臺灣臺北地方法院94年度訴字第1433號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　94年度訴字第1433號

原告

丙○○即一億工程行

訴訟代理人

陳淑芬律師

被告

富亙加營造股份有限公司

法定代理人

戊○○

被告

中華工程股份有限公司

法定代理人

己○○

訴訟代理人

甲○○

　　　　　　丁○○

上列當事人間確認債權存在事件，本院於九十四年九月二十一日言詞辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場；被告富亙加營造股份有限公司（下稱富亙加公司）經合法通知，未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，應依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

二、原告主張略以：緣被告中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）於民國88年2月10日對外招標「中二高C341標排水工程（四），合約編號：83ACAIO200號」（下稱系爭工程），由被告富亙加公司得標，被告富亙加公司得標後將系爭工程與原告間訂立工程委託管理合約，因此被告富亙加公司向原告借新台幣（下同）140萬元交予被告中華工程公司，作為履約保證金，原告是以台灣銀行彰化分行支票號碼BE0000000直接交給被告中華工程公司，又原告依工程委託管理合約已履約完畢，被告富亙加公司與被告中華工程公司間系爭工程契約亦雙方合意提前終止，就履約施作部份亦驗收完畢，唯被告中華工程公司就上開施作部份驗收結算，總工程款與被告富亙加公司工地負責人乙○○會算後為305萬9729元，被告中華工程公司不否認履約保證金（押標金得標轉為履約保證金）140萬元未退還被告富亙加公司，又被告富亙加公司尚欠原告契約款項24萬8410元未給付，及前開工程履約保證金借款140萬元未償還，經原告多次催告被告富亙加公司無著，而被告富亙加公司對被告中華工程公司自90年5月1日起亦有上開履約保證金未還及工程尾款未付請求權等怠於行使，原告迫不得已依民法第242條規定代位行使被告富亙加公司對被告中華工程公司履約保證金及工程尾款之權利。對被告中華工程公司抗辯之主張：關於履約保證金並非工程款，並無2年短期消滅時效之適用。關於被告中華工程公司提出就未給被告富亙加公司已做工程款結算305萬9729元，但原告提出證物3所示結算金額為287萬9647元，較被告中華工程公司承認305萬9729元少，故287萬9647元扣除已付計價金額252萬3415元，未付金額35萬6232元，加上保留款12萬617 1元，共有48萬2403元未付給被告富亙加公司，原告僅主張其中24萬8411元。再由被告中華工程公司提出被證11，訴外人宮源營造股份有限公司（下稱宮源公司）完工驗數日期為92年5月26日，據證人乙○○證述當初有約定結算全額應付被告富亙加公司部分工程款等全部工程完畢才給，既然宮源公司92年5月26日驗收完畢，本件原告94年3月起訴，依民法第128條規定，並無時效逾期可言。再查，被告中華工程公司之中台工務所89年4月6日所寄南投五支局郵局存證信函第36號給被告富亙加公司內容為「主旨：貴公司承建本所二高後續計畫南投路段第C341標竹山段路工工程「合約編號：83 ACAI0200排水工程４」開工迄今，人員出工及施工均極不正常，至今仍未按施工進度表進行，工程進度已嚴重落後，且又延誤土方施工，及影響整體工進，顯然已無法履行合約，本所謹依採購合約一般條款第30條第3款規定終止本分包工程合約，並依同條第4款規定辦理，不得異議，請查照．．．。」，被告中華工程公司提出上開被証2並未主張遲延損害賠償。被告中華工程公司提出被証5採購合約一般條款第30條第4款「依本條規定解除或終止合約，並收回自辦或另招商承辦情形時，甲方有權自乙方處接管工程進入工地，乙方應即停工，負責遺散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交甲方使用。乙方並應負責維護一切已完工程至甲方接管為止，如有損壞或短缺由乙方及其連帶保證人負責。上述器材至甲方不再需用時，甲方得通知乙方限期拆走，如乙方逾限未照辦，甲方得將之予以變賣並遷出工地，將變賣所得扣除一切必需費用及賠償金額後退還乙方，而不負責任何損害或損失。依本條規定解除或終止時，甲方在本工程全部完工前不支付乙方應得之工款，至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成應得之工款，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣還，如仍有不足，則由乙方及其連帶保證人負責清償。如上述金額加上損害賠償金額後小於乙方應得工款，甲方將差額付給乙方，並發還履約保證金」並無約定提出要求遲延賠償。依被告中華工程公司提出被証3排水４至89年4月7日工程現況完成工程金額結算（含今日工安環保費用）315萬8055元，經由廠商即被告富亙加公司與工地負責人（即證人）乙○○等用印與簽名認定之。但由被告中華工程公司提出在89年5月12日證人乙○○即被告富亙加公司工地負責人乙○○書立拋棄切結書拋棄「排水工程４」合約編號83ACAI0200未完成工程部份之工程合約施作權利，被告中華工程公司至本案起訴前從未主張工程遲延損害賠償。按民法第504條規定「工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」，被告中華工程公司與被告富亙加公司結算後受領並將未施作部份工程89年5月28日續發包給訴外人宮源公司，施作完成並驗收完畢。依民法第504條被告中華工程公司於本案起訴後現才主張遲延損害賠償與法不合，應予駁回。最後，關於被告中華工程公司提出拋棄切結書，業經立書人即證人乙○○到庭證述內容為被告富亙加公司拋棄未施作部分工程契約權利，並未拋棄已施作部分權利。為此聲明被告中華工程公司應給付被告富亙加公司164萬8411元整，及自90年5月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並由原告代為受領之。原告願供擔保，請准予宣告假執行。

