臺灣臺北地方法院94年度建字第79號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　　94年度建字第79號

原告

即反訴被告

交通部台灣區國道新建工程局

法定代理人

己○○

訴訟代理人

張嘉真律師

訴訟代理人

白友桂律師

訴訟代理人

陳誌泓律師

訴訟代理人

林峻立律師

訴訟代理人

經雯貴律師

被告

即反訴原告

九泰營造工程股份有限公司

法定代理人

乙○○

訴訟代理人

林麗珍律師

　　　　　　李立普律師

　　　　　　劉雅洳律師

上列當事人間損害賠償事件，本院於民國九十八年三月十六日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

甲、程序方面：

一、原告交通部台灣區國道新建工程局（下稱國工局或原告或反訴被告）原法定代理人甲○○，變更為己○○（本院卷㈣第273頁）, 並陳明承受訴訟而續行訴訟程序（本院卷㈣第271~272頁)，核無不合，先予敍明。

二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項第2、3款訂有明文。查本件原告 (以下所稱「原告」指本訴原告, 反訴部分另以反訴原告稱之)起訴聲明係請求被告 (以下所稱「被告」指本訴被告, 反訴部分另以反訴被告稱之)應給付原告新臺幣 (下同)342,805,587元及起訴送達翌日起之法定利息，並陳明願供擔保請准宣告假執行，嗣於民國（下同）94年12月16日減縮請求金額為330,697,210元 (詳附件㈠)及同前之法定利息, 亦陳明願供擔保假執行（參本院卷㈡第115頁背面），核屬請求之基礎事實同一，僅係減縮應受判決事項之聲明，揆前規定，核無不合, 應予准許，併為敘明。

三、又, 被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。民事訴訟法第259條、第260條第1項有明文規定。本件反訴原告九泰營造工程股份有限公司 (下稱九泰公司或被告或反訴原告)主張反訴被告國工局於本訴之求償無理由, 反訴被告於本訴主張扣抵之款項，已無法律上之原因可扣抵，應返還此部分之不當得利予反訴原告, 並就其中估驗保留款、已評值未估驗款及第C395Z標款等共計94,660,059元 (詳後述)，並依民法第179條規定，請求反訴被告返還此部分之不當得利等情, 與本訴之標的及防禦方法互有牽連, 且兩造互為當事人, 核與上開提起反訴之規定相符, 應予准許, 亦予說明。

乙、實體方面：

壹、本訴部分

一、原告主張：

(一)兩造於88年11月23日簽訂「第二高速公路後續計劃九如林邊段第C387B標南州林邊段橋樑及南州交流道工程」（下稱系爭工程）合約（下稱系爭合約），由被告承作系爭工程，合約總價為31億7千2百萬元。開工後，被告於90年7月29日起無故停工達14日以上，有系爭合約一般規範第6.9.1條第8款之違約行為，同年8月15日原告依系爭合約一般規範第6.9.1及6.9.3條規定，發函被告請其於收悉通知之次日起28日內改正無故停工等違約行為，否則將依第6.9.3條規定辦理，惟被告未能於期限內復工。原告乃於90年9月14日依前開第6.9.3條規定函知被告，將於同年9月19日接管系爭工程並進入工地、終止系爭合約，嗣原告於90年9月19日依約逐離被告並接管工地，再於同年12月5日將系爭工程未完工部分重新公開招標。原告因被告之違約行為，受有額外支出逐離、接管及重新發包增加費用等鉅額損失, 被告自應依系爭合約一般規範第6.9.7條規定, 為其無故停工達14天以上之違約行為，致原告依約逐離接管另行發包所受之損失, 負損害賠償責任。

(二)依系爭合約一般規範第6.9.7條「終止合約後之付款」規定：「合約不論遭全部或部分終止後，國工局均暫時無須支付承包商任何與合約有關之款項，需待工程全部完工及保固期滿，經工程司核定包括國工局自行或另覓其他承包商繼續完成原合約全部工程所增加之施工、保固費用及其他一切必要之開支，以及承包商違約或工程延誤所生之一切損害後，承包商始可支領經扣除上述總額後之剩餘款項。如工程司所核定之上述總額，已超過承包商應得而尚未支領之款項，除承包商不得再請求支領任何款項外，該差額並視為承包商所欠國工局已到期之債務，一經國工局要求，承包商應即支付該差額予國工局，國工局並得自各項保證金中逕行扣抵該差額。」依此, 本件原告所受損害如下：

1.律師見證費用：2萬元。

2.重新發包前之緊急工程費用：1,547,452元。

3.其他必要費用即被告已施作項目有瑕疵部分之修補：7,499,097元。

4.逐離接管日至重新發包其他承包商開工日所額外增加之監造服務費用：1,700,000元。

5.辦理重新發包之行政費用：64,930元。

6.重新發包之差額：715,726,490元。上列6項總計為726,557,969元，經扣除原告自系爭合約之履約保證金保證書開立銀行所取得之253,760,000元（下稱履約保證金）、系爭工程估驗保留款51,697,877元（下稱估驗保留款）、原合約已評值未估驗金額40,762,513元、中華民國仲裁協會91年仲聲孝字第119號仲裁判斷 (下稱系爭仲裁判斷)判令原告應給付被告之金額47,440,700元 (本件仲裁之聲請人有二，故原告應給付予被告之金額為該仲裁判斷主文所示金額90,658,931元之一半及自91年10月3日起至92年9月24日止按週年利率5%計算之利息2,111,235元，下稱仲裁給付款)，以及被告承攬原告第C395Z標高雄環線鼎金系統交流道民族路及菜公路段工程準末期㈢估驗款2,199,669元（下稱第C395Z標款）後，被告尚應給付原告330,697,210元。

(三)對被告抗辯之陳述:

1.被告雖辯稱系爭工程停工係因工地機具及辦公房舍遭不明人士竊盜及拆除，不可歸責於被告而非無故停工，惟：

①依系爭合約一般規範第3.7.2 、3.17.2 、3.15.4 、3.30、5.7.1及6.10.3條，管理維護工地、工程設備材料，防止其受損害及理清債務之契約義務，為被告（即承商）之契約責任，非原告（即業主）之責任，故被告不得空言藉詞有所謂不明人士竊盜及拆除，係屬不可歸責；而原告依一般規範第6.10.3條之規定，就進入工地之設備材料之損失毀壞不負任何責任。

②據屏東縣警察局東港分局東警分刑字第14883號 (下稱警14883號)、屏東地方法院檢察署90年度偵字第6103號 (下稱偵6103號)卷證，係被告因財務危機導致惡性倒閉，導致自90年7月28日起迄90年7月31日陸續遭債權人自力救濟搬走設備材料等情，造成停工，依一般規範第3.17.4條及3.15.4條等規定，自屬可歸責於被告之停工事由。當被告遭其債權人搬離或拆除工地機具及辦公房舍，因而停工達四天時，原告第四區工程處亦曾以90年8月2日國工四潮字第4801號函通知被告，工地現場之施工機具、材料有被搬離工地情事，請被告善盡維護工地及保管進場材料之責，惟被告仍未出面阻止系爭施工機具等被搬離。另90年7月29日當被告遭其債權人搬離或拆除工地機具及辦公房舍時，現場並無被告保全人員在場，且被告人員亦未在場出面處理或阻止，甚至被告屏東工地之雇員及包商欲電話通知被告出面處理時，均無法聯繫被告負責人及管理階層，被告藉詞係遭不明人士竊盜拆除工地機具及辦公房舍，並非事實。

③被告雖主張據偵6103號不起訴處分及系爭合約一般規範第3.30條規定，原告職員簡主辦允許不明人士搬離系爭工程施作所必需之NRS支撐先進工作車二套 (下稱系爭工程車)，導致停工，亦可歸責於原告，惟依警14883號卷第1頁所附90年9月20日調查筆錄所載, 該案刑事被告蔡湯銘供稱：「我一直至7月31日支票跳票後才至九泰南州辦公室找九泰公司劉組長（不知姓名），他帶我至國工局找簡主辦，告訴他九泰公司工地裡東西都已被別人搬走，場面失控，九泰公司沒人出面，如果東西我沒搬回去，到時會被別人拿走或搶光，所以我要搬回去，而簡主辦就交待我好好拆這二套NRS支撐先進工作車，否則以後復工時沒有機器好用。」云云, 無論如何原告絕無允許不明人士擅自搬離系爭工程因施作所必需之NRS支撐先進工作車設備之情事，被告上開主張，顯屬無據，應予澄清。

2.被告雖主張系爭合約並不因原告將被告逐離並接管工地而發生終止之效力，惟：

①依系爭合約一般規範第6.9.3條規定: 「若承包商未於28日內改正其違約行為，國工局有權以書面通知承包商終止全部或部份合約，並有權進入工地逕行接管全部或部份工程，而將承包商自所有或部份工地逐離…」己含有「終止全部或部分合約」之文字，第6.9.3條係終止合約及進行接管之規定，原告所發函件中並載明係依該第6.9.3條之規定，通知被告接管逐離之意，其真意自屬終止合約，不欲被告繼續施作系爭工程，而通知接管逐離；且依社會交易觀念及實務見解，原告依第6.9.3條之規定，殊不可能僅通知接管逐離而無終止之意，被告自不得拘泥於文字，逕以原告所發函文未使用「終止」二字，而謂系爭合約尚未終止。

②最高法院91年度台上字第901號判決,所涉合約規定與本件並不相同，該案中所涉83年10月4日工程合約一般規範有關逐離及接管之規定，並未若本件系爭合約一般規範第6.9.3條明定接管及逐離係屬「終止全部或部分合約」時之權利等文字，而系爭合約一般規範第6.9.3條「接管及逐離」及第6.9.4條「工程司評值」等規定，均明定係「終止全部或部分合約」之同時或之後的權利義務，是原告既於90年9月14日信函既已表明係依系爭合約一般規範第6.9.3條規定接管系爭工程，自屬一併依同一條文之規定，向被告為終止系爭合約之意思表示，故本件並無最高法院91年度台上字第901號判決意旨所指未送達終止信函，逕以事實上接管逐離視作終止之情形。兩者之基礎事實不相同，被告不得比附援引。

③被告並曾於90年8月3日以泰總字第900123號函向原告表示: 「正式同意貴局自即日起終止契約接管工程，不受契約一般規範6.9節中有關原因及期限之限制。」顯見被告前已同意原告終止契約接管本工程，嗣其再主張對系爭合約仍有施作之權利，有違禁反言原則。至被告90年11月7日函文，原告已以90年12月11日國工局九○工字第24375號函覆被告，並說明就系爭工程停工、違約及接管逐離等事項已於原告90年11月16日國工局九○工字第23512號函回覆被告，並重申系爭合約業因被告違約而經原告終止，是系爭合約確實已經終止無疑，已終止之合約無法以當事人一方未為回覆而回復其效力。

3.被告雖質疑就原告請求重新發包前之緊急工程費用，惟：

①關於預力套管緊急灌漿及鋼版樁拔除前回填土方工程部分：預力套管緊急灌漿係為避免預力鋼絞線銹蝕並影響結構及施工現場安全，原告終止系爭合約前已要求被告施作，因被告始終未配合，原告為維護施工現場安全，只得要求鄰標承商協助安全補救，並將副本送予被告。另鋼版樁拔除前回填土方工程，乃因被告已將部分工區開挖準備施作基礎或部分基礎已施作完成但未回填土方，致工區現場留有坑洞，適逢颱風季節將至，若坑洞未予回填將積水成水坑，即有造成人員掉落水坑之危險。

②關於墩柱鋼筋防銹處理及工區安全措施改善工程部分：墩柱鋼筋防銹處理部份，係因被告停工後，墩柱鋼筋外露，致浸泡水中造成銹蝕，若未加以處理恐影響整體結構品質及安全，原告不得已乃要求鄰標承商協助辦理柱筋防銹。另被告原施工區域，因設有多處施工便道，改變屏東縣南州鄉原有交通動線規劃，嗣被告停工，施工區域無人管理，行車失序，且因地面崎嶇不平，為避免發生意外，屏東縣南州鄉公所多次來函要求原告改善，原告為確保行車安全，始要求鄰標承商協助辦理道路安全改善措施。

③關於P110、P131墩柱鋼筋傾倒扶正及防銹處理部分：如前開所述，被告停工後墩柱鋼筋外露，其中P110及P131墩柱鋼筋較密，迎風面較大，因被告未及施作箍筋將其固定，即無故停工，前於90年9月17日納莉颱風來襲時遭強風吹襲傾倒，原已由鄰標承商協助完成之防銹亦隨之破壞，為確保工區安全，原告不得已只能要求鄰標承商再次協助辦理柱筋扶正及防銹處理。

④原告支付上開款項予鄰標承包商時，均有以副本通知被告，被告都未為任何反對表示，自不得事後再予否認。

4.被告雖質疑原告請求其他必要費用之必要性，惟其中：

①關於工區餘土搬運工程：此項工作乃被告於工區外承租土地堆置自工區內開挖之土方，該土方原應由被告運回工區回填，而該搬運費用則為系爭合約金額所涵蓋，然因被告違約無故停工遭原告逐離，致原告必須另行給付搬運土方費用予接續工程 (指原告與訴外人正翔營造股份有限公司「下稱正翔公司」簽訂之「第二高速公路後續計劃九如林邊段第C387B標南州林邊段橋樑及南州交流道接續工程」,下同)承包商 (即正翔公司)。

②關於南州三號排水橋LT北側擋土牆基礎基樁樁頭鋼筋錨錠長度不足補強工程：南州三號排水橋LT北側擋土牆基礎基樁所預留之樁頭錨錠鋼筋為被告所施作，惟經接續工程承包商開挖後，始發現被告預留之樁頭錨錠鋼筋長度不符設計長度95公分，經原告通知辦理會勘，被告即以電話通知不派員與會，原告於會勘後即將會勘紀錄送交被告，惟被告並無任何反對之表示。

③關於屏東六號高架橋P1、P3-P5基樁樁頭鋼筋錨錠長度不足補強工程：屏東六號高架橋P1、P3-P5基樁所預留之樁頭錨錠鋼筋為被告所施作，惟經接續工程承商開挖後，始發現被告預留之樁頭錨錠鋼筋長度不符設計長度150公分，經原告通知辦理會勘，被告乃告以不派員與會，原告於二次會勘後即將會勘紀錄送交被告，惟被告並無任何反對之表示。

④關於前承商已施築完成帽梁RC墊預留孔位置修正工程：此項工作乃係接續工程承包商欲安裝盤式支承前，發現被告所埋設之部分RC支承墊預留孔與接續工程之盤式支承錨錠螺栓孔深度及位置不符，致接續工程承包商無法安裝盤式支撐，故有修正被告已施築完成帽梁RC墊預留孔位置之必要，就此部分，原告亦已事先以副本通知被告在案，而被告並無任何反對之表示。

⑤關於橋墩混凝土結構物外觀瑕疵之修飾工程：此部分乃因被告施作橋墩混凝土結構物外觀有螺栓孔、爆模、銹水、顏色不一等瑕疵，原屬被告應負責項目，且為系爭合約所涵蓋，然因被告違約無故停工遭原告逐離，致原告必須另行給付修飾費用予接續工程承包商，並經原告將會勘紀錄(後附應修飾數量統計表)送交被告，被告就該會勘紀錄並無任何反對之表示。

⑥關於運離留置於工區現場之施工設備、雜物並修補已施作完成橋跨箱樑表面暨處理中端樑鋼筋續接：此係被告因違約無故停工經原告終止系爭合約並逐離後，仍有部分施工設備及雜物留置於工地現場，原告於90年9月19日接管工地時，即已要求被告於90年10月19日前將該等設備及雜物運離工地，惟被告始終未予運離，原告乃於91年3月5日通知被告將予以運離，並向被告求償運離費用，而被告仍未為任何回應。另就被告已施作之中隔樑及端隔樑部分，被告原應預留一定鋼筋長度以供鋼筋續接，然因被告預留之鋼筋長度不足，致無法直接以鋼筋續接，而必須額外使用鋼筋續接器續接鋼筋。

⑦關於墩柱排水預留孔位置修正工程：此項工程乃因被告所施作完成橋墩，其埋設於墩柱內之橋面排水PVC 管出水口因施工不當造成出水口預留孔為混凝土覆蓋或漏漿，致預留孔徑過小無法安裝出水管銜接至集水井，致必須敲除多餘混凝土以利接管排水，經原告通知辦理會勘，被告並未派員與會，原告於會勘後即將會勘紀錄送交被告，惟被告並無任何反對之表示。

⑧關於施工致P14-P15及P20-P21基樁間明溝淤積處理：此項工作係經屏東農田水利會反應及屏東縣南州鄉鄉民陳情表示被告已施作之橋墩P14-P15、P20-P21間明溝淤積，雖經原告通知被告會勘，未獲置理，原告於會勘後即將會勘紀錄送交被告，嗣因被告表示該淤積非其所造成，故原告又再次通知會勘，惟被告仍未派員與會，然於該次會勘時，屏東縣南州鄉鄉民明確表示現場淤積確為被告於89、90年間基樁施工時排放污水所致，原告亦將該會勘紀錄送交被告。

