳啟昌律師

被告

立曄營造有限公司

法定代理人

辛○○

被告

花旗營造股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

庚○○

被告

即反訴原告

丁○○

訴訟代理人

林玉芬律師

複代理人

廖虹羚律師

上列當事人間請求損害賠償事件，本院於中華民國96年12月7日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序方面：

一、按反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第260條第1項定有明文。經查，本件原告即反訴被告係依本件系爭工程合約之約定，提起本訴請求被告丁○○即反訴原告給付違約金新台幣（下同）3,714,100元；被告丁○○即反訴原告則主張應依上揭同一合約請求原告即反訴被告給付工程款1,955,900元，是本件反訴標的與本訴之標的及其防禦方法間自有牽連關係，揆諸前揭說明，被告丁○○即反訴原告自得提起本件反訴。

二、被告立曄營造有限公司（以下簡稱立曄公司）、被告花旗營造股份有限公司（以下簡稱花旗公司）未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、本訴部分兩造之聲明及陳述：

（一）原告主張：

1、緣訴外人鄭何雪於民國90年9月20日，與被告花旗公司簽訂2份工程合約，將坐落基隆市○○區○○段634之1地號土地（以下簡稱系爭土地）上，門牌號碼為基隆市○○路392號房屋新建工程（以下簡稱新建工程）及給排水衛生電器設備工程（以下簡稱給水工程）委由被告花旗公司承作，報酬各為4,070,000元、930,000元，約定於90年9月23日開工，91年5月20日完工取得使用執照，且應自領得使用執照日起30天內負責向有關單位申請辦理手續，並正式完成接水、送電事宜，逾期完工時，新建工程部分每日按總價1/1000計算懲罰性違約金，超過30日以上就超過部分，每日以3/1000計算違約金，給水工程部分每日賠償5,000元。嗣鄭何雪於91年10月7日，將系爭土地出賣予原告，鄭何雪與原告及被告花旗公司乃於92年11月4日，簽訂協議書（以下簡稱系爭原告提出之協議書），約定原告承受鄭何雪與被告花旗公司間上開新建工程及給水工程合約之權利義務，被告花旗公司須於92年11月17日前正式開工，起算230日曆天完工，新建工程之總價調整為4,350,000元。另被告花旗公司於93年7月9日，以被告丁○○為連帶保證人，出具切結書（以下簡稱系爭切結書）予原告，承諾依上開工程契約如期完工，並自93年6月3日開工起算完工日；嗣因被告花旗公司無法如期完工，原告與被告花旗公司及丁○○代理立曄公司，於93年7月20日，簽訂契約承攬承諾書（以下簡稱系爭契約承攬承諾書），約定系爭工程由被告立曄公司繼續承攬施作，被告花旗公司則擔任立曄公司之連帶保證人。是依系爭原告提出之協議書、系爭切結書約定，本件工程應於93年6月3日開工，起算230日曆天完工，故應於94年1月18日完工；然本件工程於94年5月4日取得使用執照，於94年8月12日始供水完成，於94年10月14日始供電完成，上開新建工程、給水工程未完工，計算至94年9月15日為止，違約金共3,714,100元；被告花旗公司、丁○○依系爭切結書之約定，應連帶負擔給付責任，被告立曄公司、花旗公司依系爭契約承攬承諾書之約定，應連帶負擔給付責任，且又上開被告間係基於個別請求權所發生之債務，為不真正連帶債務。

2、對被告抗辯所為之陳述：

⑴被告丁○○所提出92年11月4日簽訂，記載93年6月30日前開工起算250日曆天完工之協議書（以下簡稱系爭被告提出之協議書），第2頁用印部分尚蓋有騎縫章，第1頁卻未見任何騎縫章，則該第1頁之內容是否事後抽換，已有可疑，故不足採。

⑵被告立曄營造公司辯稱其係借牌予被告丁○○擔任負責人之宏憶實業有限公司（以下簡稱宏憶公司），並非實際承攬契約當事人云云，被告花旗公司亦辯稱其交付印章予丁○○僅係為辦理建照，並無同意保證云云；然被告所稱借牌或交付印章之本意等僅係其內部關係，原告事前不知情，乃善意第三人，被告立瞱公司與花旗公司既同意丁○○以其名義對外承攬工程，並由自己行為交付印章予丁○○使用於簽約，其即不能以借牌關係卸責，縱未實際授權簽約，仍應依民法第169條規定負表現代理責任。

