臺灣臺北地方法院94年度訴字第1133號

• 裁判案由: 損害賠償
• 案件類型: 民事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 94 年 11 月 30 日
• 法官: 林鳳珠
• 當事人: 丙○○、顧德證券投資顧問股份有限公司、甲○○

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　94年度訴字第1133號原　　　告　丙○○
訴訟代理人　蘇信誠律師
被　　　告　顧德證券投資顧問股份有限公司
法定代理人　戊○○
訴訟代理人　丁○○
被　　　告　甲○○(納蘭)
訴訟代理人　鄭文玲律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於94年11月10日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
（一）聲明
１、被告顧德證券投資顧問股份有限公司應給付原告新台幣40萬元及自94年4月9日起至清償日，按年息5%計算之利息。２、被告應連帶給付原告新台幣1,513,861元及自94年4月9日
起至清償日，按年息5%計算之利息。
３、訴訟費用由被告共同負擔。
４、願供擔保，請准宣告假執行。
（二）陳述
１、原告起訴主張，伊分別於民國93年2月20日、3月5日與被
告顧德證券投資顧問股份有限公司（下簡稱顧德公司）訂立全權委託投資契約（即俗稱之代客操作契約），委託顧德公司代為操作股票及期貨，先後共給付顧德公司新台幣40萬元之報酬，顧德公司即指派被告甲○○代為操作。原告並依顧德公司及甲○○之指示，於93年2月23日帶領建
華期證券份有限公司松山分公司（下簡稱建華公司）之業務員至顧德公司所在地辦理委託買賣期貨等事宜，同時存入建華銀行200萬元供甲○○代為操作。惟原告事後始發
現，被告顧德公司並不符合「證券投資信託事業證券投資顧問事業經營全權委託投資業務管理辦法」第2條至第5條之資格，且其亦非證期局核准得經營全權委託投資業務之公司。按意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之，民法第88條定有明文。被告顧德公司既不具相關資格，竟違法從事相關業務，原告因誤信被告顧德公司之資格而委託其代為操作期貨，造成原告重大損失，原告自得依上開條文撤銷錯誤之意思表示，撤銷後前揭委託契約即屬不存在，顧德公司受領40萬元部分為無法律上原因受有利益，且致原告受有損害，依民法第176條不當得利之規定，被告顧德
公司應返還原告已給付之40萬元及利息。
２、委託期間被告甲○○曾保證原告可賺一倍以上，惟迄93
年3月底，原告交付建華公司之200萬元只剩90餘萬元，原告乃指示被告甲○○停止期貨買賣，詎甲○○竟違背原告之指示仍繼續向建華公司下單，致至93年4月間，原告在
建華公司之餘額僅剩486,139元，即被告甲○○逾越委任
權限致原告受有1,513,861元之損害，依民法第544條之規定，甲○○應賠償原告1,513,861元之損害，而被告甲○
○為被告顧德公司之使用人，依民法第224條規定，被告
顧德公司應與甲○○共同負責賠償原告1,513,861元。
３、如上開委任契約已撤銷而自始不存在，惟被告顧德公司違法代客操作，被告甲○○不理會原告停止操作之指示致生損害於原告，原告亦得依民法第184條、第188條第1項前
段請求被告二人連帶賠償1,513,861元。
二、被告顧德公司方面
（一）聲明
１、原告之訴及假執行均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、若受不利判決，願供擔保免為假執行
（二）陳述
１、被告與原告於93年2月20日簽訂委任契約，然契約第7條已約定「乙方（被告公司）依本契約之規定接受甲方（原告）委任，應盡善良管理人之注意，處理委任業務，但不得收受甲方資金或代理甲方從事投資行為」，原告既簽名認可，即知被告公司並未從事代客操作之行為，則原告主張意思表示錯誤，不知其錯誤為何？又意思表示錯誤之撤銷權，自意思表示後，經過一年而消滅，民法第90條亦有明定。兩造於93年2月20日訂約，其除斥期間之末日為94年2月20日，被告於94年2月21日始以存證信函撤銷意思表示
，被告於94年2月22日收受，原告之撤銷權已逾除斥期間