三、被告中華工程公司則以：被告富亙加公司於88年3月10日承辦被告中華工程公司系爭工程，自開工後工程進度嚴重落後，履經催告未獲置理，已明顯違反合約。經被告中華工程公司於89年4月6日以存證信函通知：依原合約一般條款第30條第3款規定終止合約；另被告富亙加公司亦於89年5月12日簽據拋棄切結書，說明本工程之施工數量已於89年4月25日於中華工程公司竹山施工所辦公室經雙方核對無誤，並拋棄系爭工程在案。被告富亙加公司所簽據之拋棄切結書已明確拋棄系爭工程之所有權利。縱另被告富亙加公司或原告有所爭議，該請求權時效應自此時起算，依民法第127條規定被告富亙加公司之請求權時效，應自89年5月31日起算2年至91年5月30日止，故原告之請求權顯已罹於時效，是原告請求確認債權存在洵無理由。又系爭工程訂約日為88年3月10日，開工日為88年3月11日（自訂約次日起），完工期限為90年3月15日。被告富亙加公司於89年5月12日簽據拋棄切結書，被告中華工程公司依合約與被告富亙加公司辦理終止合約後，為利工進，另行發包予宮源公司趕工施作，訂約日為89年5月27日，開工日為89年5月28日，實際竣工日期為91年2月9日。系爭工程未能於合約規定期限內完工，每逾1日按合約總價千分之三計罰，被告中華工程公司並得在被告富亙加公司應得之工程款或履約保證金內扣除。另依合約補充說明第10條第6款規定：「本工程未能於合約規定期限內完工，每逾一日按合約總價千分之三計罰，承商不得異議。」。系爭工程原合約完工期限為90年3月15日，實際竣工日期為91年2月9日，總計逾期332天，逾期罰款計2675萬2560元（即合約總價26,960,000 x 3/1,000 x 332）。查系爭工程履約保證金140萬元，未領計價款63萬4640元、保留款12萬6171元，扣除超用材料款24萬1772元（含稅），尚餘金額為193萬550元（未稅）（即1,400,000+634,640+126,171-241,772/1.05）。故被告富亙加公司於系爭工程已無可供領取之款項，另尚積欠被告中華工程公司2482萬2010元。為此聲明原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，被告願提供現金或等值之台灣土地銀行中崙分行可轉讓無記名定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。