⑨前開各項工作不論於原告將會勘紀錄通知被告、或原告支付此部分款項予接續工程承包商，均以副本通知被告，其皆未為任何反對表示，自不得於多年之後再予否認。

⑩至被告復辯稱原告並未通知被告修補，不得向被告請求償還修補必要之費用，且該請求權亦已罹於一年時效部分：

⑴民法承攬節所規定承攬人之瑕疵擔保責任，係在「承攬人完成工作」之情形，本件被告並未完成系爭工程，自無民法承攬節有關承攬人之瑕疵擔保責任相關規定之適用。又,民法第493條並非強制規定，並未限制契約當事人不得以契約另行約定瑕疵修補之程序，是以系爭合約一般規範第6.9.5條既規定「國工局可在其認為合適之狀況下，採用適當之方式，自行完成全部或部分終止後尚未完成之工程或另覓其他承包商完成之。」原告於終止系爭合約後，就被告已施作而有瑕疵修補必要者，原告本即得自行或另覓其他承包商修補，並無請求被告修補之必要，況原告於進行各項瑕疵修補時，均有發函通知被告，表示依合約規定該等費用應由被告負擔，自不受限制。

⑵縱認本件有民法承攬節有關承攬人瑕疵擔保責任等相關規定之適用，且假設原告對被告如起訴狀附表二所示債權已罹於時效，然在時效未完成前，因中華民國仲裁協會91年仲聲孝字第119號仲裁判斷已認被告對原告有47,440,700元之工程款債權，得互相抵銷。至於該仲裁判斷主文所載利息起算日91年10月3日，只不過是仲裁聲請書送達原告之翌日，並非該工程款債權之發生日。

⑪至關於前揭附表二之真正，原告為公務機關，所提附表二所列其他必要費用即被告已施作部份有瑕疵之修補，均經原告審核並有原告第四區工程處之函文為證，依民事訴訟法第355條第1項規定，該等函文應屬公文書而推定為真正。

5.關於原告與財團法人中華顧問工程司 (下稱中華顧問)間「第二高速公路後續計劃九如林邊段工程委託監造及技術顧問服務契約」 (下稱「技術顧問契約」)費用，實因原告為因應系爭工程逐離接管後至接續工程重新開工期間所需相關技術服務，乃依據技術顧問契約規定辦理契約變更，請中華顧問提供技術顧問二名辦理評值資料審閱、發包文件訪價、預算書編製、研擬及審查、圖說修改、繪製、準備、標單製作，並非僅為原告編列另行發包預算書此一工作而已。且因工程慣例，工程契約完成契約變更之時點一般多在實際施作之後，此為被告所明知，不得以技術顧問契約變更書核定在後，否認其真正。

6.關於原告請求辦理重新發包之行政費用，此乃因被告違約，致原告必須重新印製二原圖予高公局，並須印製接續工程合約，此費用自應由被告負擔。

7.被告雖質疑重新發包差額部分，惟查：

①關於接續工程契約數量超過系爭合約評值未完成數量部分：

⑴依系爭工程文件投標須知第15條規定，系爭合約預估數量僅屬預估，並不保證等於最後之實際施作數量，故被告依系爭合約應施作之範圍，並不限於系爭合約所訂之預估數量，而係包括所有合約文件，如設計圖等所規定之工作範圍，以及原告工程司指示被告變更設計追加之部分，均屬被告依系爭合約應負責施作之工作範圍及義務。

⑵本件被告自行向原告申請估驗計價之工程估驗單上所載B-21至B-23等部份工作項目之已完成數量較系爭合約預估數量為多，即為是例。另原告於接管系爭工程後檢送予被告之違約、接管逐離紀錄所附附件一評值計算書中，亦明白顯示於系爭合約終止時，就部分工作項目，被告施作之實際數量早已超過系爭合約預估數量，並有未完成之數量，被告對原告製作之完成數量計算書及評值計算結果均無意見，可見實作數量本來就不會當然等同於合約預估數量。況被告前已經原告指示變更設計，其依約已負有應追加施作範圍及項目等義務。本件自應以接續工程合約結算數量為基準，扣除接續工程因合約變更所增加之數量，以此為被告依約 (含逐離前已指示被告變更設計部份)尚未施作數量。被告依約應施作之範圍，既非僅以合約之預估數量為限，則被告辯稱其合約責任僅限於預估數量，進而質疑所謂接續工程之數量，超過系爭合約預估數量扣除其已完成數量之部分 (被告將其稱為「評值未完成數量」)及據此所另提出之附表一，自不足採。

②接續工程契約之各項金額較系爭合約高，原告於接續工程刻意調高單價云云，此因被告當時投標，自行壓低投標金額所致：

⑴接續工程招標係以公開招標方式為之，接續工程之承包商亦係以最低價得標，此即表示在公開發包、公平競價之市場機制下，該金額乃係原告所能獲得之最低決標金額。

⑵系爭合約之總預算為5,213,460,110元，而決標金額為3,172,000,000元，而原告終止系爭合約接管系爭工程時，被告已施作工程之實際完成金額為1,074,720,049元，依比例換算，則被告已執行完成之原預算金額為1,766, 396,628元 (計算式為：5,213,460,110元×[1,074,720,049元÷3,172,000,000元]＝1,766,396,628元)，故被告尚未執行完成之原合約預算金額共計3,447,063,48 元 (計算式為：5,213,460,110元-1,766,396,628元＝3,447,063,48元)，而接續工程契約之預算金額為3,124,311,173元，是接續工程契約預算金額尚且較被告未執行完成之系爭合約預算金額為低，足證原告並未調高接續工程之預算金額。

⑶按系爭合約及接續工程契約之投標須知第20.2「契約單價訂定原則」第⑶點之規定，二合約各工作項目之單價，係以得標廠商之決標總金額與預估底價或預算金額之各項目比例加以調整，基此合約約定，若得標廠商之決標金額愈低，則各工作項目之單價經比例調整後亦會相對更低。系爭合約之各工作項目單價低於接續工程契約單價，究其原因，實係因被告參與系爭合約投標時，自行壓低投標金額以期得標所致。

③至被告主張接續工程契約結算數量未達其合約預估數量之金額182,284,817元部分，原告業以接續工程契約結算數量為基準，重新計算重新發包之差額，並縮減請求。

④關於接續工程引進外勞部分：

⑴接續工程承包商正翔公司於96年10月4日函覆已表示與原告簽訂接續工程契約時，投標文件已載明不得使用外籍勞工，並無『因不得使用外籍勞工而增加其投標價格』情形。

⑵縱認接續工程承包商確有因不能引進外勞提高投標金額情事，惟此係可歸責被告違約致原告不得已終止系爭合約，重新發包而產生，自應由被告負擔。

⑶行政院勞工委員會 (下稱勞委會)公佈之外國人從事就業服務法第46條之工作資格及審查標準係於93年1月13日發布，已在接續工程重新發包之90年12月5日之後，是在接續工程重新發包時，根本無該標準之適用。而正翔公司於另案之陳述，其嗣後經核准使用之外勞為151人，縱於投標時認其無法使用之外勞人數，充其量僅有151人。另被告雖主張不能引進外勞將增加勞工成本，惟卻忽略引進外勞所需支出之就業安定費、每年一次之返鄉機票來回費、外勞食宿費等其他人工費用以外之成本，且外勞語言溝通不良、環境較不熟悉及專業技能欠缺等因素，需先行施予教育訓練始能符合工程作業之要求，且其功率一般較本國勞工為低，故引進外勞所需支出之成本未必較使用本國勞工為低。

⑷正翔公司之得標價是否可能因不得使用外籍勞工而增加其投標價格，僅正翔公司知悉，然財團法人台灣營建研究院 (下稱營建研究院)96年4月15日「臺灣臺北地方法院94年度建字第79號損害賠償事件」鑑定報告 (下稱鑑定報告)在未詢問正翔公司之情形下，僅以投標廠商 (未必係接續工程承包商)曾於接續工程招標期間曾針對接續工程得標後是否能特許引進外勞施工提出疑義，即認接續工程各投標廠商 (包括正翔公司)勢必將不能使用外勞增加成本反映於廠商投標報價云云 (見系爭鑑定報告第27頁第13行以下)，顯然欠缺推論之合理基礎。

⑤關於系爭工程中120cm全套管就地澆注混凝土樁TypeI之計價部分：

⑴依系爭合約一般規範第2.5.1(3)E.「新增工作項目 (額外工程) 」規定：「…該新增工程之工作項目中，與合約工作項目相同者應按合約單價計價外，其餘工作項目則均屬新增工作項目，其計價標準應經由工程司與承包商按下列原則協議之：工程司認為該工作與詳細價目表或單價分析表內已載列價格之工作、性質相似且在相似條件下施工者，則按該表所載可適用之單價估價，如工程司認為合約中並無性質相似之工作，或非在相似條件下施工者，詳細價目表或單價分析表之單價應儘量合理引用，作為辦理合約變更書之依據。……」。

⑵系爭工程新增120cm全套管就地澆注混凝土樁TypeI工作項目，係為配合調整地震力係數而變更設計，與原工作項目120cm全套管就地澆注混凝土樁TypeⅡ (即B-22)相較，僅混凝土、混凝土澆注及鋼筋籠數量有所調整，故於評值時，原告乃依上開合約規定，按混凝土、混凝土澆注及鋼筋籠數量增減比例，引用B-22項之單價比例調整，訂定120cm全套管就地澆注混凝土樁TypeI之單價，完全符合系爭合約規定。況原告製作之評值計算書內，已針對120cm全套管就地澆注混凝土樁TypeI編列單價於B-71A項，此一評值計算書業經被告表示對結果無意見，則被告再爭執120cm全套管就地澆注混凝土樁TypeI之單價，有違禁反言原則。

⑥關於地震力係數變更案部份:

⑴其中金額75,479,292元部分：原告於被證14號項次二「逐離解約日合約金額 (含CCO)」備註欄所載「未含地震力係數變更案部分金額75,479,292元 (承商已先行施作)」，不過係在說明項次二「逐離解約日合約金額 (含CCO)」所載金額「3,168,385,293 元」並不含地震力係數變更案之金額，並非原告尚未給付被告已施作之工作之金額，蓋查被告針對已施作之工作項目，均會向原告申請估驗計價，原告亦均已計價給付予被告，此由被告對原告製作之完成數量計算書及評值計算結果均無意見可證。

⑵系爭工程就地震力係數變更屬被告所應負責之範圍：承前所述，被告依系爭合約應施作之範圍，並不只限於合約所訂之預估數量，而係包括所有合約文件，例如設計圖等所規定之工作範圍，以及原告工程司指示被告變更設計追加之部分，均屬被告依系爭合約應負責施作之工作範圍及義務，而有關地震力係數變更，原告於89年3月27日即已先發文指示被告辦理工程變更，復於89年6月5日將變更設計之正式成果A3縮影圖檢送予被告，依系爭合約一般規範第2.5節規定，此變更即屬被告依約應負責施作之工作範圍及義務，而不待契約變更手續完成，且事實上被告確已依原告變更設計指示施作系爭工程，並就增加之工作項目領有工程款。

⑦被告雖辯其工期並無落後，惟本件係因被告違約停工達14天以上，經原告催告28日以上仍未改正復工，而遭原告逐離接管並終止系爭合約，本件原告所請求者係因原告依約逐離接管另行發包所受之損失，與工期落後無涉。

⑧正翔公司已表示系爭工程預付款依投標文規定為10%，無『預付款額度由30%降為10%而提高投標價格』情形」。本件請求重新發包之差額715,726,490元，係以正翔公司之得標價為基準，以為計算，依上揭正翔公司所覆函文可知，其未受到被告所主張之接續工程因預付款成數由30%降為10%，而影響其投標價格。由此足見，鑑定報告未詢問正翔公司，卻逕自認定「通常承商必須準備2-4個月的工程準備金或稱營運週轉資金給下包商或材料商，……若沒有預付款或自有資金不足，承商就必須向金融機構貸款」(見系爭鑑定報告第50頁倒數第11行以下)、「一般工程投標實務上，投標廠商必然依概估工程收支金額計算可能之預付款孳息金額，據以折減投標報價，以增加工程得標機率」 (見系爭鑑定報告第59頁第8行以下)，係基於臆測所作出之鑑定結論，已偏離事實，實無可採。

⑨關於被告辯稱原告為求工程儘快完成而調高單價部分：

⑴被告於90年6月間之施工進度雖超前約2%，但其要徑工程卻已落後高達380天，此乃係因被告先行施作系爭工程中較易施作之路工、排水及交控系統工程，惟較難施作之要徑工程即橋樑工程部分，依被告於90年6月25 日所提月施工會報資料內之施工進度表顯示，要徑作業已落後高達380天，且自90年6月26日起要徑作業進度近乎0%，再經被告自90年7月29日起無故停工，至90年9月19日原告接管工地止，橋樑工程要徑作業累計落後達466天，若以系爭合約所定完工日91年10月23日計算，依被告已落後之天數，被告須至93年2月1日始能完成系爭工程(原定完工日91年10月23日＋466天)，即自原告終止系爭合約後，依被告原定施工計劃，必須再施作865天始能完成已落後之橋樑工程要徑作業及全部工程。然接續工程係於91年1月1日開工，若依被告完成系爭工程尚需工作天數865天計算，接續工程需於93年5月14日始能完工，而原告為趕工及縮短工期考量，僅於接續工程增加編列橋樑上部設備預算費用，縮短工期134天，俾使接續工程能於92年12月31日完工，但仍未提高接續工程之總預算金額。

⑩至於原告已指示變更設計但尚未簽訂契約變更書部分是否屬被告應施作之範圍，亦即是否屬系爭合約範圍，要屬法律問題，應由法院判定，非鑑定單位營建研究院所得鑑定之事項系爭鑑定報告於欠缺法律依據之情況下，逕自認定「被告變更設計已施作部分因已辦理估驗計價，仍應視為原工程契約工作範圍較為合理，.. 原工程第二次變更設計未完成契約變更程序，變更設計未完成部份, 被告無繼續履約之責任義務，則不屬原工程契約範圍較為合理，..。」進而認屬系爭合約預定施作項目而未完成之工作項目，除應由接續工程契約工作項目扣除接續工程發包新增工作項目、工作數量增加項目外，尚應扣除系爭工程第二次變更設計未完成之工作項目云云，顯將依法應由法院審酌判斷之法律上爭點自為認定，則其因此所作成之結論自屬錯誤，不足採信。

(四)綜上所述，聲明如下：被告應給付原告330,697,210元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，按年利率百分之五計算之利息。並願供擔保，請准假執行。

二、被告以下列情詞置辯，並聲明駁回原告之訴，並願供擔保為免假執行之宣告。

(一)本件被告無可歸責之事由，原告於90年9月19日逕行接管工地, 非依誠信原則行使權利，且已違反系爭合約之規定：1.依系爭工程一般規範第6.9.1、6.9.2及6.9.3條之規定，如全部工程「無故」停工達14天以上，即視為違約；而承包商有違約行為時，原告以書面通知承包商並限期28日內改正，屆期承包商如未改正違約行為，原告有權通知終止合約並進入工地逕行接管。惟系爭工程之停工並非出於被告之故意所致，乃係因工地機具及辦公房舍遭不明人士竊盜及拆除而無法施作，系爭工程之停工並不可歸責於被告，且系爭工程之停工尚非「無故」，原告應不得逕依上述一般規範第6.9.1至6.9.3條之規定，逕行接管工地而將被告逐離。況依一般規範3.30明定：「承包商所供應之施工機具與材料一旦到達工地，以及任何臨時工程，皆視為該工程所用，若無工程司之書面同意，在竣工前不得將其任何部份移出該標工地。」第6.10.2條亦明定：「施工期間，若無工程司書面同意，此類施工設備、臨時工程或材料，不得搬離工地。」由上開約定可知，非經原告工程司書面同意，不得搬離系爭工程所使用之工程設備及機具。惟查90年8月20日，原告職員簡主辦違反前揭約定，未有工程司書面同意，即允許不明人士搬走系爭工程不可或缺之系爭工程車, 致系爭工程無法施作，因被告重新委託國外公司設計符合系爭工程之NRS支撐先進工作車、製造、進口、安裝，至少需六個月時間，因此，系爭工程之停工，係原告違反系爭合約規定所致，故對被告而言自非無故停工。

2.系爭工程之施工進度於90年6月底時，已超前預定進度約2%，至同年7月底停工前尚繼續施作，甚且，被告於停工後，仍持續發函予原告表示願儘速復工，是故，被告於原告接管工地時，應無任何給付不能之情形，原告實不能僅以被告未於90年9月13日前改善停工狀況即逕行接管工地。是原告逕行接管工地並無理由，且已違背系爭合約一般規範第6.9節之相關規定，從而，原告亦不得依據上開規定終止合約。

