臺灣臺北地方法院94年度訴字第1515號

臺灣臺北地方法院民事判決　　　　　　　94年度訴字第1515號

原告

經典房屋仲介股份有限公司

法定代理人

丙○○

訴訟代理人

洪維煌律師

被告

甲○○

訴訟代理人

沈志成律師

複代理人

乙○○

上列當事人間請求給付報酬等事件，經臺灣士林地方法院移送前來，本院於民國94年10月27日辯論終結，判決如下：

主文

事實及理由

一、原告起訴主張：被告將其所有坐落台北市○○區○○路長虹涵碧大樓Ｃ棟3樓之房屋及其坐落之基地暨編號69、70號之停車位（下稱系爭房屋）委託原告代為銷售，委託價格為新台幣（下同）21,760,000元，委託期間自民國93年10月9日起至94年1月9日止。嗣經原告投入大量資源盡力尋覓買主之下，已於93年12月19日正式與買方鄭質雲達成買賣共識，依上開價格購買，並收取上開委託價格之定金300,000元。詎經原告催促被告出面簽立買賣契約，竟遭被告之代理人鄭永健所拒，並於其後拒接原告之聯絡電話，原告遂行文催促被告出面簽約並給付報酬，被告亦以遷移不明為由不願接受函文。又依兩造簽訂之專任委託銷售契約書（下稱銷售契約）第10條第4項b款約定，原告於收受定金後，被告不願依契約所載條件與原告介紹之客戶簽訂不動產買賣契約時，被告應給付委託價額4%的服務報酬即870,400元予原告。且原告在仲介購買不動產時，亦約定買方在賣方出面簽立買賣契約時，買方須另給付買賣價格1%的報酬即217,600元予原告。惟因被告遲延不配合簽約，致買方取回定金不願再購入系爭房屋，原告原得受領1%之報酬亦無法取得，依民法第231條第1項之規定，原告自得就此部分之損害請求被告賠償。為此，爰依銷售契約第10條第4項b款約定及民法第231條第1項規定提起本件訴訟等語，並聲明：（一）被告應給付原告1088,000元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5% 計算之利息。（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。

二、被告則抗辯如下：

（一）原告為求系爭房屋能夠順利成交，竟與鄭質雲通謀，先由鄭質雲佯稱願以總價21,760,000元之價金購買系爭房屋，俟系爭房屋成交後，再由原告退還400,000元之價金，故事實上鄭質雲根本不願以總價21,760,000元購買系爭房屋，是原告與鄭質雲通謀所為之意思表示應屬無效，原告亦無從依銷售契約第10條第4項b款約定請求被告給付報酬。

（二）原告受被告之委託銷售系爭房屋，非經被告之允諾，自不得再為買方鄭質雲之代理人，而為被告與鄭質雲之法律行為。詎原告竟向鄭質雲收取報酬，並代鄭質雲向被告斡旋，幫助鄭質雲向被告談判降低系爭房屋之售價，是原告所為顯已違反民法第106條禁止雙方代理之規定，其就系爭房屋所為之代理行為對被告應不生效力。

（三）被告長居大陸，戶籍亦於93年12月16日遷移至台北市○○路○段之娘家，故原告於93年12月19日寄至舊戶籍地之催告函並未合法送達被告，被告自無從知悉並出面與買方鄭質雲簽約。原告雖主張有以電話通知被告之配偶鄭永健，但鄭永健並無代理原告之權限，且鄭永健亦到庭證稱原告並未通知伊已找到買主應出面簽約之情事。是以，被告既未拒絕依兩造約定之委託銷售價格與買方鄭質雲簽訂買賣契約，原告自無權依銷售契約第10條第4項b款約定請求被告給付870,400元之報酬。

（四）退步言之，縱鄭質雲就系爭房屋之價金所為之意思表示有效，惟原告未盡善良管理人之注意義務，不僅將系爭房屋之底價洩漏予鄭質雲知悉，致未能於委託期間內尋得更好之售價，且反為有利於鄭質雲之退佣行為，依民法第535條、第571條之規定，原告亦不得向被告請求服務報酬。

（五）如前所述，原告既未依法催告被告出面簽約，被告即無任何遲延責任可言。且原告為求系爭房屋能夠順利成交，竟與鄭質雲約定退回400,000元之價金，然因被告違約致原告毋庸支出400,000元，則原告所獲400,000元之利益，顯係基於被告違約之原因事實，依民法第216條之1規定之損益相抵原則，該400,000元自應由原告請求之報酬中扣除。況原告既與鄭質雲訂有退佣之合約，依常理焉有可能再向鄭質雲請求217,600元之報酬？是原告主張其受有217,600元之損害，亦屬無據。

（六）銷售契約第10條第4項b款之約定，依民法第250條第2項前段之規定，應視為被告不履行而生損害之賠償總額，是原告僅須賠償原告委託銷售價格4%之損失即為已足，扣除上揭無庸支出之400,000元後，原告至多僅能請求470,400元。從而，原告主張被告除須給付870,400元之報酬外，應再賠償217,600元之損失，洵無依據。並聲明：原告之訴駁回。