3、並聲明：⑴被告立曄公司、花旗公司應連帶給付原告3,714,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵被告丁○○、花旗公司應連帶給付原告3,714,100元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶前2項被告中任一被告為清償，其他被告於清償之範圍內，同免給付義務。⑷願供擔保，請准宣告假執行。

（二）被告辯稱：

1、被告立曄公司辯稱：

⑴被告立曄公司與丁○○簽訂營造公司牌照租賃契約，約定自93年7月22日起至93年12月31日止，被告立曄公司將公司牌照出租予丁○○，被告立曄公司乃交付公司大小章予丁○○，約定被告丁○○僅得以立曄公司大小章申請使用執照，不得以被告立曄公司名義與他人簽約，被告丁○○以立曄公司名義簽訂前開契約，對立曄公司不生效力。

⑵並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

2、被告花旗公司辯稱：

⑴被告花旗公司交付印章予丁○○，僅係要給鄭何雪報開工，並無同意保證，且系爭工程嗣後已由立曄公司承擔，被告花旗公司亦未收到工程款。

⑵並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。

3、被告丁○○辯稱：

⑴鄭何雪與原告及被告花旗公司於92年11月4日，先後簽訂2份協議書，並以後簽之協議書即系爭被告提出之協議書取代先簽之協議書即系爭原告提出之協議書，故系爭工程應自93年6月30日前開工起算250日曆天完工，則約定完工日為94年3月7日。而系爭工程自93年6月3日開工後，於93年12月25日完工，並於93年12月31日向第三作戰區司令部申請核發軍事限禁建地區勘查核可證明，原告亦於94年1月3日指派黃介中驗收及移交鑰匙而完成點交，自無逾期完工情事，又系爭建物於94年5月4日取得使用執照，亦足證系爭工程已完工。

⑵被告丁○○僅就花旗公司關於系爭工程出具切結書事項任連帶保證人，被告花旗公司並無違約情事，被告丁○○無庸負擔連帶保證責任。

⑶並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利之判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。

二、反訴部分兩造之聲明及陳述：

（一）反訴原告主張：

1、系爭工程總價為5,428,900元（計算式：營造部分4,030,000元+水電部分970,000元+開工前水溝圍籬補貼202,000元+鋼筋差價補貼226,900元），惟反訴被告迄今僅給付3,473,000元（計算式：營造部分2,889,700元+水電部分381,300元+開工前水溝圍籬補貼202,000元），尚餘1,955,900元未給付。依系爭契約承攬承諾書所定，系爭工程之承攬人雖為立曄公司，惟實際施作者為反訴原告，反訴原告自得依兩造承攬關係，請求反訴被告給付工程款；縱認反訴原告不得依承攬關係請求，然系爭工程實際由反訴原告施作完成，反訴原告亦得依民法第179條規定，請求反訴被告給付不當得利。

2、並聲明：⑴反訴被告應給付反訴原告1,955,900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。

（二）反訴被告辯稱：

1、反訴原告於94年4月15日答覆花旗公司戊○○之存證信函，及94年5月3日答覆反訴被告之存證信函，均否認其為實際承攬人，而稱本身為受僱人。又戊○○於94年4月11日發函反訴原告稱：該工地之工程應於94年1月底完工，暨取得一切相關證照，豈料台端（指反訴原告）於94年1月初即斷絕與本人、廖義吉先生及業主代表連絡，且放任本工地一切事務不顧等語，足證工程並未完工，自無未付已完成之承攬工程款情事，又反訴原告並非訂約之人，僅係連帶保證人，更無權請求。