3.要徑工程落後係原告未依約定時間提供用地，為可歸責於原告，非被告所應負責，原告應展延工期予被告，被告工期並無落後：

①按依系爭合約附件補充說明㈠肆、特訂條款之補充與修正第一條之規定：「本工程範圍內之零星公有地及小部分私有地之處理、補償（或救濟金）之核辦等，均須協調地方政府處理或代執行，將於本工程開工之日起二個月內提供使用。又本標坐落於林邊都市計畫區內用地，俟完成都市計畫變更法定程序後，於本工程開工之日起二個月內提供使用，承包商於得標後應據以排定本工程施工計畫施工時程。」

②系爭工程於89年2月24日開工，依上開規定原告應於89年4月24日前提供系爭工程所需用地予被告以施作工程，惟系爭工程328K+369~328K+525、328K+600~328K+888二處施工用地因徵收之原因，迄90年9月19日原告接管工地止，原告尚未將上開二處用地交付予被告，以致被告無法施作。原告遲延交付施工用地達514天，依系爭合約附件一般規範第6.4.5條延期⑸有效理由B:「因徵購用地、拆遷地上物及地下管線影響施工進度時。」之規定，原告應展延工期予被告，被告施工進度並無落後。原告主張：「至90年9 月19日原告接管工地止期間，橋樑工程要徑作業累計落後達466天 (380天+86天＝466天)」與事實不符，不可採信。

③依國工局第13期工程估驗單附表第一頁A、B、C、H項之記載，至90年9月19日原告接管工地止，被告就各項工程之完成進度為：

⑴A項路工工程被告完成合約金額之0.85%（完成金額2,288,687元÷契約變更後金額269,198,562元＝0.85%）。

⑵B項橋樑及結構工程被告完成合約金額之38%（完成金額878,952,404元÷契約變更後金額2,312,619,504元＝38%）。

⑶C項排水工程被告完成合約金額之2.58%（完成金額1,649, 386元÷契約變更後金額63,962,747元＝2.58%）。

⑷H項橋樑附掛及交控管路工程被告完成合約金額之0%。

⑸由上開說明可知：橋樑及結構工程之完成比率38%最多,是以被告係先行施作較難施作之要徑工程即橋樑及結構工程部分，而路工工程完成比率0.85 %、排水工程完成比率2.58%、橋樑附掛及交控管路工程完成比率則為0%。並非如原告所主張被告先行施作本工程中較易施作之路工、排水及交控系統工程。

4.系爭工程既非全部無故停工，原告依一般規範第6.9.1至6.9.3 條之規定接管、逐離並無理由; 按系爭工程一般規範第6.9.1條規定「全部工程無故停工達14天以上」視為違約。原告可依一般規範第6.9.2及6.9.3條之規定，限期命被告改正，屆期未改正，原告始有權以書面通知終止合約並進入工地逕行接管。倘被告並未「無故」或「全面」停工，即無違約可言，原告即無權利命被告限期改善並進而終止合約、接管工地。系爭工程並非「全面」，亦非「無故」停工，被告並無違約可言。

(二)原告未為終止合約之意思表示，系爭合約並不因原告逕行接管工地之事實行為而終止：

1.參諸最高法院九十一年台上字第九○一號判決見解，終止合約須以意思表示為之，原告不得僅以接管工地或重新發包之事實行為，即「視為」契約已經終止。

2.而原告僅於90年9月14日以九○處四字第1894號函通知被告自90年9月19日起接管系爭工程，惟查其文義，並無終止系爭合約之意思表示。甚且，於被告以90年11月7日泰總字第900175號函闡明系爭合約因原告未為終止之意思表示而尚有效存在時，原告亦無任何反對之意思表示，是依據上開最高法院見解及上述事實觀之，系爭合約並不因原告將被告逐離並接管工地而發生終止之效力。則原告依據系爭合約一般規範第6.9.7條規定，請求損害賠償，並無理由。

(三)原告雖主張因逐離接管另行發包而受有損失，惟：

1.原告所列之六項請求項目，均欠缺因果關係，被告均否認之。

2.原告雖主張接續工程契約各項目（已扣除非屬系爭合約項目及系爭合約中之按日計酬之工作項目）單價與系爭合約所列各項目單價相較之差額，乘以接續工程契約工作項目所列數量（即被告未完成之數量）所得出之總額，為被告系爭合約於評值時未完成工作重新發包後之合約金額與系爭合約相同數量之合約金額之價差。惟鑑定報告所認接續工程數量增減風險不應由系爭工程承攬廠商即被告承擔，原告於計算重新發包價差時，應以系爭工程評值後未完成工作項目與數量為基準，接續工程發包新增工作項目部分、契約工作數量增加項目，應不屬於系爭工程契約預定施作而未完成之工作項目，在計算重新發包價差時應予扣除。…雙方對於評值完成工作數量部分並無爭議。…故系爭工程第二次變更設計未完成之工作項目列為接續工程契約工作項目部分，應不屬於系爭工程契約預定施作而未完成之工作項目。是以計算重新發包價差時，應以系爭工程評值後未完成工作項目與數量為基準。惟原告非以此計算基準，尤以其中第B-21項「鋼板樁9M」、B-22項「全套管就地澆注混凝土120CM(TAPEⅡ)」、B-23項「全套管就地澆注混凝土120(TAPEⅢ)」等三項超過被告未完成數甚多，且此三項增加之金額高達170,57 6,927元。工程項目第B-34項「盤式支承1800T」至B-65項「盤式支承450T(雙向活動型)」，數量與被告之未完成數量有所不同，此應屬嗣後設計變更之範圍，與被告無關。接續工程契約數量大於被告未完成數量之項目多達40項，金額則高達224,849,148元，此均與被告無關。以下為不應由被告負擔之部分：

①接續工程發包時，與系爭合約相同工作項目之數量, 應等於原告接管時所作評值未完成之數量，然細究原證十如附表一所列各項之數量超出被告被接管時評值未完成數量，此部分接續工程契約數量超出系爭合約評值未完成數量之金額為251,971,517元。此不屬系爭合約未完成金額，不應由被告負擔。

②接續工程於完工結算時, 實作數量未達發包數量之金額為182,284,817元，由於原告並未支付此金額，亦不應列為原告之損失而由被告承擔。

③政府外勞政策變更致使接續工程無法引進外勞，增加勞工成本548,572,123元部分：

⑴勞委會以90年5月10日台九十勞職外字第0221648號公告停止申請引進外籍勞工，因此接續工程不能引進外勞施工。惟系爭工程發包時, 政府之外勞政策容許重大工程引進外勞施作，致使投標廠商因此得以較低之勞工成本承作系爭工程，因此得標金額相對較低；今原告於90年9月19日接管工地，並於90年12月05日將接續工程發包，此時外勞政策已改變，致使接續工程不得使用外勞，因此投標廠商自然將此增加之勞工成本反應於標價中，然此差額係因政府勞工政策改變所致，並非被告所造成，其差額自亦不應由被告承擔。

⑵外勞若能引進，以其上限人數為393人計算，其每天工資為911元，相較本勞之每天工資2629元，再乘以730日之工期所得之差額為492,877,020元【計算式：393人×730×（2629元－911元）＝492,877,020元】，此即為不能使用外勞成本增加，上述金額加計6%之管理費及5%之稅金，則本項金額為548,572,123元。

⑶外國人從事就業服務法第46條第1項第8款至第11款工作資格審查標準（下稱審查標準）中第17條第5項明定:「除中央主管機關專案核定者外，外國人不得受聘僱於工程主辦機關收取投標單期間或簽訂工程契約在90年5月16日後之重大工程從事營造工作。」是該審查標準至少就與本案有關之第17條部分，至遲在90年5月16日前即已發佈，遠在接續工程重新發包前, 即有適用。

⑷正翔公司得標後仍引進外籍勞工施作接續工程，且鑑定報告認為：「依系爭接續工程發包當時使用本地勞工及外籍勞工之費用及工率等成本差異，若不考量外勞工率及核准引進所需作業時間，以全部工期730天計算，投標廠商如以原工程發包條件計算外勞引進人數上限，可能因此影響增加系爭接續工程投標價格之金額為377,742,038元。」而原告就正翔公司事後引進外勞僅扣款5,815,387元，二者金額差371,926,651元。正翔公司恐附和原告之主張，以避免引進外勞扣款金額擴大，是正翔公司之立場恐難客觀，其所為之說明自難採信。

④被告於施工期間經原告要求增加120cm全套管就地澆注混凝土樁TypeⅠ，在未議價前先行施作，並按B-22項計價，但迄被告被驅離時尚未辦妥議價手續，被告認為接續工程內既有此項單價，則原告應按相同單價計給被告，此項計價差額9202.95× (0000-0000)＝21,028,741元，加給6%管理費及5%加值營業稅，此項金額應為21,028,741×1.06×1.05＝23,404,988元。縱依鑑定報告之結論，此項金額亦有542,872元【計算式如后：9,202.95m× (6711元/m－6658元/ m)×1.06×1.05＝542,872元】。

⑤關於地震力係數變更案部份：

⑴依原告所製作C387B逐離接管重行發包基本資料表第二項備註欄之記載：「未含地震力係數變更案部份金額75,479,292元」，此部分金額原告應支付被告。

⑵地震力係數變更數量並非系爭合約應施作之工作範圍內, 原告以系爭合約應施作之範圍包括設計圖所規定之工作範圍及原告工程司指示被告變更設計追加部份為由，而主張重新發包中「地震力係數變更數量」，亦為被告依系爭合約應負責施作之範圍，惟依系爭合約第2.5.1條明定對於合約變更: 「工程司先以合約變更通知方式通知承包商…」。系爭合約2.5.2.⑴則明定前揭合約變更「經國工局與承包商達成協議後，協議結果由國工局依據工程標準作業程序編製合約變更書。」至於合約變更之生效，依系爭合約2.5.2.⑵需前揭「合約變更書，經國工局（或被授權之工程司）及承包商雙方簽署後生效。國工局或工程司應將核定之合約變更書檢還承包商，承包商應接受所有合約變更書，並視為合約之一部份。」但本件就「地震力係數變更」之部份，並未簽有「合約變更書」之書面，原告並自認：「被告已施作本工程因地震力係數變更所增加之工作項目，但兩造尚未完成地震力係數變更之契約變更」等情，則該變更部份尚未生效。從而，「地震力係數變更部份」未依合約合法變更追加，故不在系爭合約施作範圍內。

⑶參原告製作之評值計算書就「全套管就地澆注混凝土樁，120cmφ（TYPEⅠ）」項目，註記：「（本項目為新增項目尚未議價，惟經業主要求及進度要求先行施作，暫以B-22項計價，待完成議價程序後再行做加減帳作業）依合約一般規範2.5.1節⑶工期與計價E條款辦理。」亦記載「原契約數量0」，益可證明「地震力係數變更」部分，因尚未議價完成，並未完成合約變更程序，該變更部分不在系爭合約應施作之範圍內。被告90年10月29日函覆原告「無意見」，係指未辦妥議價無意見，並非同意即以B-22項計價，況原告亦承認尚未辦妥議價。

⑷業主依約雖有變更追加之權，惟本件地震力係數乃係因應九二一地震而變更設計。顯非於當初簽定系爭合約所得預見，自非屬被告依系爭合約應施作之範圍。是本件地震力係數變更部份，既未依約合法變更，亦不屬系爭合約範圍內之工程，故原告就此部份重新發包所生價差之損害主張應由被告負擔，顯無理由。

⑥綜上,不可歸責於被告，不應由被告負擔之金額如下：

⑴接續工程合約數量超出系爭合約評價未完成數量之金額251,971,517元。

⑵接續工程合約結算數量未達其合約數量之金額182,284,817元。

⑶因政府外勞政策改變，致使接續工程無法引進勞，增加勞工成本348,365,650元。

⑷被告已施作未議價之工程金額，原告應給付之23,049,988元。

⑸C387B標逐離接管重行發包基本資料紀錄75,479,292元，以上合計881,151,264元。

3.關於原告主張自逐離接管日至重新發包其他承包商開工日所額外增加之監造服務費用1,700,000元部分: 中華顧問之工作僅為原告編列另行發包預算書，別無其他工作，該費用顯然過高。且系爭工程係於90年9月19日由原告接管工地，而於90年12月5日重新發包。惟技術顧問契約變更書係於93 年9月16日由原告第四區工程處核定，時間點並非介於90年9月19日至90年12月5日間，顯非如原告所主張為因應系爭工程逐離接管後至接續工程重新開工期間所需相關技術服務。

4.關於系爭工程逐離接管後緊急工程費用、逐離接管重新發包後按日計酬費用部分：

①原告所提附表一：C387B標工程逐離接管後緊急工程費用統計表及附表二：C387B標工程逐離接管重新發包後按日計酬費用統計表，均係原告片面製作，被告否認其真正。

②原告所提重新發包前之緊急工程費用及其他必要費用 (即被告已施作部份有瑕疵之修補)。原告從未通知被告修補，不得向被告請求償還修補必要之費用。原告主張被告並未完成系爭工程，自無民法承攬節有關承攬人之瑕疵擔保責任相關規定之適用, 於法不合。原告所主張之其他必要費用 (即被告已施作項目有瑕疵部分之修補)7,499,097元，縱認原告有請求權，自原告90年9月19日接管系爭工程並進入工地，迄今已將近4年，該請求權已罹於一年時效。被告援引民法第144條第1項之規定，拒絕給付。

③原告之修補費用償還請求權至遲於91年9月19日完成時效，而系爭仲裁判斷認被告對原告有47,440,700元之工程款債權及自91年10月3日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。是以，該工程款債權係於原告之修補費用償還請求權時效完成後才發生，無法抵銷。

5.依被告與原告間系爭合約附件投標單附錄甲之規定，若決標總價不低於開標底價百分之八十，則預付款為決標總價百分之三十，被告之決標總價為3,172,000,000元，原告給付予被告之預付款為951,600,000元；而接續工程之預付款，不論其決標總價是否低於開標底價百分之八十，一律為決標總價百分之十，正翔公司之決標總價為2,940,000,000元，則其預付款為294,000,000元。二者預付款差額為657,600,000元。預付款可供承商資金週轉，影響投標價格至鉅，此由接續工程發包時廠商問題答覆表項次二：「廠商問題：有關得標後之預付款是否能維持原特訂條款之規定，在決標底價不低於開標底價之百分之八十 (80%)，則預付款為決標底價之百分之三十 (30%)。答覆說明：本工程預付款為決標總價百分之十 (10%)，已於投標單附錄”甲”規定之。」之記載，可證明之。本件接續工程預付款大幅減少，致使投標價格提高，此亦為接續工程標價較高原因之一，該原因不可歸責於被告。

6.接續工程契約及系爭合約之各項工程金額作比較，各項工程金額調整幅度在1.02~1.76倍之間，而影響最大者為甲-B項之「橋樑結構物工程」，其平均單價高出系爭合約之1.49倍，所增加金額高達666,608,279元之鉅。惟自89年2月下旬被告公司開工至90年12月重行發包，其間二年不到，主要工程材料鋼筋、砂石漲幅甚小，其他如佔工程成本較大之人工及施工機具、油料亦未漲價。原告調高單價之原因未見證明。而接續工程之開工日期為91年1月1日，預定完工日期為92年12 月31日。但實際完工日為93年3月20日，較原定完工日期92 年12月31日延遲80天。惟原告收回系爭工程未施作完成部分，另行發包調整單價之原因可能係因須縮短工期，以配合南二高全線如期通車。然，正翔公司之預定完工日期訂在被告公司預定完工期限91年10月23日後之一年又69天 (共434天)，如計至正翔公司實際完工日後一年又149天（共514天）如此應無需調高單價。

(四)原告應返還被告不當得利395,860,759元：

1.原告主張重新發包差額715,726,490元，惟依鑑定報告應為549,007,015元。應扣除下述不應由被告負擔之金額或原告應給付被告之金額：

①政府外勞政策變更致使接續工程無法引進外勞，增加勞工成本423,722,472元 。

②被告已施作未議價之工程金額542,872元。

③減少預付款對投標價格之影響金額205,800,000元。

④被告實際應負擔之金額為－81,058,329元。（計算式：549,007,015元－423,722,472元－542,872元－205,800,000元＝－81,058,329元。）則本件原告之求償無理由。

2.惟本件原告主張扣抵兩造間之相關債權共計395,860,759元，已無法律上之原因可扣抵，原告自應返還此部分之不當得利予被告。

貳、反訴部分：

一、反訴原告主張：

(一)反訴被告國工局於本訴主張因反訴原告就系爭工程無故停工達14天，經反訴被告依合約一般規範第6.9.3條規定終止合約而逐離並接管工地，依系爭合約一般規範第6.9.7條規定，反訴原告就反訴被告自行或另覓其他承包商繼續完成系爭合約全部工程所增加之施工、保固費用及其他一切必要之開支，以及承包商違約或工程延誤所生之一切損害, 負賠償責任。進而主張受有重新發包之差額715,726,490元損害，並自歸屬反訴原告所有之下述款項扣抵：