，原告主張撤銷系爭契約亦無理由。兩造雖於93年3月5日簽訂另一張委任契約，但93年2月20日之委任契約是附條
件，其上記載「若獲利補20萬元，會期為3個月」，當時
是原告補足20萬元才簽約，故仍是93年2月20日委任契約
之履約，從而原告對於93年2月20日之委任契約，並無任
何錯誤可言。
２、兩造簽訂委任契約後，被告公司皆依約將委任期間所有相關證券資訊以傳真、傳呼等方式提供予原告，被告公司處理委任事務並無過失且無逾越委任權限之行為，至原告與被告甲○○所簽訂之另一委任授權契約，是原告與甲○○之另一委任關係，與兩造所訂之委任契約是不同之契約關係，原告主張被告公司應負民法第544條之責任，實有違
誤。
３、被告公司聘雇被告甲○○，於聘任合約書已約定不得私下從事代理投資行為。甲○○與原告間之委任關係，被告並不知情，不能僅憑單一個案，即認被告有代操業務，且違反法令。而被告甲○○是否有故意過失之行為，應由原告負舉證責任，否則空言不足採信。原告主張被告應負民法第188 條責任，亦無理由。
三、被告甲○○部分
（一）聲明
１、原告之訴及假執行均駁回。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、若受不利判決，願供擔保免為假執行
（二）陳述
原告於93年2月20日簽約加入會員後，即告知被告其工作
忙碌且對投資台灣股票期貨（台指期貨）不熟，所以私下請被告幫忙，因原告在建華公司已開立台指期貨帳戶，故由原告帶領建華公司之營業員找被告書立「委任授權書」，請被告為該帳戶之代理人，代理原告向營業員下單，原告稱受被告公司及被告甲○○之指示而簽訂「委任授權書」，實無可採。而兩造有委任之代理關係，並非無任何關係，原告主張184條之侵權行為，並無依據。而在代理期
間，原告並未給被告任何指示，從而被告並無逾越權限之行為，何況原告若認被告操作有誤，可隨時向建華公司終止代理行為，無庸透過第三人轉知甲○○停止交易。原告雖提出錄音帶，然錄音帶內容就甲○○部分，是原告一再要求甲○○提出獲利保證，無法證實原告有指示被告甲○○停止交易；就乙○○部分，僅證明原告於虧損後才告知乙○○，無法證明甲○○於虧損後仍繼續下單，原告稱被告逾越權限，致其受損，依民法第544條應負賠償責任，
並無理由。
四、原告起訴後，於94年5月20日言詞辯論期日減縮利息自94年4月9日起算；又於94年10月5日辯論意旨狀減縮請求金額為1,913,861元，因其屬民事訴訟法第255條第1項第3款減縮應受判決事項之聲明，應准許之。
五、原告起訴主張，其分別於93年2月20日、3月5日與被告顧德
公司簽訂委任契約，委託被告公司代客操作股票、期貨，顧德公司即指派被告甲○○代為操作，嗣原告發見被告均無代客操作之資格，即以意思表示錯誤而撤銷意思表示之事實，固據其提出委任契約二張，證期局核准全權委託投資業務公司名單、西松郵局第294號存證信函等件為證，被告對與原
告簽訂委任契約及收到原告存證信函之事實，並不爭執，惟以前詞置辯。是本案爭執要點為㈠原告與被告顧德公司或被告甲○○間是否成立全權委託投資契約；㈡原告以錯誤為由而撤銷其意思表示是否有理？有無逾一年之除斥期間？㈢被告甲○○之代理行為有無逾越原告之指示？有無侵害原告權利？
（一）按本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。證券投資顧問事業經營之業務種類如下：㈠證券投資顧問業務。㈡全權委託投資業務。而「全權委託投資業務」，係指對客戶委任交付或信託移轉之委託投資資產，就有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易為價值分析、投資判斷，並基於該投資判斷，為客戶執行投資或交易之業務。所謂「委託投資資產」：則指客戶因全權委託投資，委任交付或信託移轉之資產、所生孳息及以之購入之各項資產，證券投資信託及顧問法第4條、第5條第10款、第12款分別定有明文。亦即，證券投資顧問事業經主管機關核准得經營全權委託投資業務，惟客戶須將投資資產交付或信託移轉予證券投資顧問事業，始與全權委託投資業務相符。是客戶與證券投資顧問事業間欲成立全權委託投資契約，須於契約中約定資產如何交付或如何信託移轉等語。經查，依兩造不爭執之委任契約第1條約定，甲方（原告）
委任乙方（被告公司）為證券投資顧問，參加其諮詢服務會員，乙方提供甲方有關中華民國地區發行之各種證券投資研究、分析及建議服務等語。第7條則約定，乙方（被