2、反訴被告受有工程利益係基於與花旗營造、立瞱公司間承攬契約而來，所受利益並非無法律上原因，反訴原告所主張與不當得利要件不合。

3、並聲明：⑴反訴原告之訴及假執行聲請均駁回。⑵如受不利判決，請准供擔保免為假執行。

三、兩造不爭執之事實：

（一）鄭何雪於90年9月20日，與被告花旗公司簽訂新建工程及給水工程2份合約，委由被告花旗公司承作系爭工程，報酬各為4,070,000元、930,000元，約定於90年9月23日開工，91年5月20日完工取得使用執照，逾期完工時，新建工程部分每日按總價1/1000計算懲罰性違約金，超過30日以上就超過部分，每日以3/1000計算違約金，給水工程部分每日賠償5,000元。

（二）鄭何雪於91年10月7日，將系爭土地出賣予原告。

（三）鄭何雪與原告於92年11月4日，簽訂系爭原告提出之協議書，約定原告承受鄭何雪與被告花旗公司間上開新建工程及給水工程合約之權利義務，被告花旗公司須於92年11月17日前正式開工，起算230日曆天完工，新建工程之總價調整為4,350,000元。

（四）被告丁○○於93年7月9日出具系爭切結書予原告，並擔任花旗公司之連帶保證人，系爭切結書記載應自93年6月3日開工起算完工日。

（五）系爭工程實際上於93年6月3日開工，於93年12月31日向第三作戰區司令部申請核發軍事限禁建地區勘查核可證明，於94年5月4日取得使用執照，於94年8月12日供水完成，於94年10月14日供電完成。

四、兩造爭執之事項：

（一）被告立曄公司是否為系爭承攬契約之當事人而須受系爭承攬契約之拘束？

（二）被告花旗公司是否於92年11月4日簽訂系爭原告提出之協議書、於93年7月9日出具系爭切結書予原告、於93年7月20日簽訂系爭契約承攬承諾書，而應依契約負連帶保證責任？

（三）被告花旗公司是否仍負承攬人責任？被告丁○○是否應依契約負連帶保證責任？

（四）被告立曄公司是否逾期完工，原告得請求逾期違約金？

五、本院之判斷：

（一）本訴部分：

1、被告立曄公司對原告應負承攬人之責任而須受系爭承攬契約之拘束：

⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告主張被告丁○○為被告立曄公司代理人之事實，為被告立曄公司所否認，並辯稱：伊是因借牌而交付印章給被告丁○○，惟並未授權丁○○用伊名義與原告訂約等語，是原告就此有利於已之事實自應負舉證責任。查原告自承被告丁○○以被告立曄公司名義與其簽訂系爭契約承攬承諾書乙節（見94年9月16日起訴狀第2頁），原告又無法就被告丁○○確已獲被告立曄公司授權簽訂本件工程合約此一有利於已之事實加以證明，足見原告此部分主張難以採信。

⑵次按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任，民法第169條前段定有明文。本件原告另主張：被告立曄公司既自承被告丁○○為辦理與系爭工程有關之文書，均向被告立曄公司借用印章使用，對善意之原告自應負表見代理之責任等語。經查，被告立曄公司辯稱將公司大小張交予被告丁○○時有限定申請使用執照等語，然為被告丁○○所否認（見本院95年2月15日筆錄第2頁），則被告立曄公司上開所辯是否屬實，已有疑義；參以被告立曄公司與被告丁○○擔任負責人之宏憶公司簽訂之營造公司牌照租賃契約僅記載：茲就承租營造公司牌照承攬店舖及住宅新建工程、租賃標的建號（87）基府工建字第0007號等語，固有該契約在卷可稽（見本院95年2月15日筆錄後附契約），亦不足為被告立曄公司限制被告丁○○使用公司大小章之證明；而系爭工程無論於變更承造人、或主管機關工程查驗時，每每需使用被告立曄公司之印章，亦有變更承造人申報書、工程紀錄查驗單在卷足憑（見95年3月16日筆錄後附申報書、原告95年4月11日補充理由二狀所附查驗單），以被告丁○○取用立曄公司印章之便利，用印時被告立曄公司之人員亦無須會同辦理用印，此種用印上之獨立性，至少已有由自己行為表示以代理權授與他人之表現事實；參以被告花旗公司及被告立曄公司均不否認真正之拋棄同意書上記載：「... 因本公司（指被告花旗公司）經濟困難無法繼續承建，尚餘未了工程，願同意放棄，而由立曄公司繼續接辦，關於前項工程全部稅款，一切應由立曄公司全部負責繳納與本公司無關...，此致基隆市政府工務局... 」等語，有該拋棄同意書在卷可參（見95年3月16日筆錄後附同意書），足見被告立曄公司上開行為已足以表示將系爭工程之代理權授與被告丁○○，或知被告丁○○對外表示為其代理人而不為反對之表示，揆諸前開規定，被告丁○○縱非被告立曄公司之代理人，為保護善意原告之交易安全，被告立曄公司對原告仍須負授權人之責任。至被告丁○○於反訴時稱：原告明知被告丁○○係實際承攬人等語，並以原告於94年4月20日寄發之存證信函為據（見96年7月2日反訴狀、原證五），然為原告所否認，而被告丁○○以立曄公司代理人身分於93年7月20日簽訂系爭契約承攬承諾書，已如前述，上開存證信函係嗣後所寄發，要難以此認定原告於簽訂系爭契約承攬承諾書時已明知或可得而知被告丁○○無代理權，是被告丁○○於反訴之陳述，尚不足採，原告之主張，堪予採信。