1.履約保證金253,760,000元。

2.估驗保留款51,697,877元。

3.已評值未估驗金額40,762,513元。

4.仲裁給付款47,440,700元。

5.第C395Z標款2,199,669元。上開扣抵金額總計395,860,759 元，反訴被告就扣抵後之不足額起訴請求損害賠償。

(二)惟反訴被告主張重新發包差額715,726,490元，依鑑定報告結論應為549,007,015元。應扣除下述不應由反訴原告負擔之金額或反訴被告應給付反訴原告之金額：

1.政府外勞政策變更致使接續工程無法引進外勞，增加勞工成本423,722,472元。

2.反訴原告已施作未議價之工程金額542,872元 (=9202.95m X【6711元/m-6658元/m】X1.06X1.05)。

3.減少預付款對投標價格之影響金額205,800,000元。則反訴原告實際應負擔之金額為負81,058,329元（計算式：549,007,015元－423,722,472元－542,872元－205,800,000元＝－81,058,329元），亦即反訴被告於本訴之求償無理由。上開反訴被告於本訴主張扣抵之款項，已無法律上之原因可扣抵，應返還此部分之不當得利予反訴原告。反訴原告就其中估驗保留款、已評值未估驗款及第C395Z標款等共計94,660,059元 (=51,697,877+40,762,513+2,199,669)，依民事訴訟法第259、260條提起反訴，並依民法第179條規定，請求反訴被告返還此部分之不當得利。

(三)對反訴被告抗辯之陳述：九泰營造C387B標債權人自救會代表已將所受讓之相關債權返還予反訴原告，反訴原告於96年6月11日通知反訴被告。反訴原告並就C387B標債權人、債權金額及債權返還明細等資料，於96年11月29日經台灣高雄地方法公證處認證在案。

(四)綜上所述，聲明如下：反訴被告應給付反訴原告94,660,059元，及自反訴起訴狀繕本送達之翌日起，按年利率百分之五計算之利息。並願以現金或等值之無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。

二、反訴被告以下列情詞置辯，並聲明駁回反訴原告之訴，並願供擔保為免假執行之宣告。

(一)反訴原告主張反訴被告之本訴請求為無理由，反訴被告應返還本訴主張扣抵之款項云云，無非以鑑定報告之認定為據。然鑑定報告有多處係基於臆測所作之判斷，未提出其依據為何，與事實不符。倘依鑑定報告之結論，則無異於反訴原告違約後如發生外勞配額變動或政府之預付款政策變動，反訴原告即可將一切重新發包之價差藉詞推由業主吸收 (代表廣大納稅人)，此無啻於鼓勵反訴原告在發生問題時可隨時違約，與系爭合約約定應由違約之反訴原告負擔重新發包價差之本旨不符。是反訴原告主張反訴被告應返還不當得利云云，既係以錯誤且不合理之鑑定報告為據，其主張自無可採。

(二)再者，反訴原告早於90年9月22日通知反訴被告，將反訴原告基於系爭合約所生之工程款等所有債權讓與反訴原告之債權人，是假設反訴被告就系爭工程尚有任何工程款應予給付(反訴被告否認之)，其給付之對象亦非反訴原告，反訴原告此部分請求即屬無據。

丙、不爭執之事實

一、兩造於88年11月23日簽訂「第二高速公路後續計劃九如林邊段第C387B標南州林邊段橋樑及南州交流道工程」合約即系爭合約，由被告承作系爭工程，工程總價 (即決標總價)為3,172,000,000元（見本院卷㈠第52~54頁、第113~115頁）。

二、被告於90年7月29日起停工達14日，被告於90年8月3日以泰總字第900123號函向原告表示: 「.. 九十年七月二十八日起遭不明人士強行進入工區取走施工機具、設備及材料, 破壞辦公室, 造成文件散失, 以致於發生財務危機, 使得工地已無法進行施工作業, 為避免延誤國家重大工程進度, 除向警方報案外, 茲正式同意貴局自即日起終止契約接管工程，不受契約一般規範6.9節中有關原因及期限之限制。.. 」（見本院卷㈠第174頁）。所謂6.9節係指承包商之違約規定,計有6.9.1~6.9.7等七條文 (見本院卷㈠第63、171~173、304~305頁)

三、原告分別於九十年八月二日以國工四潮字第四一八0一號函知被告: 「..C387B 標工程自本年七月二十九日迄至八月一日工地無故停工已達四天, 經查工地現場之施工機具、材料有被搬離工區情事, 請善盡維護管理工地及保管進場材料之責..。」 (本院卷㈣第117頁); 於同年月九日以國工四潮字第四九三七號函通知被告: 「.. 貴公司無故停工且未善盡維護管理之責而致國工局遭受損失, 本處將扣回被搬離之盤式支承到場材料驗款..。」 (見本院卷㈡第235頁);又於同年月十五日以國工局九0處四字第一六六五七號函通知被告: 「... 自九十年七月二十九日迄至八月十一日工地全面無故停工達十四天, 依本標契約一般規範第6.9.1節⑻規定, 貴公司已構成違約行為, 請於收悉本通知之次日起二十八天內改正違約行為, 否則將依一般規範第6.9.3節規定辦理..。」（見本院卷㈠第55頁、卷㈡第234頁）。以下為一般規範6.9節之關係條文 (見本院卷㈠第63、171~173 、304~305頁):

㈠6.9.1違約原因: 第八款視為承包商之違約: 「全部工程無故停工達十四天以上。」

㈡6.9.2違約通知及處理: 承包商有違約行為時, 國工局應以書面通知承包商及其保證人, 並指示承包商於收悉該通知之次日起廿八日內, 儘速改正其違約行為。

㈢6.9.3接管及逐離: 若承包商未於二十八日內改正其違約行為, 國工局有權以書面通知承包商終止全部或部分合約, 並有權進入工地逕行接管全部或部分工程..。

㈣6.9.5新處理程序: 國工局可在其認為適合之狀況下, 採用適當之方式, 自行完成全部或部分終止後尚未完成之工程或另覓其他承包商完成之。

㈤6.9.7終止合約後之付款: 合約不論遭全部或部分終止後,國工局均暫時無須支付承包商任何與合約有關之款項, 需待工程合部完工及保固期滿, 經工程司核定包括國工局自行或另覓其他承包商繼續完成原合約全部工程所增加之施工、保固費用及其他一切必要之開支, 以及承包商違約或工程延誤所生之一切損害後, 承包商始可支領經扣除上述總額後之剩餘款項。如工程司所核定之上述總額, 已超過承包商應得而尚未支領之款項, 除承包商不得再請求支領任何款項外, 該差額並視為承包商所欠國工局已到期之債務, 一經國工局要求,承包商應即支付該差額予國工局,國工局並得自各項保證金中逕行扣抵該差額。

四、承上, 其他之一般規範:3.7 節-工地土地使用權、3.15節-承包商間之合作、3.17節-維護責任、3.30節-專用、5.7節-安全維護、6.10-施工設備、臨時工程及材料等規定 (見本院卷㈣第88~94頁、卷㈠第63頁), 與本件相關之條文:

㈠3.7.2維護管理: 承包商就取得使用權之土地及工地應善盡維護及管理之責, 若因承包商未善盡維護管理之責, 所造成工期延誤或其它損失, 承包商不得請求賠償及展延工期。

㈡3.15.4債務問題: 承包商應對其因履行合約所生之債務問題負全責, 不因其與他人間之債務問題使國工局遭不利或受到任何損失及求償, 以及影響其他承包商在其合約工程範圍內或附近施工之權利。

㈢3.17.2.保護: 承包商應預防因施工或其他原因所造成合約任何部分工程之損害。

㈣3.17.4工程暫停: 無論任何原因造成工程暫停, 承包商均應對該工程負責, 並採取適當措施防止工程遭受損壞, 若有損壞, 除另有規定外, 所需修復費用, 均應由承包商負擔。

㈤3.30專用: 承包商所供應之施工機具與材料一旦到達工地, 以及任何臨時工程, 皆視為該工程所用, 若無工程司之書面同意, 在竣工前不得將其任何部份移出該標工地。

㈥5.7.1通則: 承包商應經常採取一切必要措施, 以維護公共安全及其人員之生命與健康, 並應防止財產、材料、補給品及設備之遭受損壞, 以避免合約工程施工中斷。在施工中發現有可能危及他人生命財產時, 承包商應遵從國工局之意見立刻停工, 於採取適當之安全措施或排除危害因素後始得繼續工作。

㈦6.10.2運出工地: 施工期間, 若無工程司書面同意, 此類施工設備、臨時工程或材料, 不得撤離工地。若施工不再需用時,工程司不得藉故延發該項同意書。

㈧6.10.3國工局不負損失責任: 不論在任何時刻, 國工局對於進入工地之任何施工設備、臨時工程或材料等之毀壞、損害、損失或其維護均不負任何責任。

五、原告再於90年9月14日以國工局九0處四字第一八九八四號函函知被告: 「主旨:.. 改正期限九月十三日已屆滿仍未改正, 爰另依本標契約一般規範第6.9.3節規定, 特函知貴公司自今年九月十九日起本局接管本標工程並進入工地, 請貴公司於是日上午十時整至本局第四區工程處潮州工務段配合辦理已施作工作項目、工地材料、臨時工程清點事宜, 屆時如未派員, 本局將依程序逕行接管工地,..。說明: 本標尚未完工部分, 本局將依契約一般規範第6.9.5節規定, 在適合之狀況下, 採用適當之方式另覓廠商完成, 另有關本工程至保固期滿, 需完成原契約全部工程所增加之施工、保固費用、其他一切必要之開支, 以及工程延誤所生之一切損害費用, 依契約一般規範第6.9.7節規定, 應由貴公司負擔。」 (見本院卷㈠第56~57頁、卷㈡第245~246頁），嗣原告於90年9 月19日逐離被告並接管工地乙情, 為兩造所不爭, 並有違約、接管逐離紀錄在卷可稽（見本院卷㈠第58~59頁）, 而原告另於九十年十月二日以國工局九0處四字第一九九四一號函檢送該紀錄予被告 (見本院卷㈠第288頁)。

六、被告另於90年11月7日以泰總字第900175號函通知原告: 「.. 九十年九月十三日函並未通知『終止合約』, 即逕行逐離, 該行為亦有違約定。.. 終止合約需以意思表示為之,係法律上行為, 而接管逐離乃事實行為,.. 於未終止合約之情況下, 逕行違約接管、逐離, 亦無解合約尚未終止之事實。」（見本院卷㈠第142頁), 請求復工, 並就接續工程另行公開招標乙事, 提出異議。原告旋於90年11月16日以國工局九○工字第23512號函被告, 以被告違約停工達十四天, 並書面通知改正, 未於二十八日內改正違約行為為由, 認為復工及公開招標異議等, 尚屬無據, 並於同年12月11日以國工局九○工字第24375號函覆被告，並說明就系爭工程停工、違約及接管、逐離等事項, 已於原告90年11月16日國工局九○工字第23512號函回覆被告在案（見本院卷㈠第177至180頁）。

七、原告就系爭工程未施作完成部分重新公開招標, 並於90年12月5日決標, 同年月26日與訴外人正翔公司簽訂「第二高速公路後續計劃九如林邊段第C387B標南州林邊段橋樑及南州交流道接續工程」合約,即接續工程契約。

八、以下金額兩造並無爭執:

㈠系爭合約之履約保證金253,760,000元 (見本院卷㈠第86頁)。

㈡系爭工程估驗保留款為51,697,877元 (見本院卷㈠第87頁。

㈢系爭合約已評值未估驗金額為40,762,513元 (見本院卷㈠第87頁、卷㈡第133頁)。

㈣系爭仲裁判斷之仲裁給付款為47,440,700元（見本院卷㈠第88~90頁）。原告提起撤銷仲裁判斷之訴, 經駁回在案,有本院九十二年度仲訴字第三二號民事判決附卷可按 (見本院卷㈢第213~22 1頁)。

㈤第C395Z標款2,199,669元（見本院卷㈡第134~135頁)

九、被告C387B標即系爭工程之債權人於九十年八月二十八日成立自救會 (下稱C387B標自救會), 訂定組織章程, 並於九十年九月三日召開債權人會議, 被告亦派員與會, 共同商討如何保障債權人權益之情, 有自救會組織章程、債權人會議紀錄、出席人簽到單、C387B標自救會函在卷足稽 (見本院卷㈢第22頁、卷㈣第130~134、191~192頁)。

丁、本件之爭點如下:

一、系爭工程是否係因可歸責於被告之事由, 無故全面停工達14天以上而違約？

二、系爭合約終止與否? 系爭合約是否因原告將被告逐離並接管工地而發生終止之效力？

三、系爭合約之接續工程，經原告重新發包，原告因而請求重新發包所受之損害，是否有理由？如是, 金額為何?

㈠律師見證費用：2萬元。

㈡重新發包前之緊急工程費用：1,547,452元。

㈢其他必要費用即被告已施作項目有瑕疵部分之修補：7,499,097元。

㈣逐離接管日至重新發包其他承包商開工日所額外增加之監造服務費用：1,700,000元。

㈤辦理重新發包之行政費用：64,930元。

㈥重新發包之差額：715,726,490元。

①系爭工程預定施作而未完成工作項目如何認定? 系爭工程第二次變更設計之工作項目及數量因未完成契約變更程序，是否屬於系爭合約工作範圍？接續工程完工結算工作數量增減，是否應由系爭工程承攬廠商即被告承擔？此涉及以下之爭點:

⑴原告主張之接續工程契約，屬於原工程合約即系爭工程預定施作項目而未完成之金額為何？

⑵屬於90年9月19日之前原告變更設計或追加施作之項目及金額為何？

⑶屬於90年9月19日之後原告變更設計或追加之項目及金額為何？

⑷接續工程契約之各項金額較系爭合約高，原告於接續工程契約刻意調高單價?

⑸系爭合約未施作之項目而於接續工程契約之項目施作之實際價差為何?

②接續工程於90年12月5日發包時，因未能使用外籍勞工，依當時使用本地勞工及外籍勞工之費用及工率等成本差異，以全部工期730天計算，是否因此影響而增加接續工程之投標價格？若有其增加之金額為何？

③兩造原合約之預付款為決標總價30%，接續工程之預付款為決標總價10%，則接續工程之投標價格是否會因預付款成數不同而受影響？若有其影響之價格為何？

④因「地震力係數變更」而增加之工作項目「全套管就地澆注混凝土樁120cm（TYPE I）」之合理單價為何？

四、反訴原告之債權存在與否? 得否請求反訴被告給付94,660,059元？

㈠.政府外勞政策變更致使接續工程無法引進外勞，增加勞工成本423,722,472元?

㈡反訴原告已施作未議價之工程金額542,872元?

㈢減少預付款對投標價格之影響金額205,800,000元?