四、查被告中華公司於88年2月10日對外招標系爭工程，由被告富亙加公司得標，同年3月10日簽訂系爭工程合約，系爭工程開工日為88年3月11日，完工期限為90年3月15日。被告富亙加公司得標後將系爭工程與原告訂立工程委託管理合約，被告富亙加公司向原告借得付款人台灣銀行彰化分行，支票號碼BE0000000號，面額140萬元之支票直接交給被告中華工程公司，作為履約保證金。因工程進度嚴重落後，經被告中華工程公司於89年4月6日以存證信函通知：依原合約一般條款第30條第3款規定終止合約；另被告富亙加公司亦於89年5月12日簽據拋棄切結書，說明本工程之施工數量已於89年4月25日於中華工程公司竹山施工所辦公室經雙方核對無誤，並拋棄系爭工程在案。被告中華工程公司與被告富亙加公司工地負責人乙○○就上開施作部份會算後為305萬9729元。被告中華公司另行發包予宮源公司繼續施作，訂約日為89年5月27日，開工日為89年5月28日，實際竣工日期為91年2月9日。被告中華工程公司履約保證金140萬元尚未退還被告富亙加公司，又被告富亙加公司尚欠原告契約款項24萬8410元未給付，及前開工程履約保證金借款140萬元未償還等情。為原告及被告中華工程公司所不爭執，被告富亙加公司對於原告主張及被告中華工程公司抗辯之上開事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執，依據民事訴訟法第280條第3項準用第1項之規定，視同自認，自堪信上開事實為真實。茲原告與被告中華工程公司所爭執者為被告富亙加公司對於被告中華工程公司之工程款是否罹於時效？被告富亙加公司未依約完工，被告中華工程公司終止合約後，得否依合約補充說明第10條第6款規定請求未能於合約規定期限內完工，每逾一日按合約總價千分之三計罰之違約金並與工程款及履約保證金主張抵銷？

五、被告富亙加公司對於被告中華工程公司之工程款是否罹於時效？原告主張140萬元係履約保證金，並非工程款，無民法第127條短期時效之適用。關於被告富亙加公司之工程款依被告中華工程公司提出被證11，訴外人宮源公司完工驗數日期為92年5月26日，據證人乙○○證述當初有約定結算全額應付被告富亙加營造部分工程款等全部工程完畢才給，故未罹於時效。被告中華工程公司則以被告富亙加公司於89年5 月12日簽據拋棄切結書，說明本工程之施工數量已於89年4 月25日於中華工程公司竹山施工所辦公室經雙方核對無誤，並拋棄系爭工程在案。被告富亙加公司所簽據之拋棄切結書已明確拋棄系爭工程之所有權利。縱另被告富亙加公司或原告有所爭議，該請求權時效應自此時起算，其請求權已罹於時效。經查：按民法第127條第7款規定：．．．承攬人之報酬請求權，因2年間不行使而消滅。民法第128條規定消滅時效，自請求權可行使時起算。查系爭140萬元係履約保證金，並非工程款，故無民法第127條之適用而未罹於時效消滅。次查：證人乙○○於本院94年7月27日言詞辯論時到庭證稱：拋棄切結書是我簽的，工程是由被告富亙加公司承包，由原告負責施作，原告施作了三分之二左右，因財務問題無法繼續施作，由被告中華工程公司協調，工程做到當時所做的進度為止，結算所做的數量以後，後面的工程就由被告中華工程自行發包，協商時被告中華工程公司有提出數量表及結算書，以前所施作的數量算屬被告富亙加公司所施作的數量，錢會算給被告富亙加公司及押標金會退還給被告富亙加公司，後面未施作的部分與原告、被告富亙加公司沒有關係，所以才會簽這份拋棄切結書來拋棄未施作的部分。結算後已完成的部分被告中華工程公司要結算給被告富亙加公司，多少錢我並不清楚，拋棄切結書並不是拋棄被告富亙加公司可以請求已施工的金錢部分，而是拋棄被告富亙加公司尚未施工的部分。拋棄切結書後所附現況完成工程金額等8張附表都蓋有被告富亙加公司及法定代理人大、小章。押標金（得標後轉為履約保證金）於工程完工後呈報上級才能退還，時間並不是確定等語。又依採購合約一般條款第30條第4款「．．．依本條規定解除或終止時，甲方在本工程全部完工前不支付乙方應得之工款，．．．」。再依被告中華工程公司提出宮源公司之採購合約保固切結書所戴：「．．．工程已於91年2月9日全部竣工，並經業主（甲方）於92年5月26 日正式驗收，依合約規定，自驗收日起至93年5月26日止為保固期限．．．」。則工程款請求權時效應自92年5月27日起算，原告於94年3月22日起訴代位請求，尚未逾請求權2年時效。原告主張被告富亙加公司已做工程依證物3所示結算金額為287萬9647元，較被告中華工程公司承認305萬9729元少，故287萬9647元扣除已付計價金額252萬3415元，未付金額35萬6232元，加上保留款12萬6171元，共有48萬2403元未付給被告富亙加公司。被告中華工程公司則稱工程未領計價款63萬4640元、保留款12萬6171元，扣除超用材料款24萬1772元（含稅），尚餘金額為53萬550元（未稅）。原告僅主張其中24萬8411元，洵屬有據，應予准許。