2、被告花旗公司確有簽訂系爭原告提出之協議書、系爭切結書、系爭契約承攬承諾書，而應依契約負連帶保證責任：

⑴按印章由本人或有權使用人使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。

⑵本件被告花旗公司既不爭執系爭協議書、切結書、契約承攬承諾書契約上所蓋用之印文為其印章，係屬真正，則被告花旗公司自應就其抗辯係遭被告丁○○逾越授權範圍而盜蓋乙節，負舉證責任，否則，依民事訴訟法第358條規定，應推定系爭工程契約為真正。惟原告及被告丁○○均否認被告花旗公司所述上開事實，被告花旗公司亦未能就其印文係遭盜蓋乙節舉證以實其說，則其此部分抗辯當無足信，原告主張被告花旗公司為系爭契約之連帶保證人為可採。

3、被告花旗公司不負承攬人責任，惟被告丁○○應依契約負連帶保證責任：

⑴被告花旗公司確有簽訂系爭切結書，已如前述，而被告丁○○原為該公司之連帶保證人之事實，為其所不爭，並有系爭切結書可證（見原證三），又系爭契約承攬承諾書確為被告花旗公司、丁○○代理立曄公司與原告簽訂，亦如前述，堪信為真實。惟被告花旗公司辯稱系爭工程嗣後已由立曄公司承擔等語；被告丁○○辯稱其僅就花旗公司關於系爭工程出具切結書事項任連帶保證人，被告花旗公司無違約情事，其無庸負擔連帶保證責任等語。

⑵按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時移轉於該第三人；惟所謂債務承擔，有免責的債務承擔及併存的債務承擔之別，前者於契約生效後原債務人脫離債務關係，後者為第三人加入債務關係與原債務人併負同一之債務，而原債務人並未脫離債務關係（最高法院49年度台上字第2090號判例參照）。查原告與花旗公司、丁○○代理立曄公司簽訂之系爭契約承攬承諾書第3條記載：乙方（指被告立曄公司）同意承攬甲方（指原告）與丙方（指花旗公司）間之工程承攬契約之權利義務，甲方同意乙方承擔工程承攬契約之權利義務，丙方同意擔任乙方履行承攬合約之連帶保證人；第4條記載：本協議書簽訂日起，丙方即退出工程承攬合約之承攬關係...等語（見原證四），足見原告已免除被告花旗公司之承攬人責任，況併存的債務承擔與保證債務本有不同，保證債務係屬從債務，至於併存的債務承擔係由承擔人負擔主債務，債權人係對承擔人及原債務人直接發生債之關係，相互之間無主從關係，倘原告真意係使被告花旗公司仍負承攬人責任，豈有同意讓花旗公司退出承攬關係僅擔任連帶保證人之理？足見上開債務承擔係屬免責的債務承擔，原債務人即被告花旗公司已脫離債務關係，自不負承攬人責任，而僅依系爭契約承攬承諾書負連帶保證責任。