戊、法院之判斷:

壹、本訴部分:原告主張略以: 兩造於88年11月23日簽訂系爭合約, 合約決標總價為31億7千2百萬元。開工後，被告於90年7月29日起無故停工達14日以上，而有違約行為，原告發函被告限期改正未果, 於90年9月19日依約逐離被告並接管工地、終止系爭合約，再於同年12月5日將接續工程重新公開招標。原告因被告之違約行為，受有額外支出逐離、接管及重新發包增加費用等鉅額損失, 被告自應依系爭合約一般規範第6.9.7條規定, 負損害賠償責任。原告所受損害如下：㈠律師見證費用2萬元。㈡重新發包前之緊急工程費用1,547,452元。㈢其他必要費用即被告已施作項目有瑕疵部分之修補7,499,097元。㈣逐離接管日至重新發包其他承包商開工日所額外增加之監造服務費用1,700,000元。㈤辦理重新發包之行政費用：64,930元。㈥重新發包之差額：715,726,490元。上列六項總計為726,557,969元，經扣除系爭合約之履約保證金253,760,000元、估驗保留款51,697,877元、已評值未估驗金額40,762,513元、仲裁給付款47,440,700元, 以及第C395Z標款2,199,669元後, 被告尚應給付原告330,697,210元等語, 被告則否認之, 並以前開情詞置辯。茲就前揭爭點, 分述如下:

一、系爭工程是否係因可歸責於被告之事由, 全面無故停工達14天以上, 構成違約？

(一)按系爭合約一般規範第6.9.1、6.9.2及6.9.3條之規定, 均詳前所述, 全部工程無故停工達14天以上，即視為違約；而承包商有違約行為時，原告應以書面通知承包商並限期28日內改正，屆期承包商如未改正違約行為，原告有權通知終止合約並進入工地逕行接管。又, 依同前一般規範第3.15.4、3.17.4條之規定, 承包商應對其因履行合約所生之債務問題負全責, 不因其與他人間之債務問題使國工局遭不利或受到任何損失及求償; 無論任何原因造成工程暫停, 承包商均應對該工程負責, 並採取適當措施防止工程遭受損壞, 若有損壞, 除另有規定外, 所需修復費用, 均應由承包商負擔。

(二)經查: 系爭工程被告於90年7月29日起停工達14日，為兩造所不爭執之事項, 堪信屬實。有爭議者為被告係無故停工或有不可歸責之事由? 係全面停工或片面停工? 本院認為上揭十四日之停工應屬被告全部工程無故停工達14天之違約,理由論述如后:

⒈被告因財務危機、債務問題未釐清，導致自90年7月28日起迄90年7月31日陸陸續續遭債權人搬走設備材料, 而造成停工等情, 業經蔡湯銘 (原告之債權人)、林裕煌 (原告公司之工地主任)、劉善興 (原告之工地組長)證實, 復有調查筆錄、訊問筆錄、偵6103號不起訴處分書、台灣高等法院高雄分院檢察署91年度議字第36號處分書等附卷可稽 (參本院卷㈣第96 ~114頁), 核與被告之債權人於90.8.28及90.9.3分別召開債權人會議成立債權人自救委員會向原告求償等情相符, 並有債權人會議紀錄、債權人會議之出席簽到單、九泰營造C387B標債權人自救會組織章程等在卷可據 (參本院卷㈢第22頁、卷㈣第130~131頁), 而被告就此債權人會議決議、債權人自救委員會成立及同意債權讓與C387B標自救會以清償等情並不爭議, 有被告之告訴狀在卷可徵 (見本院卷㈣第126頁), 被告將系爭工程對原告之債權讓與C387B標自救會, 並於九十年九月二十二日將債權讓與一事通知原告, 以及C387B標自救會同意將債權返還被告, 被告並於九十六年六月十一日通知原告債權返還等事實, 業經被告自承於卷,並有被告九十年九月二十二日泰總自第900147號函、九十六年六月十一日泰總字第96060011號函、C387B標自救會九十年九月二十四日自救會字第0002號函、債權返還同意書等附卷可按 (見本院卷㈢第8~22頁、第189~194頁), 足信屬實;此外, 上開機具、設備被搬離、拆除而停工達4天時, 原告第四區工程處亦曾以90年8月2日國工四潮字第4801號函通知被告工地現場之施工機具、材料有被搬離工地情事，請被告善盡維護工地及保管進場材料之責，有該函附於本院卷㈡第226頁、卷㈣第117頁可憑, 而被告於90年8月3日以泰總字第900123號函向原告表示: 「.. 九十年七月二十八日起遭不明人士強行進入工區取走施工機具、設備及材料, 破壞辦公室, 造成文件散失, 以致於發生財務危機, 使得工地已無法進行施工作業, 為避免延誤國家重大工程進度, 除向警方報案外, 茲正式同意貴局自即日起終止契約接管工程，不受契約一般規範6.9節中有關原因及期限之限制。.. 」（見本院卷㈠第174頁、卷㈡第227頁）, 與屏東縣南州鄉公所九十年八月六日屏南鄉建字第五一0八號函、同年八月十三日屏南鄉建字第五一五七號函內容吻合 (見本院卷㈡之一第104~105頁), 而被告於九十年八月十七日以泰總字第九0 一三四號函向台灣電力公司屏東區營業處申請延展工地臨時用電繳費期限時, 亦自承: 因財務週轉困難致工地暫被停工..等語 (見本院卷㈣第470頁), 在在證實, 系爭工程之停工,肇因於被告之財務危機, 致施工機具、設備, 紛紛被取走,工程停擺, 洵可採信。

⒉依前揭系爭合約一般規範第3.7.2、3.17.2、3.15.4、3.30、5.7.1及6.10.3條，管理維護工地、工程設備材料，防止其受損害及理清債務之契約義務，為被告之契約責任，如前所述, 而系爭工程又因被告之財務危機致停工, 依前揭一般規範第3.17.4及3.15.4條等規定，係屬可歸責於被告之停工事由。

(三)被告辯稱: 因工地機具及辦公房舍遭不明人士竊盜及拆除而無法施作，系爭工程之停工並不可歸責於被告云云, 惟系爭工程確因被告之財務危機致機具被取走而停工, 前已論述，係屬可歸責被告之事由而違約, 被告辯稱不可歸責, 自非可採。另辯稱: 依系爭合約一般規範第3.30及6.10.2條明定,非經原告工程司書面同意，不得搬離系爭工程所使用之工程設備及機具。然90年8月20日，原告職員簡主辦違反前揭約定，未有工程司書面同意，即允許不明人士搬走系爭工程不可或缺之系爭工程車，致系爭工程無法施作，故對被告而言自非無故停工云云, 惟查被告被取走之機具、設備多達121項, 並不止系爭工程車二套, 有被告公司90年8月6日函請警方協尋之函及隨附之C-387B遭竊運機具明細在卷可明 (見本院卷㈣第118~122頁), 可見系爭工程尚有其他一百多項機具不見而停工, 被告單指系爭工程車, 尚非的論, 並不可信;被告又稱原告違反系爭合約一般規範第3.30及6.10.2條，允許不明人士搬走系爭工程車云云, 然被告之債務繁鉅、債權人眾多, 於被告無力償債之際, 成立債權人自救委員會, 力求債權之自保與清償, 已述於前, 其中債權人蔡湯銘取走系爭工程車, 並未該當竊盜罪而獲不起訴處分確定, 同前所述, 且至90年8月20日被告已因己身債務而停工超過十四日以上, 早已違約, 何況被告於90年8月3日以泰總字第900123號函已表明機具散失、財務危機、無法施作、同意終止並接管工程, 自難苛責原告保管系爭工程車, 且依上揭系爭合約一般規範第3.15.4及6.10.3條規定, 被告因財務問題所衍生之機具散失, 原告不負保管之責。故被告以違約後之機具被取走,聲稱非無故停工, 洵無可取。

(四)被告另辯稱: 系爭工程於89年2月24日開工，原告應於同年4月24日前提供系爭工程所需用地予被告以施作工程，惟系爭工程328K+369~328K+525、328K+600~328K+888二處施工用地因徵收之原因，迄90年9月19日原告接管工地止，原告尚未將上開二處用地交付予被告，以致被告無法施作。原告遲延交付施工用地達514天，依合約附件一般規範6.4.5延期⑸有效理由B「因征購用地、拆遷地上物及地下管線影響施工進度時。」之規定，原告應展延工期予被告，被告施工進度並無落後。故要徑工程落後係原告未依約定時間提供用地，為可歸責於原告，非被告所應負責, 故被告非全面停工云云,惟如前所述, 被告已違約停工, 縱原告未依約提供系爭工程之上開用地, 應屬系爭工程展延工期之問題, 與被告違約與否無涉, 何況已交付之工地都停工, 何奢未交付者能施工,被告所稱非全面停工云云, 亦非可採。

二、系爭合約是否因原告於90年9月19日將被告逐離並接管工地而發生終止之效力？

(一)按系爭合約一般規範第6.9.1條規定「全部工程無故停工達14 天以上」視為違約。原告可依一般規範6.9.2及6.9.3之規定，限期命被告改正，屆期未改正，原告始有權以書面通知終止合約並進入工地逕行接管。而終止合約須以意思表示為之，原告不得僅以接管工地或重新發包之事實行為，即「視為」契約已經終止。最高法院九十一年台上字第九○一號判決可參。

(二)本件依系爭合約一般規範第6.9.3條規定「若承包商未於28日內改正其違約行為，國工局有權以書面通知承包商終止全部或部份合約，並有權進入工地逕行接管全部或部份工程，而將承包商自所有或部份工地逐離…」。已明示「終止全部或部分合約」之程序與做法，第6.9.3條既屬關於終止合約及進行接管系爭工程之規定，原告所發前揭函件中並戴明,係依該第6.9.3條之規定，通知被告接管逐離之意，並於通知限期改善未果後, 逐離被告並接管工地, 原告之書函雖未記載終止之意, 但由原告之書函及實際之逐離、接管, 其真意已明示不願被告繼續施作系爭工程, 自屬終止合約。被告辯稱原告所發函文未有「終止」之意思表示，而謂本件系爭合約尚未終止, 洵非可採。

(三)再者, 被告曾於90年8月3日以泰總字第900123號函向原告表示「正式同意貴局自即日起終止契約接管工程，不受契約一般規範6.9節中有關原因及期限之限制」, 業如前述。顯見被告已同意原告終止契約、接管系爭工程，原告雖未回函合意終止, 但因可歸責於被告之事由, 致相關機器已被取走,無力繼續施作系爭工程之事實, 如前所述, 原告依前述書面限期改善、接管工程等作為, 與被告上揭第900123號函所述之終止與接管相符, 被告既已表明無力續作系爭工程, 應已知逐離與接管工地之用意, 非單純之事實行為, 原告已書面限期要求被告改善違約情事未果, 進而接管系爭工程, 難謂與被告之預期相左, 原告不願被告施作系爭工程之逐離、接管事實, 彰明終止之意思業已實現, 與事實行為, 已非相同, 故原告主張依上開一般規範第6.9.3條終止系爭合約, 要非無據, 系爭合約於90年9月19日接管系爭工程時終止。

(四)被告辯稱: 原告僅於90年9月14日以處四字第1894號函通知被告自90年9月19日起接管系爭工程，惟查其文義，並無終止系爭合約之意思表示。另被告以90年11月7日泰總字第900175號函闡明系爭合約因原告未為終止之意思表示, 仍有效存在時，原告亦無任何反對之意思表示，是依據上開最高法院91年度台上字第901號判決及上述事實觀之，系爭合約並不因原告將被告逐離並接管工地而發生終止之效力云云。惟原告已為終止之意思, 非事實行為, 前已述及, 至被告90年11月7日函文，原告已以90年12月11日國工局工字第24375號函覆被告，並說明系爭工程停工、違約及接管逐離等事項已於原告90年11月16日國工局工字第23512號函回覆被告，並重申系爭合約業因被告違約而經原告終止，有該等函文在卷可稽, 非如被告所云其主張系爭合約仍有效, 原告未置可否, 應認系爭合約仍有效云云, 此部分所辯與事實未合, 要非可信。至於被告援引最高法院91年度台上字第901號判決, 認為接管工程或重新發包為事實行為, 不能視為有終止契約之意思表示, 固非無見, 然個案之情節不同, 事證各異, 結果亦難謂合致, 本件就具體案情及兩造所舉相關事證, 綜合判斷, 認為原告終止之意思已實現, 其逐離、接管與重新發包等, 非單純事實行為, 詳前所述, 故終止契約與否之認定不同, 附予說明。

(五)被告另辯稱: 依國工局第13期工程估驗單附表第1頁A、B、C、H項之記載，至90年9月19日原告接管工地止，被告就各項工程之完成進度為：A項路工工程被告完成合約金額之0.85%（完成金額2,288,687元÷契約變更後金額269,198,562元＝0.85%）。B項橋樑及結構工程被告完成合約金額之38%（完成金額878,952,404元÷契約變更後金額2,312,619,504元＝38%）。C項排水工程被告完成合約金額之2.58%（完成金額1,649,386元÷契約變更後金額63,962,747元＝2.58%）。H項橋樑附掛及交控管路工程被告完成合約金額之0%,可知橋樑及結構工程之完成比率38 %最多，是以被告係先行施作較難施作之要徑工程即橋樑及結構工程部分，而路工工程完成比率0.85%、排水工程完成比率2.58%、橋樑附掛及交控管路工程完成比率則為0%。並非如原告所主張被告先行施作本工程中較易施作之路工、排水及交控系統工程。又, 系爭工程之施工進度於90年6月底時，已超前預定進度約2%，至同年7月底停工前尚繼續施作，甚且，被告於停工後，仍持續發函予原告表示願儘速復工，是故，被告於原告接管工地時，應無任何給付不能之情形，原告實不能僅以被告未於90年9月13日前改善停工狀況即逕行接管工地。是原告逕行接管工地並無理由，且已違背系爭合約一般規範第6.9節之相關規定，從而，原告亦不得依據上開規定終止合約云云。惟被告施作系爭工程係由難而易或由易而難, 以及完成之進度如何,均屬履約之部分, 與違約之終止不同, 即使施工進度超前與先施作較難工程, 亦無解於上述違約之情事, 被告以正常履約及進度超前而謂不能終止契約, 自非可取。

三、系爭合約因被告違約而業經終止, 已如前述, 原告因終止合約重新發包，所受之損害，依系爭合約得請求賠償, 則原告如下之請求是否有理由, 分述如次:

(一)律師見證費用20,000元部分: 原告主張此為在現場見證逐離被告過程之必要措施。惟律師見證逐離被告之必要性、關連性如何? 有何因果關係? 非律師之第三者為見證, 有何不可? 沒有律師在場見證, 是否意謂不得逐離、接管系爭工程?原告未能立證以實其說, 直以律師見證逐離被告、接管系爭工程有必要性, 並為律師費用之請求, 尚非有據, 殊難允准。

(二)重新發包前之緊急工程費用1,547,452元部分:

⒈關於預力套管緊急灌漿149,391元及鋼版樁拔除前回填土方工程539,510元, 合計688,901元部分：預力套管緊急灌漿係為避免預力鋼絞線銹蝕並影響結構及施工現場安全，原告終止系爭合約前已要求被告施作，有原告90年7月31日國工四潮字第4752號函附卷可稽 (見本院卷㈡之一第13頁), 原告為維護施工現場安全，另雇工補救，並將副本送予被告,共支出149,391元等情, 業據提出施工相片、費用明細表、統一發票等影本為證 (見本院卷㈠第12~14頁、卷㈡之一第15~25頁), 堪信屬實。另鋼版樁拔除前回填土方工程，乃因被告已將部份工區開挖準備施作基礎或部分基礎已施作完成但未回填土方，致工區現場留有大坑洞，遇雨有積水成湖之虞, 又適逢該時颱風季節將至，若未及時回填, 有施工落水之危險, 工地安全堪虞, 有必要雇工及時補救等情, 業經提出施工相片、費用明細表、統一發票等影本證實於卷 (見本院卷㈠第15~ 16頁、卷㈡之一第26~54頁), 非不可信。再者, 核對原告上開所提之費用明細表業經承辦人、幫工程司、副工程司、副工程司兼副段長、正工程司兼段長等人依公文程序核章, 文書之真正洵認可採, 且依上述相片觀之, 亦有現場灌漿、填土等施工, 再勾稽費用明細表內容, 亦與灌漿防鏽、土方回填等相關之人工費 (含領班、一級作業手、技術工、司機、普通工)、材料費 (含水泥、附加劑、五金零件)、機具費 (含傾卸卡車、灑水車、膠輪式吊車、空氣壓縮機、灌漿機、發電機、挖土機)等, 均屬工程之必要支出,共計費用688,901元, 原告亦提出上述統一發票及90年9月18日國工四潮字第5824號函 (見本院卷㈠第11頁)為憑, 足以採信。從而, 原告請求被告給付此範圍之款項, 為有理由。

⒉關於墩柱鋼筋防銹處理及工區安全措施改善工程608,651元部分: 墩柱鋼筋防銹處理部份，係因被告停工後，墩柱鋼筋外露，致浸泡水中造成銹蝕, 為免影響整體結構品質及安全，原告要求鄰標承商協助辦理柱筋防銹工程乙節，有原告九十年八月二十日國工四字第五0四0號函及相片卷內可按 (見本院卷㈡之一第55、90~103頁), 堪信屬實。另被告原施工區域，因設有多處施工便道，改變屏東縣南州鄉原有交通動線規劃，嗣被告停工，施工區域無人管理，行車失序，且因地面崎嶇不平，為避免發生意外，屏東縣南州鄉公所多次來函要求原告改善等情, 有屏東縣南州鄉九十年八月六日屏南鄉建字第五0一八號函、同年八月十三日屏南鄉建字第五一五七號函及原告國工四潮字第五0四0號函等附於本院卷㈡之一第104~106頁可稽, 堪以憑信。為確保行車安全，原告要求鄰標承商協助辦理道路安全改善之施工事實,有相片附卷可據 (見本院卷㈡之一第69~89頁), 亦非無據,洵屬可信。又, 原告支出608,651出元亦提出九十年十一月六日國工四潮字第六八五一號函及按日計酬費用明細表、按日計酬部份點工簽認表、按日計酬部份機具使用簽認表為證(本院卷㈠第17~20頁、卷㈡之一第58~68頁), 參以該等明細表、簽認表內容包括人工費 (領班、作業手、技術工、司機、普通工)、材料費 (波特蘭水泥、液化地瀝青RC-70、液化地瀝青MC-70、AC-20地瀝青、碎石1"、碎石3/4")、機具費(挖土機、平路機、傾卸卡車、自走式膠輪壓路機、自走式震動鐵輪壓路機、抽水機、膠輪式吊車)等, 均屬此等工程必要之支出, 與被告違約停工有因果關係, 從而原告請求被告給付此部分之費用, 核屬有據, 要無不可。