告公司）依本契約之規定接受甲方（原告）委任，應盡善良管理人之注意，處理委任業務，但不得收受甲方資金或代理甲方從事投資行為等語。據此以觀，被告顧德公司其服務內容僅止於提供分析及建議，並未收受原告之資金，原告亦未將投資資產交付或信託移轉予被告公司，故兩造之委任契約並不符上揭全權委託投資契約內容，難謂原告與被告顧德公司間已成立全權委託投資契約。次查，原告與被告甲○○雖訂有「委任授權書」，惟其內容亦僅原告授權被告甲○○委託買賣期貨、期貨選擇權、選擇權契約及辦理結算交割等事宜，亦無原告將投資資產交付或信託移轉予被告甲○○之約定，有該委任授權書在卷可稽。且原告亦自承，投資之200萬元係存入建華商業銀行信義分
行客戶保證金專戶內，並有該銀行之存款憑條附卷可查，是原告係將投資資金存入建華銀行之保證金專戶內，並未交付或信託移轉予被告甲○○，是原告與被告甲○○間亦未成立全權委託投資契約，其與被告甲○○間僅成立私人之委任契約。而法律並未禁止被告甲○○成為原告期貨交易之代理人，則被告甲○○以原告之名義進行期貨交易，並無任何違法可言。
（二）原告以被告顧德公司既不具全權委託投資業務資格，竟違法從事該業務，而主張意思表示錯誤，並撤銷該意思表示云云，惟被告顧德公司與原告間並無全權委託投資契約，被告甲○○以原告之名義進行期貨交易並不違法，已如前述，則原告主張被告顧德公司違法從事全權委託投資業務，即屬無據。何況原告與被告公司簽訂委任契約，係以能否獲利為其考量，此從93年2月20日所簽之委任契約書上
載明「若獲利補20萬元」等語可資證明，嗣原告得知確實有獲利，始再簽訂93年3月5日委任契約之事實，原告亦不爭執，可見被告顧德公司有無全權委託投資業務資格，並非原告簽約時視為重要之特質，則其以被告公司不具資格，而主張意思表示錯誤，並撤銷該意思表示，實無理由。再者93年2月20日所為之意思表示，至94年2月20日已屆滿一年，原告於94年2月21日始發函撤銷之，有存證信函在
卷可憑，已逾一年之除斥期間，自不得撤銷之，而93年3
月5日之契約係以有無獲利為簽約基礎，自無意思表示錯
誤之問題，是原告主張撤銷93年2月20日、3月5日之意思
表示，依民法第176條不當得利之規定，請求被告顧德公
司返還40萬元及利息，委無理由，應駁回之。
（三）原告又主張已指示被告甲○○停止交易，被告甲○○仍違反其指示擅自下單，致其受損之事實，雖提出原告與被告公司職員乙○○、原告與被告甲○○之錄音對話為證，惟原告與甲○○之對話中，原告雖有「我說穩賺我才要玩，不穩賺我不玩，我不玩沒關係，我要穩贏才行，輸了不行，不然你就不要給我下單」、「沒有穩贏，那你就不要給我下單，你還給我下單」等語，其意係指穩贏才下單，不能穩贏則不要下單，是附有條件之指示，並非明確指示甲○○從此不要下單。而穩贏與否，須於當日收盤時始能確知，盤中指數上上下下，來來回回，任何人均無法於下單時即可確認收盤時一定穩贏。而被告甲○○並未向原告收取委任報酬，二者間僅成立無償委任關係，只要甲○○於下單時有與自己處理事務為同一注意，即屬未違反原告之指示，惟原告並未能舉證被告甲○○有違反與自己處理事務為同一注意之故意或過失，其主張被告甲○○違反指示，仍乏依據。何況錄音內容並無時間，無從知悉二者何時對話，要難遽認原告係於銀行餘額剩90餘萬元時所為，是原告主張甲○○違反原告停止交易之指示，有逾越權限，請求其賠償1,513,861元云云，並無可採。原告既不能證
明被告甲○○有違反指示之過失，其主張被告顧德公司應依民法第224條負連帶賠償責任，亦屬無理，均應駁回之
。
（四）被告甲○○代理原告從事期貨交易之行為並未違法，原告主張被告甲○○有侵權行為，要屬無據，其請求被告二人依民法184條、188條負賠償責任，實無理由，應駁回之。六、綜上所述，原告主張被告顧德公司應賠償其40萬元，被告二人應連帶賠償其1,513,861元云云，並無理由，應駁回之，
其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第78條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　30　　日民事第五庭 法　官　林鳳珠
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀
中　　華　　民　　國　　94　　年　　11　　月　　30　　日書記官　曾寶生