⑶次按第三人就債權提供擔保，恆係基於其與債務人間之信賴關係，倘債務由他人承擔，原債務人脫離債之關係時，自不能強求該第三人對於承擔人續負擔保責任，此即民法第304條第2項「由第三人就債權所為之擔保，除該第三人對於債務承擔已為承認外，因債務之承擔而消滅」規定之所由設；又承認者，乃義務人對權利人表示認識其權利存在之觀念通知，而該通知無論其為明示或默示均無不可。本件被告立曄公司承擔花旗公司之債務，雖屬免責的債務承擔；惟被告丁○○自承在系爭契約承攬承諾書蓋用立曄公司印章之事實，而該承諾書第5條復記載系爭切結書亦視同本協議書之一部分辦理等語，則依被告丁○○與原告簽訂系爭契約承攬承諾書時，明知原告主張被告丁○○任連帶保證人之系爭切結書亦為上開協議之一部，仍長期不予反對表示之所為，足以間接推知被告丁○○已有默示承認上開債務承擔之意，依上開說明，被告丁○○之連帶保證責任未因上開債務承擔而消滅，原告主張被告丁○○應依契約負連帶保證責任，要屬有據。惟被告花旗公司既已不負承攬人責任，則原告主張被告花旗公司應與被告丁○○負連帶給付義務，即無理由。

4、被告立曄公司逾期完工，原告得請求逾期違約金：

⑴依新建工程契約第6條第2項約定：「完工期限：全部工程限於自90年9月23日正式動工起至91年5月20日止申請使用執照核准日期。（以全部可堪交屋完成日為準，可堪交屋係指工程由甲方﹝指鄭何雪﹞複驗全數合格）」，給水工程契約第6條約定：「工程期限：... （三）正式接水、送電期限：乙方﹝指被告花旗公司﹞應自甲方領得使用執照日起30天內負責向有關單位申請辦理手續，並正式完成接水、送電事宜」，被告不爭執真正之系爭原告提出之協議書第3條約定：「乙方（指被告花旗公司）須於92年11月17日前正式開工... 」、第4條約定：「原鋪住宅新建工程合約第6條第2項完工期限變更為自本協議書簽訂日起算230日曆天」，系爭切結書第5條約定：「依合約精神工期之期限，自93年6月3日開工起算... 」，足見原告主張承攬契約之當事人最後約定之系爭工程完工日期係以開工日93年6月3日起算230日曆天，應於94年1月18日完工，要屬可採。

⑵被告丁○○雖辯稱：鄭何雪與原告及被告花旗公司於92年11月4日，先後簽訂2份協議書，並以後簽之協議書即系爭被告提出之協議書取代先簽之協議書即系爭原告提出之協議書，故系爭工程應自93年6月30日前開工起算250日曆天完工，則約定完工日為94年3月7日等語，惟原告否認系爭被告提出之協議書之真正。按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限；又私文書應提出其原本，但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本或影本，民事訴訟法第357條、第352條第2項分別定有明文。本件系爭被告提出之協議書，係屬影本，且契約當事人未於第1頁為完整之簽章，其上之半邊印文與第2頁半邊印文或騎縫章亦無法合為完整之印文，故系爭被告提出之協議書是否屬實，顯非無疑，原告所述該第1頁之內容是否事後抽換，尚非無據；又依常情言之，相同當事人在同一天倘欲以後簽之協議書取代先簽之協議書，何以未將先簽之協議書作廢，或於後簽之協議書註記先簽之協議書作廢，顯與常情不符，尚難認系爭被告提出之協議書為真正，是被告所辯約定完工日為94年3月7日等語，並不可採。