⒊關於P110、P131墩柱鋼筋傾倒扶正及防銹處理249,900元部分：如前開第⒈項所述，被告停工後墩柱鋼筋外露，其中P110及P131墩柱鋼筋較密，迎風面較大，因被告未及施作箍筋將其固定，即無故停工，於90年9月17日納莉颱風來襲時遭強風吹襲傾倒，原已由鄰標承商協助完成之防銹亦隨之破壞，為確保工區安全，原告要求鄰標承商再次協助辦理柱筋扶正及防銹處理等事實, 有現場相片附卷可憑 (見本院卷㈡之一第117~123頁), 並有九十年十月十一日國工四潮字第六二八四號函附於本院卷㈡之一第107頁可參, 洵非無據。原告因該等扶正與防銹, 支出二十四萬九千九百元, 有九十年十二月三日國工四潮字第七四六八號函及按日計酬費用明細表、按日計酬部份點工簽認表、按日計酬部份材料使用簽認表、按日計酬部份機具使用簽認表、按日計酬部份人員使用報告表、統一發票等為證 (見本院卷㈠第21~24頁、卷㈡之一第108~116頁), 細繹此等明細表、簽認表、報告表、統一發票內容, 係有關人工費 (領班、作業手、技術工、普通工)、材料費 (波特蘭水泥)、機具費 (挖土機、抽水機、膠輪式吊車、發電機及電焊機)等費用, 係被告違約停工後之必要支出, 從而, 原告請求被告給付此部分之費用, 非無所據, 應予准許。

⒋被告辯稱：原告從未通知被告修補，又, 修補費用償還請求權至遲於91年9月19日完成時效云云，惟原告支付上開款項予鄰標承包商時，均以副本通知被告，有上開國工四諸函參證, 被告俱未為任何反對表示; 另依民法第四百九十九條規定: 「工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大之修繕者，前條所定之期限，延為五年。」系爭工程為地上道路及橋樑等土地上之工作物，上揭緊急工程之重大修補，均係九十年八、九月間發生，如前所述，而本件起訴請求係九十四年二月二十二日有本院收文戳可憑，原告請求修補之期限未逾五年，從而被告所為未要求修補及時效辯解，洵無理由，不足採信。至於原告未要求被告修補，而係由他人修補，由系爭合約一般規範第6.9.5條規定「國工局可在其認為合適之狀況下，採用適當之方式，自行完成全部或部分終止後尚未完成之工程或另覓其他承包商完成之。」以觀，並無不可，惟此與被告抗辯無涉，不另論述，附予說明。

(三)其他必要費用即被告已施作項目有瑕疵部分之修補費7,499,097元部分:

⒈原告主張: ①關於工區餘土搬運工程：此項工作乃被告於工區外承租土地堆置自工區內開挖之土方，該土方原應由被告運回工區回填，然因被告違約無故停工遭原告逐離，致原告必須另行給付搬運土方費用予接續工程承包商。②關於南州三號排水橋LT北側擋土牆基礎基樁樁頭鋼筋錨錠長度不足補強工程：南州三號排水橋LT北側擋土牆基礎基樁所預留之樁頭錨錠鋼筋為被告所施作，惟經接續工程承商開挖後，始發現被告預留之樁頭錨錠鋼筋長度不符設計長度95公分。③關於屏東六號高架橋P1、P3-P5基樁樁頭鋼筋錨錠長度不足補強工程：屏東六號高架橋P1、P3-P5基樁所預留之樁頭錨錠鋼筋為被告所施作，惟經接續工程承商開挖後，始發現被告預留之樁頭錨錠鋼筋長度不符設計長度150公分。④關於已施築完成帽梁RC墊預留孔位置修正工程：此項工作乃係接續工程承包商欲安裝盤式支承前，發現被告所埋設之部分RC支承墊預留孔與接續工程之盤式支承錨錠螺栓孔深度及位置不符，致接續工程承包商無法安裝盤式支承，故有修正被告已施築完成帽梁RC墊預留孔位置之必要。⑤關於橋墩混凝土結構物 (前承商施築完成)外觀瑕疵之修飾工程：此部分乃因被告施作橋墩混凝土結構物外觀有螺栓孔、爆模、銹水、顏色不一等瑕疵，致原告必須另行給付修飾費用予接續工程承包商。⑥關於運離留置於工區現場之施工設備、雜物並修補已施作完成橋跨箱梁表面暨處理中端梁鋼筋續接：此係被告因違約無故停工經原告終止合約並逐離後，仍有部分施工設備及雜物留置於工地現場，原告於90年9月19日接管工地時，即已要求被告於90年10月19日前將該等設備及雜物運離工地，惟被告始終未予運離，原告乃於91年3月5日通知被告將予以運離，並向被告求償運離費用，而被告仍未為任何回應。另就被告已施作之中隔梁及端隔梁部分，被告原應預留一定鋼筋長度以供鋼筋續接，然因被告預留之鋼筋長度不足，致無法直接以鋼筋續接，而必須額外使用鋼筋續接器續接鋼筋。⑦關於墩柱排水預留孔位置修正工程：此項工程乃因被告所施作完成橋墩，其埋設於墩柱內之橋面排水PVC管出水口因施工不當造成出水口預留孔為混凝土覆蓋或漏漿，致預留孔徑過小無法安裝出水管銜接至集水井，致必須敲除多餘混凝土以利接管排水。⑧關於前承商施工致P14-P15及P20-P21基樁間明溝淤積處理：此項工作係經屏東農田水利會反應及屏東縣南州鄉鄉民陳情表示被告已施作之橋墩P14-P15以及P20-P21間明溝淤積。

⒉上列八項工程, 被告有施作尚未完工乙情, 被告並不爭執,要無疑義, 原告則認屬被告已施作有瑕疵, 所支出費用7,499,097元, 應由被告負擔云云, 並提出原證52~72等為證 (見本院卷㈡第124~1066頁)。惟查: 接續工程乃延接被告就系爭工程之後續, 系爭工程未施作或已施作未完成及修補、或其他善後等工作, 當由接續工程完成, 參諸接續工程契約之補充說明㈠ (下稱補充說明㈠)第八至十五條規定 (見本院卷㈡之一第125頁), 可窺一斑, 足知接續工程依不同之工項, 有不另給付 (如第八至條及第條, 另有以本契約 (指接續工程契約)按日計酬相關項目按實計價 (如第至條), 亦有增加設置者按實計價 (如第十條), 依不同工程而有不為給付或另行計價, 而修補工程部分亦有無其他給付者,如鋼筋之扶直、除銹, 亦有按實計價者, 如混凝土結構物外觀修飾、土方回填等, 參上揭補充說明㈠即明, 而上開八項工程既屬被告原已施作而未完成之工程, 應為接續工程所涵蓋, 當為接續工程契約之內容, 為接續工程契約工程價金之一部分, 系爭工程所存之接續與瑕疵修補, 應為原告與接續工程承商即正翔公司所認知, 並簽訂接續工程契約, 有上開補充說明㈠可稽, 固無論不另給付或按實計價, 均符合接續工程契約之要旨, 為接續工程承攬人當為之工程, 並列入投標考量而參與系爭接續工程, 既上開八項工程有瑕疵須修補或善後, 原告依約另行計價予正翔公司或為其他支出, 乃接續工程契約之本旨, 原告主張被告應負擔前後契約之價差715,726,490元 (此部分詳後述), 又主張被告亦應負擔此7,499,097元, 豈非雙重請求? 原告未能舉證證實此等費用溢出後述之重新發包差額715,726,490元範圍, 逕請求被告給付7,499,097元, 即非有理。

⒊上開八項工程, 應屬接續工程之工項之一, 業如前述, 且原告於逐離被告、接管工地後, 至重新發包前, 除委派人員進行被告已或未施作各項工程之評值 (詳後論述)外, 另與中華顧問簽訂技術顧問契約 (亦詳後述), 由專業人員為系爭工程辦理評值資料審閱、發包文件訪價、預算書編製、研擬及審查、圖說修改、繪製、準備、標單製作等工作, 經此多層技術與人員參與, 上開八項工程當已列入接續工程範圍,當為接續工程契約所涵蓋, 自應由接續工程契約之款項支付。原告未能舉證說明此八項工程非屬或超出接續工程契約之範圍? 如非接續工程契約之範疇, 則此八項工程排除在接續工程以外之原因何在? 果排除在外, 前開補充說明㈠又規範何事? 此外, 原告亦未舉證明實此八項工程如屬接續工程契約範圍, 則修補乃接續工程契約之新增而須按實計價之額外支出? 原告既未能就其有利之事項舉證以實其說, 逕依承攬之規定, 請求被告給付瑕疵修補之支出, 尚非有據, 自難許可。

(四)逐離接管日至重新發包其他承包商開工日所額外增加之監造服務費用1,700,000元部分：

⒈查: 原告與中華顧問間有前揭技術顧問契約，為因應原告就系爭工程逐離接管後至接續工程重新開工期間所需相關技術服務，依據技術顧問契約規定辦理契約變更，由中華顧問提供相關人員與技術辦理評值資料審閱、發包文件訪價、預算書編製、研擬及審查、圖說修改、繪製、準備、標單製作等工作之事實, 業經原告提出議價紀錄表、契約變更書、契約變更詳細價目表、詳細價目表B(技術服務部分)等為證 (見本院卷㈠第6、215~217頁), 考之此等文件均依公文程序依次呈核簽署, 文書真正堪以認定, 另詳文書內容記載主辦工程師、協辦工程師各五人次, 每人次月薪分別為84,264元、65,141 元, 並無過高, 另有工地津貼總計16,679元, 亦非違常, 另考量原告自九十年九月十九日至同年十二月五日接續工程再行發包, 為期兩個月有餘, 以支援人次、薪資、津貼、工作內容及期限等觀之, 額外增加監造服務費用一百七十萬元, 應屬合理。從而原告請求被告給付此額外之支出,洵屬有據。

⒉被告辯稱: 中華顧問之工作僅為原告編列另行發包預算書，別無其他工作，該費用顯然過高。又, 技術顧問契約變更書係於93年9月16日由原告第四區工程處核定，時間點並非介於90年9月19日至90年12月5日間，顯非如原告所主張為因應系爭工程逐離接管後至接續工程重新開工期間所需相關技術服務云云。惟上開監造服務費以支援人數、薪資、津貼、工作內容及期限等觀之, 並無過高, 同前所述; 而契約變更書固於九十三年九月間核定, 惟技術顧問契約變更就本件言非要式契約, 變更之時點, 與變更契約之履行, 並不相同, 契約變更書在履行之後簽訂, 原因諸多, 莫衷一是, 而監造服務費之支出, 業經原告提出上開文件證實, 如前論述, 除有不合法令或約定外, 契約變更書核定在後以請款, 並無不可, 被告所辯, 不足採信。

(五)辦理重新發包之行政費用64,930元部分: 經查: 原告因前揭被告之違約而終止系爭合約, 為重新發包而印製二原圖及接續工程契約, 支出64930元之事實, 業經提出粘貼憑證與統一發票在卷可稽 (見本院卷㈠第66~68頁), 核其內容係與接續工程息息相關之系爭工程原圖與接續工程契約之印製, 為接續工程發包具有關連與必要性之支出, 且係因被告違約之額外開支, 自與被告之違約行為有因果關係, 故原告請求給付此行政費用, 要非無據, 應予准許。被告抗辯此些費用,無必要性、關連性, 亦欠缺因果關係云云, 非可信採。

(六)重新發包之差額715,726,490元部分:系爭工程於88年10月21日由被告以最低標得標，同年11月23日與原告簽訂系爭工程合契，契約金額為3,172,000,000元，於89年2月24日開工，系爭工程應於91年10月23日完工。被告於90年7月29日起停工達14日以上而違約，同年9月19日原告執行接管及逐離處理。嗣原告於90年12月5日將系爭工程未施作完成部分，另以接續工程重新發包辦理招標，由正翔公司以最低價格得標，契約金額為2,940,000,00 0 元，並已於93年3月20日竣工等情, 均同前述。系爭工程因被告違約而接管後尚未完工部分，原告依系爭合約一般規範第6.9.5條規定，主張在適合之情況下，採用適當之方式另覓廠商完成，另有關系爭工程至保固期滿，所增加之施工、保固費用、其他一切必要之開支，以及工程延誤所生之一切損害費用，依系爭合約一般規範第6.9.7條規定由被告負擔。核計原告因被告之違約行為，受有726,557,969元之損害,扣除系爭工程履約保證金、估驗保留款、已評值未估驗金額及仲裁給付款、第C395Z標款後，依系爭合約第6.9.6及6.9.7條之相關規定，據以向被告請求損害賠償330,697,210 元。被告則以前揭情詞置辯。兩造之爭點分述如次:

⒈系爭工程預定施作而未完成工作項目如何認定? 系爭工程第二次變更設計之工作項目及數量因未完成契約變更程序，是否屬於系爭工程契約工作範圍？系爭接續工程完工結算工作數量增減，是否應由系爭工程承攬廠商即被告承擔？此些議題涉及以下之爭點: 原告主張之接續工程合約，屬於系爭合約原預定施作項目而未完成之金額為何？屬於90年9月19 日之前原告變更設計或追加施作之項目及金額為何？屬於90年9月19日之後原告變更設計或追加之項目及金額為何？接續工程合約之各項金額較系爭合約高，原告於接續工程契約刻意調高單價? 應由被告負擔系爭合約與接續工程契約之價差金額為何? 茲分述如后:

①依據系爭合約主文第4條規定：「工程結算時，除另有規定之項目外，按照實際驗收數量及契約單價結算。」投標須知20.3驗收結算原則亦規定：「除契約另有規定外，詳細價目表各工作項目按驗收合格實作數量結算。」故系爭工程屬總價決標實作數量結算契約，工程款計價係以現場實際工作完成數量結算計價。揆諸訂立實作實算工程契約之目的，係因應工程設計與實際狀況不易有效掌握所為之約定，使廠商實際之付出能獲得合理之對價，日後執行契約 (不論系爭工程或接續工程)工作項目數量增減所導致之費用差異風險，由業主承擔。於計算重新發包價差時，應以系爭工程評值後未完成工作項目與數量為基準。為釐清系爭工程與接續工程有關工作項目及對應數量，茲以附件㈡之圖表來比較系爭工程與接續工程之工作項目、數量，其中原告主張之接續工程契約，屬於系爭合約預定施作項目而未完成之工作項目為A2，屬於90年9月19日之前原告變更設計或追加施作之工作項目為B2，屬於90年9月19日之後原告變更設計或追加之工作項目為D＋E＋F2，其中D為接續工程契約中之新增項目 (相對於系爭合約)，E為接續工程之變更設計數量，而F2則為接續工程之追加數量。其中B亦為系爭工程變更設計但未完成變更程序之部份。接續工程中之D、E、F2皆為原告與正翔公司依其合約處理，與被告無涉，故被告應負擔A2再發包之差價。惟原告於辦理接續工程發包作業時，新增部分工作項目，增加部分項目工作數量，以致接續工程契約工作項目與數量超出系爭工程評值後未完成工作項目與數量，核算系爭工程預定施作而未完成工作項目與數量, 應以系爭工程評值後未完成工作項目與數量為基準，接續工程發包新增工作項目部分、契約工作數量增加項目，應不屬於系爭合約預定施作而未完成之工作項目，在計算重新發包價差時應予扣除。

②原告主張: 依系爭合約投標須知15.1預估數量規定：「詳細價目表中各項工作項目之預估數量係為招標而設，故僅…」，被告依系爭合約應施做之範圍，並不限於系爭合約所訂之預估數量，而係包括所有契約文件，以及原告工程司指示被告變更設計追加之部分云云。惟系爭工程第二次變更設計未完成契約變更程序，依系爭合約一般規範第2.5. 2條合約變更書⑵合約變更書之生效規定：「合約變更書，經國工局及承包商雙方簽署後生效。」尚未生效,非系爭合約之工作範圍。故系爭工程第二次變更設計未完成之工作項目列為接續工程契約工作項目部分，應不屬於系爭合約原預定施作而未完成之工作項目。

③90年9月19日之前, 系爭工程共有2次變更設計，第1次變更設計完成契約變更程序，此次變更係為因應工程施工需求，新增部分工作項目及增減部分契約工作項目數量，第1次變更設計原告與被告達成協議，兩造於90年5月7日簽署契約變更書（契約變更編號：CCO-C387B-001-001,參鑑定報告第80~83頁），完成契約變更程序後追加部分金額為512,205元，追減部分金額為4,126,912元，契約變更金額總計減帳3,614,707元（4,126,912－512,205＝3,614,707,詳見鑑定報告第82~83頁）。此第一次變更設計, 並未列入接續工程。

④承上, 第2次變更設計未完成契約變更程序，此次變更乃因系爭工程於施作期間遭逢921集集大地震（88年9月21日），內政部營建署遂於88年12月29日修正「建築技術規則建築構造編耐震設計規範與解說」有關震區劃分之規定，將臺灣地區震區劃分由四區整合為二區，提高震區水平加速度係數。為配合地震力分區係數調整，系爭工程進行第2次變更設計，修正部分設計圖說，主要變更事項為㈠地震分區改列所增減相關工作數量：包括全套管混凝土基樁型式及盤式支承型式調整。㈡配合現場開挖及環境現況表現與原設計考量差異所增加之臨時擋土相關工作數量。原告先於89年3月27日檢送配合震區係數調整之變更設計圖（結構部分）予被告據以施工，復於89年6月5日將變更設計之正式成果檢送予被告，89年12月19日以國工四潮字第9588號函文檢送變更設計成果圖要求被告憑以施工，被告乃依上述原告變更設計指示施作辦理施工（見鑑定報告第84~86頁）。原告於90年5月4日正式提交工程司有關契約變更預算書（草案），預備進行辦理契約變更程序。惟被告於90年7月29日起工地現場停工，最後系爭工程遭原告接管逐離終止契約，以致未能完成第2次變更設計契約變更程序。本件原告於接管系爭工程前尚未與被告針對契約變更項目完成簽署合約變更書，系爭工程第2次變更設計未完成契約變更程序，變更設計未完成部分, 非屬系爭合約範圍。因原告將系爭工程第2次變更設計被告未完成之工作項目列為接續工程契約工作項目發包予正翔公司施作，故接續工程契約中屬於90年9月19日之前原告第二次變更設計或追加施作之項目，即為系爭工程第2次變更設計被告未完成之工作項目（詳見鑑定報告第73頁之計算表）, 其金額為267,498,848元 (含承商利稅、保險及管理費6 ％及加值營業稅5％)。