六、被告富亙加公司未依約完工，被告中華工程公司終止合約後，得否依合約補充說明第10條第6款規定請求未能於合約規定期限內完工，每逾一日按合約總價千分之三計罰之違約金並與工程款及履約保證金主張抵銷？原告主張被告中華工程公司寄發存證信函、採購合約一般條款第30條第4款、工程現況完成工程金額結算等被告中華工程公司並未主張遲延損害賠償。被告中華工程公司則以依合約補充說明第10條第6款規定被告富亙加公司未能於合約規定期限內完工，每逾一日按合約總價千分之三計罰之違約金並與工程款及履約保證金主張抵銷。按民法第504條規定「工作遲延後，定作人受領工作時不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」，經查：被告中華工程公司之中台工務所89年4月6日所寄南投五支局郵局存證信函第36號給被告富亙加公司其內容僅表示「．．．謹依採購合約一般條款第30條第3款規定終止本分包工程合約，並依同條第4款規定辦理，不得異議，．．．」，而依採購合約一般條款第30條第4款「．．．依本條規定解除或終止時，甲方在本工程全部完工前不支付乙方應得之工款，至本工程經甲方自辦或另行招商承辦完工後，如甲方為完成本工程所支付之一切費用，大於乙方依約完成應得之工款，乙方及其連帶保證人應將其差額賠償甲方，該金額得自保留款及履約保證金內扣還，如仍有不足，則由乙方及其連帶保證人負責清償。如上述金額加上損害賠償金額後小於乙方應得工款，甲方將差額付給乙方，並發還履約保證金。」，再者：被告中華工程公司要求被告富亙加公司簽立拋棄切結書並於其後附之排水４至89年4月7日工程現況完成工程金額結算（含今日工安環保費用）315萬8055元，經由廠商即被告富亙加公司與工地負責人（即證人）乙○○等用印與簽名確定後，被告中華工程公司至本案起訴前從未主張工程遲延損害賠償。揆諸前揭說明，被告中華工程公司於本件審理時始主張遲延損害賠償與法不合，其抗辯尚不足採。

七、綜上所述，原告主張代位被告富亙加公司請求對於被告中華工程公司尚有工程款24萬8411元及履約保證金140萬元未給付，及自起訴狀繕本送達被告中華工程公司翌日即94年4月1日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息為有理由，應予准許，逾此請求，則屬無據，應予駁回。原告與被告中華工程公司均陳明願供擔保，聲請准為假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

八、結論：原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。