⑶被告丁○○雖又辯稱：系爭工程自93年6月3日開工後，於93年12月25日完工，並於93年12月31日向第三作戰區司令部申請核發軍事限禁建地區勘查核可證明，原告亦於94年1月3日指派黃介中驗收及移交鑰匙而完成點交，自無逾期完工情事，又系爭建物於94年5月4日取得使用執照，亦足證系爭工程已完工等語，然為原告所否認。查依新建工程契約第6條第2項約定，承攬人須於工程完工期限前完成合約範圍內所有工程項目，以達全部可堪交屋之狀態，而可堪交屋係指工程由定作人複驗全數合格；又依給水工程契約第6條約定，承攬人須於工程期限內，自領得使用執照日起30天內負責向有關單位申請辦理手續，並正式完成接水、送電事宜，始為完工。而證人即系爭工程之監工甲○○證稱：其於93年12月30日離職，其離開時還在施工中，有粉刷及貼磁磚，但都尚未完成，其監工階段未先驗收，離職時與黃介中辦交接等語（見本院95年12月20日筆錄第2頁）；證人黃介中證稱：其於94年1月3日與丁○○在工地現場，其要他趕快去申請使用執照，沒有辦理驗收，鑰匙有3把，丁○○有給其1把巡視現場用，後來丁○○避不見面，其只好自己去申請使用執照，現場變成自己施作，包括油漆、修補、清潔、磁磚等，建地馬桶被偷、水管阻塞，我們有去報警等語（見同上筆錄第3、4頁）；又被告立曄公司人員及丁○○自94年1月3日起即未再進場施作乙節，為兩造所不爭執，足見至94年1月3日止，被告立曄公司至少尚有粉刷及磁磚等工項尚未完成，此由代辦使用執照之己○○所提出之照片亦可得知（見被證四），且足認此等未完成之工項尚不影響使用執照之取得，可見被告立曄公司縱於93年12月31日向第三作戰區司令部申請核發軍事限禁建地區勘查核可證明，於94年5月4日取得使用執照，倘上開粉刷及磁磚等工項尚未完成，仍未達上述約定全部可堪交屋之狀態及完成接水、送電事宜之完工要求，被告丁○○抗辯於93年12月31日向第三作戰區司令部申請核發軍事限禁建地區勘查核可證明，於94年5月4日取得使用執照，足證系爭工程於93年12月25日已完工等語，不足採信。被告丁○○雖又辯稱於94年1月3日與黃介中辦理驗收及點交等語，然為黃介中所否認，已如前述，參以系爭工程尚有粉刷及磁磚等工項未完成，定作人豈有提早辦理驗收點交工程之理，縱欲提早辦理驗收，承攬人亦應要求書面紀錄以免日後有爭議，是被告丁○○辯稱已驗收點交等語，除無證據證明外，亦與常理有違，並不足採。是原告主張被告立曄公司於94年1月3日起即未進場施作，當時工程尚未完工等情，堪予採信。

⑷系爭工程應於94年1月18日完工，已如前述，而系爭工程於94年8月12日供水完成，於94年10月14日供電完成之事實，為兩造所不爭執，是原告主張被告逾期完工期間自94年1月19日起至94年9月15日止，共計240日，亦屬可採。

⑸按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額，為民法第252條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。又民法第148條第2項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，則當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信原則予以檢驗（最高法院95年度台上字第1095號裁判要旨參照）。查新建工程合約第9條約定：「逾期罰款：若乙方未能或不依照契約所定期限完工，應按逾期之日數，每日給付甲方按總價款千分之1計算之懲罰性違約罰款，但遇工程變更甚鉅或因天災人禍等不可抗力之因素致延長工期，經甲方及監造建築師認可者，不在此限。前項罰金，甲方得在乙方工程未付款內扣抵，如有不足，仍得向乙方或其保證人追所之。延誤工期超過30天以上時，就超過天數部分，每日以千分之3計算罰款」，給水工程合約第7條約定：「若乙方未能或不依照契約所定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方5,000元... 」；而新建工程總價依系爭原告提出之協議書為4,350,000元，水電工程總價為930,000元，合計為5,280,000元，如依原告主張上開新建工程合約第9條、給水工程合約第7條約定計算逾期完工之違約金高達3,714,100元，約占系爭工程總價之70%，實屬過高，本院依上開規定，核減違約金至相當之數額。原告雖主張被告除粉刷及磁磚外，尚有其他工項未完工等語，然依原告94年4月29日寄發之存證信函（見原證五）記載：「... 本人於93年11月即數度通知台端等應善盡義務，儘早完工交屋，並於94年2月1日亦寄通知函催告。惟台端等卻於不符合約規定，惡意要求提前領款項未果之情形下，遂以水泥堵塞水管、電氣開關拆除、衛生設施未驗收前挖除等行為，進行工程蓄意破壞... 」等語，足見原告所主張除粉刷及磁磚外其他未完成工項，實係於被告施作完成後遭人破壞，雖原告主張係遭被告破壞，然並無證據證明之，尚難採信，則此部分工項未完成，顯非可歸責於被告。故本院審酌被告立曄公司之上開違約情節，認兩造違約金，新建工程部分以每日萬分之1計算為適當，給水工程部分以每日2,500元計算為適當，準此，被告立曄公司逾期完工240日，原告得請求之違約金新建工程部分為104,400元（4,350,000元×1/10000×240日＝104,400元）、給水工程部分為600,000元（2,500元×240日＝600,000元），合計為704,400元，逾此金額之請求，於法無據。