⑤又, 屬於90年9月19日之後原告變更設計或追加之項目及金額為何？本件系爭工程未完成工作項目及數量理應做為接續工程發包工作項目及數量，已如前述, 惟接續工程契約工作項目，除系爭工程未完成工作項目外，原告於招標發包時另外新增部分工作項目及增減部分契約工作項目數量, 金額為29,828,893元（詳見鑑定報告第73頁之計算表）。另於90年9月19日以後及接續工程發包後施工期間變更設計工作項目，金額為34,582,120元 (詳見鑑定報告第88頁)。被告抗辯: 屬於90年9月19日之後原告變更設計或追加之項目及金額，屬於國工局與正翔公司間之變更設計或追加，與被告無涉等語, 洵非無理, 堪予採信。

⑥因接續工程契約工作項目、數量與系爭工程未完成工作項目、數量略有差異。系爭合約責任僅限於系爭工程評值後未完成之工作項目及數量，至於接續工程發包新增工作數量增減、變更設計項目及工程結算實作數量增減等，非屬系爭工程未完成之工作項目或數量。故接續工程契約中屬於系爭合約原預定施作而未完成之工作項目金額之計算，應為接續工程契約工作項目金額 (2,940,000,000元)，扣除不屬系爭合約範圍之接續工程發包新增工作項目及工作數量增加項目金額（29,828,893元），及系爭工程第2次變更設計未完成工作項目金額 (267,498,848元)。故接續工程契約中屬於系爭合約預定施作而未完成之工作項目金額為2,642,672,259元（2,940,000,000－29,828,893－267,498,848＝2,642,672,259,含承商利稅、保險及管理費6％及加值營業稅5％ ）。

⑦綜上所述，接續工程屬於系爭合約預定施作而未完成之工作項目，即為接續工程契約工作項目扣除接續工程發包新增工作項目、工作數量增加項目及系爭工程第二次變更設計未完成之工作項目，金額為2,642, 672,259元, 如上所述。原告主張被告依系爭合約應施作之範圍，並不限於系爭合約所訂之預估數量，而係包括所有契約文件，例如設計圖等所規定之工作範圍，以及原告工程司指示被告變更設計追加之部分，此均為被告依系爭合約應負責施作之工作範圍及義務。故應以接續工程之結算數量為基準，扣除接續工程合約所新增之變更設計項目，所餘結算數量即屬被告依系爭合約尚未施作部分云云, 與上揭說明被告應負之責任範圍不符, 非可採信。

⑧系爭合約與接續工程合約前後契約未完成項目金額差額之計算, 如附件㈢所示，系爭工程尚未完成部份金額為2,093,665,244元。接續工程發包金額為2,940,000,000元，扣除新增工作項目金額 (29,828,893元)與90.9.19之前未完成變更設計金額 (267,498,848元)，餘額為2,642,672,259元與系爭工程未完成金額2,093,665,244元 (以系爭工程合約第一次變更後之金額扣除評值後實際完成之金額即附件㈢之D-G所得之金額)之差額為549,007,015元, 此即為前後契約未完成工作金額之價差，為被告違約以致原告受有損失之金額, 依前開系爭合約ㄧ般條款規定，應由被告負賠償之責。

⑨接續工程合約之各項工程金額是否原告刻意提高?被告認為: 接續工程各項工程金額調整幅度在1.02~1.76倍之間，而影響最大者為甲-B項之「橋樑結構物工程」,其平均單價高出系爭合約之1.49倍，所增加金額高達666,608,279元之鉅。惟自89年2月下旬被告公司開工至90 年12月重行發包，其間二年不到，主要工程材料鋼筋、砂石漲幅甚小，其他如佔工程成本較大之人工及施工機具、油料亦未漲價。原告調高單價之原因未見證明。而接續工程之開工日期為91年1月1日，預定完工日期為92年12月31日。但實際完工日為93年3月20日，較原定完工日期92年12月31日延遲80天。惟系爭工程未施作完成部分，另行發包調整單價之原因可能係因須縮短工期，以配合南二高全線如期通車。然, 正翔公司之預定完工日期訂在被告公司預定完工期限91年10月23日後之一年又69天 (共434天)，如計至正翔公司實際完工日到達後一年又149天（共514天）應無需調高單價云云。經查: 接續工程以公開招標方式為之，於底價範圍內以最低價得標，係在公開發包、公平競價之市場機制下運作，接續工程之決標金額乃參與投標者最低金額。在合理之底價範圍內, 原告無以操控接續工程之各項投標金額與總金額。再者, 按系爭合約及接續工程契約之投標須知第20.2條: 「契約單價訂定原則」第⑶點之規定，系爭合約與接續工程契約間各工作項目之單價，係以得標廠商之決標總金額與預估底價或預算金額之各項目比例加以調整，基此約定，得標廠商之決標金額愈低，則各工作項目之單價經比例調整後亦會相對更低。系爭合約之各工作項目單價低於接續工程合約單價，原因之一乃被告參與系爭工程投標時，自行壓低投標金額以期得標所致。如以比例換算觀之, 系爭合約之總預算為5,213,460,110元，而決標金額為3,172,000,000元，而原告終止系爭合約時，被告已施作工程之實際完成金額為1,074,720,049元，同前所述, 依比例換算以觀，被告已執行完成之原預算金額約為1,766,396,628元 (計算式為:5,213,460,110元×[1,074,720,049元÷3,172,000,000元]＝1,766,396,628 元)，故被告尚未執行完成之系爭合約預算金額約計3,447,063,48元 (計算式為：5,213,460,110元-1,766,396,628元＝3,447,063,48元)，而接續工程契約之預算金額為3,124,311,173元，是接續工程契約預算金額尚較被告未執行完成之系爭合約預算金額為低，堪認原告並未調高接續工程之預算金額。被告指稱原告刻意調高接續工程各項金額, 所生損害, 非可歸責被告云云, 並不可取。

⒉關於接續工程是否有因簽約時可能無法引進外勞部分，致投標價格增加？若有，則增加之金額為多少？接續工程於招標文件明文禁止雇用外勞, 被告聲稱本件因政府外勞政策變更致使接續工程無法引進外勞，增加勞工成本548,572,123元云云, 惟原告所否認。

①經查: 接續工程因招標文件規定不能引進外籍勞工，會以單價較高之本地勞工替代，致增加工程施工勞力成本，應會影響接續工程投標廠商報價，間接提高接續工程決標價格。而原告於正翔公司引進外勞施工, 予於扣款乙節, 為兩造所不爭之事實, 堪認原告不否認外勞成本較本國勞工低廉, 始扣款。故接續工程不能雇用外勞, 對於投標廠商之投標金額之決定, 當生影響, 自可認定。惟接續工程發包金額為2,940,000,000元，扣除新增工作項目金額 (29,828,893元)與90.9.19之前未完成變更設計金額 (267,498,848 元)，餘額為2,642,672,259元, 與系爭工程未完成金額2,093, 665,244元, 差額為549,007,015元, 已如前述, 亦即系爭工程未完成之項目, 如以系爭合約接續完成, 當比接續工程減少549,007,015元, 以九十年十二月決標當時營建物價、勞工成本均平穩之際, 五億多元之差額, 雖可歸責被告事由致原告受有損害, 但也反應原告於決定接續工程預算時, 當有考量本國勞工與外勞成本之差異, 而於招標文件中, 明文禁止使用外勞所生成本之增加,且接續工程係公開招標之工程, 於預算範圍內定有底價,於底價範圍內之最低標得標, 投標者自行評估各項因素以投標, 而正翔公司因未曾使用外勞, 故未將不得使用外勞而增加投標金額之因素考慮在內等情, 業經證人即正翔公司之副董事長戊○○、副總經理丁○○到庭證實 (見本院卷㈣第394頁), 復有正翔公司九十六年十月四日正國C387B標字第96028號函附卷可稽 (見本院卷㈢第108頁、卷㈣第63頁), 堪信屬實。正翔公司不以使用外勞得以節省成本因素考慮在內, 縱使全部雇用本國勞工, 仍以最低價得標, 則其他參與投標者, 是否依接續工程發包時使用本地勞工及外籍勞工之各種可能費用及工率等成本差異、及核准引進所需作業時間、接續工程之工期等, 可能影響增加接續工程投標價格因素考慮在投標金額內, 即非所問。故鑑定報告認為影響投標之金額為377,742,038元 (參鑑定報告第9頁）, 被告認定為548,572,123元, 均非可採。

②第查: 正翔公司於施作系爭接續工程因趕工因素, 而引進外勞, 原告因而扣款5,695,586元之事實, 業經前開證人戊○○、丁○○證實於案 (見本院卷㈣第394頁反面), 並有工程竣工結算書、鑑定報告記述明確 (見本院卷㈠第191頁、鑑定報告第24~25頁), 而兩造就此亦無爭執, 堪以採信。則原告因正翔公司引進外勞所減省支出, 不應由被告負擔, 此扣款當由原告得請求前後契約價差之金額中扣除。

⒊系爭合約之預付款為決標總價30%，接續工程契約之預付款為決標總價10%，則接續工程之投標價格是否會因預付款成數不同而受影響？若有其影響之價格為何？被告指稱接續工程預付款大幅減少，致使投標價格提高，此亦為接續工程標價較高原因之一，該原因不可歸責於被告云云, 經查:

①一般預付款之使用主要包括：增加財務信用、減少向銀行貸款之費用 (發放下包商、材料商之準備金用)、給付訂購材料定金、給付訂購與外租機具定金、可靈活採用分包策略減少工程遲延之風險、增加銀行利息收入、談判優勢可減少人機料等各項成本之支出等, 故預付款為決標總價之30%，變更為決標總價之10%，一般而言, 會影響接續工程投標廠商報價。惟, 因公司規模之大小、財務健全與否、向來信用之好壞、流動資金夠否、工程承攬量足不足 (對上市上櫃公司比較敏感)等因素，亦會影響不同的投標廠商對其投標價格有不同的判斷。而國內就具體之結構化理論量化分析，尚欠缺相關實證研究，在不同之投標者有其不同之個別因素考量下, 預付款為決標總價之比例多寡對投標金額之影響, 亦非絕對, 胥視個案而定。

②本件正翔公司因公司規模不大 (資本額一億六千萬, 見本院卷㈣第64頁), 不因預付款比例降低致投標金額提高等情, 為前述證人戊○○、丁○○到庭結證屬實 (見本院卷㈣第395頁正反面), 並有前開正翔公司函謂: 「無預付款額度由30%降為10%而提高投標價格情形」 (見本院卷㈣第63頁)在卷可據, 足堪認定。正翔公司既不受預付款成數之降低而影響投標金額, 則其餘投標者有無受該預付款比例之減少而提高投標金額, 在非所問。鑑定報告雖比較分析各種可能影響而認為本件接續工程可能影響投標價格之價金介於147,000,000元與205,800,000元之間（見鑑定報告第10至11頁）; 以及被告所辯預付款影響本件接續工程投標金額205,800,000元云云, 皆與實情不符, 非可信取。

⒋因「地震力係數變更」而增加之工作項目「全套管就地澆注混凝土樁120cm（TYPE I）」之合理單價為何？經查:

①系爭工程於施作期間遭逢921集集大地震（88年9月21日），內政部營建署遂於88年12月29日修正「建築技術規則建築構造編耐震設計規範與解說」有關震區劃分之規定，提高震區水平加速度係數。為配合地震力分區係數調整，系爭工程進行第2次變更設計，修正部分設計圖說，主要變更事項為㈠地震分區改列所增減相關工作數量：包括全套管混凝土基樁型式及盤式支承型式調整。㈡配合現場開挖及環境現況表現與原設計考量差異所增加之臨時擋土相關工作數量。原告先於89年3月27日檢送配合震區係數調整之變更設計圖（結構部分）予被告據以施工，復於89年6月5日將變更設計之正式成果檢送予被告，89年12月19日以國工四潮字第9588號函文檢送變更設計成果圖要求被告據以施工，被告乃依上述原告變更設計指示施作辦理施工。原告於90年5月4日正式提交工程司有關契約變更預算書，預備進行辦理契約變更程序。惟被告於90年7月29日起停工，系爭工程遭原告接管逐離終止契約，以致未能完成第2次變更設計契約變更程序等情, 同前所述。

②原告主張: 地震力係數變更屬被告所應施作之範圍，而系爭工程新增120cm全套管就地澆注混凝土樁TypeI工作項目，係為配合調整地震力係數而變更設計，應按系爭合約之定價調整, 且被告依系爭合約應施作之範圍，並不只限於合約所訂之預估數量，而係包括所有合約文件，以及原告工程司指示被告變更設計追加之部分，均屬被告依系爭合約應負責施作之工作範圍及義務，而有關地震力係數變更，原告於89年3月27日即已先發文指示被告辦理工程變更，復於89年6月5日將變更設計之正式成果A3縮影圖檢送予被告，依系爭合約一般規範第2.5節規定，此變更即屬被告依約應負責施作之工作範圍及義務，而不待契約變更手續完成，且事實上被告確已依原告變更設計指示施作系爭工程，並就增加之工作項目領有工程款。至於其中金額75,479,292元部分，原告於被證14號項次二「逐離解約日合約金額 (含CCO)」備註欄所載「未含地震力係數變更案部分金額75,479,292元 (承商已先行施作)」，不過係在說明項次二「逐離解約日合約金額 (含CCO)」所載金額「3,168,385,293元」並不含地震力係數變更案之金額，並非原告尚未給付被告已施作之工作之金額。系爭工程新增120cm全套管就地澆注混凝土樁TypeI工作項目，係為配合調整地震力係數而變更設計，與原工作項目120cm全套管就地澆注混凝土樁TypeⅡ (即B-22)相較，僅混凝土、混凝土澆注及鋼筋籠數量有所調整，故於評值時，原告乃依系爭合約規定，按混凝土、混凝土澆注及鋼筋籠數量增減比例，引用B-22項之單價比例調整，訂定120cm全套管就地澆注混凝土樁TypeI之單價，完全符合系爭合約規定等語。

③本件鑑定報告認為引用系爭合約相似工作項目單價分析表工料價格，計算「全套管就地澆注混凝土樁120cm（TYPEⅠ）」新增工作項目單價，符合系爭合約規定及一般工程慣例。並考量本案兩造提出新增工作項目單價分析計算資料之合理性及變更設計當時之營建物價波動情形，認為新增工作項目之合理單價為6,711元/M(見鑑定報告第41~46頁)。

④然查: 依系爭合約一般規範第2.5.2條合約變更書⑵合約變更書之生效規定：「合約變更書，經國工局及承包商雙方簽署後生效。」本件因「地震力係數變更」而增加之工作項目「全套管就地澆注混凝土樁120cm（TYPEⅠ）」屬系爭合約於90年9月19日以前之第二次變更契約之新增工作項目, 為兩造所不爭執, 該次之契約變更, 如前所述,因未完成契約變更程序而尚未生效, 非屬系爭合約之工作範圍。故系爭工程第二次變更設計未完成之新增加工作項目即系爭「地震力係數變更」而增加之工作項目, 列為接續工程契約工作項目部分，應不屬於系爭合約原預定施作而未完成之工作項目, 詳前所述。故縱認新增工作項目之合理單價為6,711元/m亦與被告應負之賠償責任無涉, 詳後述反訴之分析。

(七)綜上論述, 被告違約致原告受有損害, 原告請求被告給付546,623,811元 (=重新發包前之緊急工程費用1,547,452元+逐離接管日至重新發包其他承包商開工日所額外增加之監造服務費用1,700,000元+辦理重新發包之行政費用64,930元+重新發包之差額549,007,015元-雇用外勞之扣款5,695,586元), 於法有據。又原告積欠被告395,860,759元 (=履約保證金253,760,000元+估驗保留款為51,697,877元+已評值未估驗額40,762,513元+仲裁給付款47,440,700元+第C395Z標款2,199,669元), 主張抵銷, 核無不可。從而原告請求被告給付150,763,052元 (=546,623,811-395,860,759)及起訴狀繕本送達翌日即九十四年三月八日 (參本院卷㈠第96頁、卷㈣第298頁)起至清償日止, 按年息百分之五計算之利息, 為有理由, 應予准許; 逾此範圍之請求, 核非有理, 自應駁回。