5、按稱保證者，謂當事人約定一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約，民法第739條定有明文。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第272條第1項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。依系爭切結書約定，以被告丁○○為被告花旗公司於系爭工程之連帶保證人，及被告丁○○默示承認被告花旗公司及立曄公司間之債務承擔，依系爭契約承攬承諾書約定，以被告花旗公司為被告立曄公司於系爭工程之連帶保證人，則被告丁○○、花旗公司依約應負擔被告立曄公司因本契約所生之一切責任，當亦包含因可歸責於立曄公司之事由所造成之賠償義務。又被告丁○○、花旗公司，各自出具系爭切結書、系爭契約承攬承諾書，非基於同一原因發生保證責任，惟被告丁○○、花旗公司具有同一目的，本於各別之發生原因，對原告各負全部給付之義務，為不真正連帶債務，則因被告花旗公司與立曄公司及丁○○其中一人為給付，他被告即同免其責任。

6、綜上所述，原告依承攬契約及連帶保證關係，請求被告立曄公司、花旗公司連帶給付704,400元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年1月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息；另請求被告丁○○給付704,400元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年1月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息；上開被告中任一被告為清償，其他被告於清償之範圍內，同免給付義務，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。

（二）反訴部分：

1、反訴原告主張：系爭工程總價為5,428,900元，惟反訴被告迄今僅給付3,473,000元，尚餘1,955,900元未給付，依系爭契約承攬承諾書所定，系爭工程之承攬人雖為立曄公司，惟實際施作者為反訴原告，反訴原告自得依兩造承攬關係，請求反訴被告給付工程款等語。查系爭工程之承攬人為被告立曄公司而非反訴原告，反訴原告僅係立曄公司之連帶保證人等情，已如前述，則反訴原告依承攬關係請求承攬報酬，為無理由。

2、反訴原告復主張：縱認反訴原告不得依承攬關係請求，然系爭工程實際由反訴原告施作完成，反訴原告亦得依民法第179條規定，請求反訴被告給付不當得利等語。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，固為民法第179條所明定。惟按定作人在承攬契約有效期間內，因承攬人所為工作致受利益，乃本於終止前有效之承攬契約而來，並非無法律上之原因，與不當得利之要件不符（最高法院77年度台上字第69號判決要旨參照）。經查，系爭承攬契約未經兩造終止，仍有效存在，為兩造所不爭執，則反訴被告在承攬契約有效期間內，縱因反訴原告施作工作致受利益，乃本於有效之系爭工程合約而來，非無法律上之原因，至於反訴被告依系爭工程合約應就完成之工作應給付工程款乃本於系爭工程合約所生之契約義務，非屬利益，從而，反訴原告主張反訴被告有不當得利情事云云，揆諸前揭說明，自無可採。

3、綜上所述，本件反訴原告並非承攬人，亦未能證明反訴被告無法律上之原因受有利益情事，從而，原告依承攬契約及不當得利之法律關係訴請反訴被告給付1,955,900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提證據，經審酌與本院前揭判斷不生影響，毋庸再予審酌，併此敘明。

七、本件原告及被告丁○○均陳明願供擔保後，請准宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於規定，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告及反訴原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。

八、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第2項第385條第1項前段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。