貳、反訴部分:反訴原告主張略以: 反訴被告於本訴主張因反訴原告之違約而終止系爭合約, 並請求就反訴被告自行或另覓其他承包商繼續完成系爭合約全部工程所增加之施工、保固費用及其他一切必要之開支，以及反訴原告違約或工程延誤所生之一切損害, 負賠償責任, 進而主張受有重新發包之差額715,726,490元，及自歸屬反訴原告所有之下述款項扣抵：㈠履約保證金253,760,000元。㈡估驗保留款51,697,877元。㈢已評值未估驗金額40,762,513元。㈣仲裁給付款47,440,700元。

㈤第C395Z標款2,199,669元。上開扣抵金額總計395,860,759元，反訴被告就扣抵後之不足額起訴請求損害賠償。惟反訴原告認為反訴被告主張重新發包差額715,726,490元，依鑑定報告結論應為549,007,015元, 並應扣除下述不應由反訴原告負擔之金額或反訴被告應給付反訴原告之金額：㈠.政府外勞政策變更致使接續工程無法引進外勞，增加勞工成本423,722,472元。㈡反訴原告已施作未議價之工程金額542,872 元。㈢減少預付款對投標價格之影響金額205,800,000元。則反訴原告實際應負擔之金額為負81,058,329元（計算式：549,007,015元－423,722,472元－542,872元－205,800,000 元＝－81,058,329元）, 亦即反訴被告於本訴之求償無理由。上開反訴被告於本訴主張扣抵之款項，已無法律上之原因可扣抵，應返還此部分之不當得利予反訴原告。反訴原告就其中估驗保留款、已評值未估驗款及第C395Z標款等共計94,660,059元 (=51,697,877+40,762,513+2,199,669)，依民法第179條規定，請求反訴被告返還此部分之不當得利云云, 反訴被告否認之, 並以前述情詞置辯。茲承前論述, 分析反訴原告之請求如下:

一、反訴原告之當事人適格?反訴被告辯稱: 反訴原告於90年9月22日通知反訴被告，將反訴原告基於系爭工程合約所生之工程款等所有債權讓與反訴原告之債權人 (見本院卷㈢第8~22頁)，若反訴被告就系爭工程尚有任何工程款應予給付，反訴被告給付之對象亦非反訴原告，反訴原告之請求應屬無據云云。經查: C387B標自救會代表已將所受讓之相關債權返還予反訴原告，反訴原告於96年6月11日通知反訴被告, 反訴原告並就C387B標債權人、債權金額及債權返還明細等資料，於96年11月29 日經台灣高雄地方法公證處認證等情, 業據提出債權返還同意書、債權確認書、認證書等為證 (見本院卷㈡之二第1~264頁、卷㈢第189~194頁), 並經證人即反訴原告之債權人丙○○到庭證實於卷 (見本院卷㈢第287頁), 堪足採信。反訴被告所辯, 並未舉證以實其說, 尚非有據。

二、政府外勞政策變更致使接續工程無法引進外勞，增加勞工成本423,722,472元部分。經查: 接續工程因招標文件規定不能引進外籍勞工，而以單價較高之本地勞工替代，致增加工程施工勞力成本，應會影響接續工程投標廠商報價，間接提高接續工程決標價格。而原告於正翔公司引進外勞施工, 予於扣款乙節, 亦屬不否認外勞成本較本國勞工低廉, 始扣款。故接續工程不能雇用外勞, 對於投標廠商之投標金額之決定, 當生影響, 自可認定。惟接續工程係公開招標之工程, 於預算範圍內定有底價,於底價範圍內之最低標得標, 投標者自行評估各項因素以投標, 而正翔公司因未曾使用外勞, 故未將不得使用外勞而增加投標金額之因素考慮在內等情, 業經證人戊○○、丁○○證實如前, 並有前揭正翔公司九十六年十月四日正國C387B標字第96028號函附卷可稽, 非不可信。顯見得否雇用外勞,仍視不同投標者己身各種因素考量, 而有不同之投標價格,並非一概而論, 以具體個案而定。本件接續工程公開招標時, 正翔公司不以使用外勞得以節省成本因素考慮在內, 縱使全部雇用本國勞工, 仍以最低價得標, 則其他參與投標者,是否因接續工程發包時使用本地勞工及外籍勞工之各種可能費用及工率等成本差異、及核准引進所需作業時間、接續工程之工期等, 可能影響增加系爭接續工程投標價格因素考慮在投標金額內, 洵非所問。故反訴原告主張政府外勞政策變更致使接續工程無法引進外勞，增加勞工成本423,722,472元云云, 要無可取。

三、反訴原告已施作未議價之工程金額542,872元部分:反訴原告主張於系爭工程施工期間經反訴被告要求增加120cm全套管就地澆注混凝土樁TypeⅠ，在未議價前先行施作，並按B-22項計價，但迄反訴原告被驅離時尚未辦妥議價手續，反訴原告認為接續工程內既有此項單價，則反訴被告應按相同單價計給反訴原告，以鑑定報告計算結果為542,872元【計算式：9,202.95m× (6711元/m-6658元/m)×1.06×

1.05＝542,872元】云云。經查:

(一)關於系爭工程中120cm全套管就地澆注混凝土樁TypeI之計價部分：

⒈「Type I」參考系爭合約一般規範第2.5.1條 (3)E.「新增工作項目（額外工程）」規定「…新增工作項目，其計價標準應經由工程司與承包商按下列原則協議之：工程司認為該工作與詳細價目表或單價分析表內已載列價格之工作、性質相似且在相似條件下施工者，則按該表所載可適用之單價估價，如工程司認為合約中並無性質相似之工作，或非在相似條件下施工者，詳細價目表或單價分析表之單價應儘量合理引用，作為辦理合約變更書之依據。…」系爭工程原工作項目TypeⅡ、TypeⅢ及TypeⅣ下層單價分析表細項觀之，雖為不同項目型式，但其以每公尺為單位計價，其主要為鑽掘費、混凝土及鋼筋等所組成，各Type單價之差異純係鋼筋量不同所致，不同Type其下層單價分析之鑽掘費、混凝土及鋼筋並未有不同單價。本件TypeⅠ工作項目，於系爭工程原設計圖ST-71即有繪製，其與系爭合約工作項目TypeⅡ、TypeⅢ或TypeⅣ相較，同上所述僅鋼筋量差異，比照前述原則，TypeⅠ應參照系爭合約單價分析表之鑽掘費、混凝土及鋼筋等單價編列其單價，始符契約規定及工程慣例。

⒉本件「全套管就地澆注混凝土樁，120cm∮（TYPEⅠ）」為因應設計地震力係數設計變更之工作項目，非系爭合約詳細價目表內所列之工作項目，屬新增工作項目。該新增工程項目單價編列方式，工程會90年7月18日工程企字第90027293號令規定，應以原預算相關單價分析資料為基礎，並考慮市場價格波動情形。其底價訂定，並應符合政府採購法第46條規定。目前一般工程慣例，乃由業主請求承包商提供相關報價，或進一步自行或指定顧問公司向市場訪價，俾以製作底價及預算。而本件變更設計圖ST-71「120cm∮全套管就地澆注混凝土樁詳圖」，TYPEⅠ與TypeⅡ基樁型式幾近相似，TYPEⅠ基樁主筋設計採20-36∮（＃11），TypeⅡ基樁主筋設計採20-32∮（＃10），兩者除鋼筋籠主筋號數不同外，其餘基樁斷面設計皆相同。「全套管就地澆注混凝土樁，120cm∮（TYPE I）」為系爭工程新增工作項目，反訴被告依據契約規定引用系爭合約書詳細價目表內相似工作項目「全套管就地澆注混凝土樁，120cm∮（TYPEⅡ）」之單價分析表工料價格計算新增工作項目單價，做為新增工作項目估驗計價暫支之依據，符合系爭合約新增工作項目規定及一般工程慣例。

⒊第查, 反訴被告於評值計算書中評值明細表第6頁註明: 「全套管就地澆注混凝土樁，120cm∮（TYPEⅠ）(本項目為新增項目尚未議價，惟被告配合業主及進度要求依契約規定先行施作，變更設計以施工部分暫以B-22項計價支付該部分工程款，待完成議價程序後再行做加減帳作業，依合約一般規範2.5.1節⑶工期與計價E條款辦理」 (見本院卷㈡第54頁)。本件反訴被告雖於90年5月4日正式提送契約變更預算書（草案），預備辦理契約變更程序，惟反訴原告於90年7月29日發生工地現場停工，進而因違約遭反訴被告逐離後，兩造並未針對新增工作項目簽訂合約變更書。因系爭工程與接續工程發包條件及施作時間點不同，不宜直接援引接續工程之契約單價做為新增工作項目單價。故反訴原告約於89年5月間進場施作全套管基樁, 正翔公司於91年2月4日起施作全套管基樁，不同時期、不同施工條件應不可逕自援引。

⒋鑑定報告依系爭合約各型「全套管就地澆注混凝土樁，120cm∮」工作項目單價分析表，包括「全套管基樁鑽鉆掘費（含檢驗費）」、「預拌水中混凝土，280kg/cm2（含運輸）」、「混凝土澆注」、「鋼筋籠（含製作及吊放）」、「樁頭處理」及「零星工料」6個工料分析項目，其中工料項目數量部分，「預拌水中混凝土，280kg/cm2（含運輸）」、「混凝土澆注」及「鋼筋籠（含製作及吊放）」隨基樁設計型式不同而有所差異。工料項目單價部分，除「零星工料」單價隨基樁型式不同而有所差異外，其餘工料項目單價皆相同。又, 系爭工程招標期間（88年9月20日～88年10月21日）與原告通知變更設計（89年3月）以後鋼筋價格並無明顯波動，較88年10月價格波動幅度小於3％，混凝土價格甚至有逐漸下降趨勢，「全套管基樁鑽鉆掘費（含檢驗費）」、「預拌水中混凝土，280kg/cm2（含運輸）」、「混凝土澆注」部分引用系爭合約單價並無不合理。「鋼筋籠（含製作及吊放）」部分，就實際基樁工程施工而言，TYPE I基樁鋼筋籠主筋號數＃11比TYPE II基樁主筋號數＃10大，TYPEI基樁鋼筋籠每公尺重量約增加49kg（0.2530－0.2040＝0.049t＝49kg），以本案變更設計圖最大基樁長度55M計算，鋼筋籠總重量13.915t，較TYPEⅡ基樁僅增加2.695t（55×0.049＝2.695）。本案TYPEⅠ基樁鋼筋籠重量雖有增加，依一般全套管基樁施工常採用50t或80t履帶式吊車而言，無需更換較大荷重吊車施工。惟考量鋼筋籠重量增加，對於吊車能量損耗及鋼筋籠製作皆會有所影響，參考當時相關工料市場行情，補貼廠商部分施工費用，以反映變更設計當時之營建物價。故本案TYPE I基樁鋼筋籠每公尺重量約增加0.049t，參考營建研究院營建物價第18期調查資料（調查時間89/03/04~89/03/24），以變更設計當時89年3月南部地區「鋼筋加工及組立及吊運工資」每噸4,080元計算，每公尺增加成本約199.92元（0.049×4,080＝199.92），則TYPE I基樁「鋼筋籠（含製作及吊放）」合理工料單價為9699.92元/MT（9500＋199.92＝9699.92）。「樁頭處理」部分，一般基樁樁頭劣質混凝土打除施工方式為先將上層部份以機械式破碎機打除，最後殘留之30cm則以手持機具予以敲除。另有採人工打除劣質混凝土鋼筋外側保護層，露出鋼筋後斬斷樁心劣質底部混凝土，再以吊車或大型挖土機運棄之方式施工。因TYPEⅠ基樁設計斷面型式同TYPEⅡ基樁，TYPEⅠ基樁鋼筋籠除主筋號數增加外，主筋及外環箍筋支數並未增加，鋼筋間距亦未縮小，並無被告所稱鋼筋籠較密樁頭處理困難問題。「零星工料」部分，TYPEⅡ、Ⅲ、Ⅳ基樁「零星工料」單價分別為其他工料項目費用0.91％、0.85％、0.8％，TYPEⅠ基樁「零星工料」單價則按其他基樁型式比例以等差級數（0.05,0.06,0.07）調整為0.98％（0.91+0.07=0.98），則TYPE I基樁「零星工料」合理工料單價為1式132.5元'〔（2332.58＋1232.88＋258.62＋9699.92+59.84）×0.98％＝132.5〕。綜上，「全套管就地澆注混凝土樁，120 cm∮（TYPEⅠ）」新增工作項目之合理單價為每公尺6,711元 (參鑑定報告第41~46頁)

(二)反訴原告以上開6,711元為計價基準, 請求已施作未議價之工程金額542,872元是否有理?

⒈反訴被告依據契約規定引用系爭合約書詳細價目表內相似工作項目「全套管就地澆注混凝土樁，120cm∮（TYPEⅡ）」之單價分析表工料價格計算新增工作項目單價，做為新增工作項目估驗計價暫支依據，符合系爭合約新增工作項目規定及一般工程慣例。並於評值計算書中評值明細表第6頁註明:「全套管就地澆注混凝土樁，120cm∮（TYPEⅠ） (本項目為新增項目尚未議價，惟被告配合業主及進度要求依契約規定先行施作，變更設計以施工部分暫以B-22項計價支付該部分工程款，待完成議價程序後再行做加減帳作業，依合約一般規範2.5.1節⑶工期與計價E條款辦理。」均如前述。本件因反訴原告違約逐離接管, 評值時反訴被告參照前述第2.5.1條 (3)E.規定，以混凝土及澆注及鋼筋籠數量，直接引用系爭合約單價編列，訂定TypeⅠ之單價，並完成前開評值計算書（列有TypeⅠ單價分析表），就120cm全套管就地澆注混凝土樁TypeⅠ編列單價於B-71A項，此評值計算書業經反訴原告收受, 並函覆反訴被告：「.. 按契約實際完成工程之『完成數量計算書』及『評值計算書』經核對結果無意見.. 。」有被告九十年十月二十九日泰總字第900169號函在卷可徵 (見本院卷㈡第133頁), 堪信可取。

⒉反訴原告以上開書面函覆反訴被告就評值計算書「經核對結果無意見」, 亦即就評值計算書關於TypeⅠ編列單價於B-71A項部分，業核對後無意見, 依系爭合約一般規範第2.5.1條(3)E.規定, 兩造就計價標準業已達成協議, 就「全套管就地澆注混凝土樁，120cm∮（TYPE I）」項目之單價計算,雙方無意見, 雖未辦理合約變更程序, 亦不影響兩造就此意思合致之結果, 反訴原告認應依鑑定報告之單價6711元/m計付差價予反訴原告云云, 尚屬無理。反訴原告另聲稱90年10月29日之上開函覆「無意見」，係指未辦妥議價無意見，並非同意即以B-22項計價云云, 自非可取。從而反訴原告請求反訴被告給付542,872元及法定利息, 洵非有理, 不應准許。

四、減少預付款對投標價格之影響金額205,800,000元部分。反訴原告主張接續工程預付款大幅減少，致使投標價格提高205,800,000元,係不可歸責於被告云云, 經查:

(一)一般預付款之主要目的, 同前述及, 包括：增加財務信用、減少向銀行貸款之費用 (發放下包商、材料商之準備金用)、給付訂購材料訂金、給付訂購與外租機具訂金、可靈活採用分包策略減少工程遲延之風險、增加銀行利息收入、談判優勢可減少人機料等各項成本之支出等。故預付款為決標總價之30%，變更為決標總價之10%，一般而言, 會影響接續工程投標廠商報價。惟, 因公司規模大小、財務健全與否、信用良窳、流動資金充裕否、工程承攬量多寡等因素，亦會影響不同的投標廠商對其投標價格有不同的判斷。而國內就具體之結構化理論量化分析，尚欠缺相關實證研究，在不同之投標者有其不同之個別因素考量下, 預付款為決標總價之比例多寡對投標金額之影響, 亦非絕對, 胥視個案而定。

(二)本件正翔公司因公司規模不大, 並不因預付款比例降低致投標金額提高等情, 業經前揭證人戊○○、丁○○證實, 復有前開正翔公司函在卷可稽, 堪以採信, 均詳前述。正翔公司既不受預付款成數之降低而影響投標金額, 則其餘投標者有無受該預付款比例之減少而提高投標金額, 要非所問。反訴原告主張減少預付款影響投標金額205,800,000元, 應予扣除云云, 並非可取。

五、綜上論斷, 反訴原告以不當得利法律關係請求反訴被告給付94,660,059元及法定利息, 核無理由, 應予駁回。

參、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額如主文所示宣告之；原告其餘假執行聲請及反訴原告假執行之聲請，因敗訴或訴之駁回而失所依據，併駁回之。

肆、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述、所提之證據及相關證人之供證，與本判決前開判斷不生影響, 均毋庸一一再予審酌，附此敘明。

伍、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由, 反訴原告之訴為無理由, 訴訟費用負擔: 依民事訴訟法第78條、第79條判決如主文。