三、兩造不爭執之事實：

（一）被告將其所有之系爭房屋委託原告代為銷售，委託價格為21,760,000元，委託期間自93年10月9日起至94年1月9日止。

（二）原告已自鄭質雲處收受定金300,000元。

（三）被告已於93年12月16日將戶籍遷至台北市○○路○段12巷53弄28號3樓。

四、得心證之理由：本件兩造所爭執之處，應在於（一）原告與鄭質雲是否有通謀而為願以21,760,000元購買系爭房屋之意思表示？（二）本件有無民法第106條前段規定之雙方代理之情事？（三）原告是否已經合法催告被告出面訂立不動產買賣契約？證人鄭永健有無代理被告之權限？原告可否依兩造簽訂之銷售契約第10條第4項b款之約定請求被告給付報酬？（四）原告有無違反民法第535條及第571條規定的情事？（五）銷售契約第10條第4項b款之約定是否屬賣方不依約與買受人簽訂不動產買賣契約書時應支付違約金之約定？原告可請求之違約金為若干？本件有無損益相抵之適用？（六）本件原告可否請求被告負遲延責任？原告所受之損害為若干？茲分述如下：

（一）按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。又所謂通謀虛偽意思表示，乃指雙方當事人皆欠缺內心的效果意思，且表意人此項非真意的意思表示為對方所明知，並進一步相互故意為非真意的合意表示。經查，被告將其所有之系爭房屋委託原告代為銷售，委託價格為21,760,000元，委託期間自93年10月9日起至94年1月9日止，業如前述。又鄭質雲就系爭房屋原係以21,200,000元之價格斡旋，嗣因被告不同意降價，鄭質雲方又將價格調升為21,360,000元，但被告仍堅持以21,760,000元售出。其後，原告為能順利完成此項交易，願意就差額400,000元部分由仲介服務費補貼給鄭質雲，鄭質雲遂於93年12月19日簽署定金收據，並交付原告定金300,000元等情，亦有不動產買賣意願書、定金收據附卷足憑（參本院卷第31頁及臺灣士林地方法院94年度訴字第69號卷），並經證人即原告之員工吳成仲證述屬實（參本院卷第47頁），且為被告所不爭執，自堪信為真實。又觀諸前揭定金收據第2條記載：「買方鄭質雲向本房地所有權人甲○○所委託之經典房屋仲介聯盟經典房屋仲介股份有限公司承購本房地，總價新台幣貳仟壹佰柒拾陸萬元正，立本定金收據，同時給付預約訂金叁拾萬元正」等語，而證人鄭質雲亦證稱：其願意以21,760,000元之價格購買系爭房屋一語（參本院卷第48頁），足認鄭質雲確實同意以21,760,000元向被告購買系爭房地，至於差額400,000元雖由原告補貼給鄭質雲，惟此乃鄭質雲與原告間之協議，尚難因此而遽認鄭質雲所為願以21,760,000元購買系爭房屋之意思表示，並交付定金300,000元，係與原告通謀而為，且此亦與通謀虛偽意思表示所指之情形有別，是被告抗辯原告與鄭質雲係基於通謀方為願以21,760,000元購買系爭房屋之意思表示，應屬無效云云，洵非可採。

（二）被告雖又辯稱：原告在此違反雙方代理之規定等語，惟按代理人非經本人之許諾，不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人之法律行為，民法第106條前段固有明文，然若經本人許諾者，即認無利益衝突之弊，自得例外准許代理人代理雙方為法律行為，而所謂許諾，應包括明示及默示之同意在內。查本件雙方均委託原告為代理人，此觀原告分別與被告及鄭質雲簽訂之銷售契約、定金收據即明。而衡諸議價過程中，原告均代理雙方與他方洽談，此為雙方所明知且均未異議，仍委任原告為雙方代理人進行議價，足認雙方均默示同意原告任雙方之代理人甚明。故被告辯陳原告違反雙方代理之規定，其就系爭房屋所為之代理行為對被告應不生效力云云，殊非足採。

（三）又查，鄭質雲於93年12月19日同意以21,760,000元向被告購買系爭房屋，並交付300,000元之定金後，原告之承辦人員吳成仲隨即通知被告之配偶鄭永健，但鄭永健表示伊不願意出售系爭房屋，必須價格達21,760,000元以上方肯賣，後來吳成仲即聯絡不上鄭永健等情，業據證人吳成仲證述在卷可按（參本院卷第47頁）。又證人鄭永健雖否認上情，但觀諸證人吳成仲提出為證人鄭永健所不爭執之通聯紀錄（參本院卷第55、56頁），可知吳成仲於鄭質雲簽署前揭定金收據後，即分別於93年12月19、20日各打1通電話予鄭永健，並於93年12月21日打2通電話予鄭永健，其中93年12月19日及93年12月21日下午2時10分許之電話各達8、5分鐘，足認證人吳成仲當時應有與鄭永健通上電話，而當時鄭質雲已表示願意以21,760,000元購買系爭房屋，衡情，吳成仲應會將此訊息告知鄭永健，並請原告出面簽約。被告雖又爭執鄭永健之代理權限，惟查，參諸銷售契約上之委託人欄已明載鄭永健之姓名及聯絡電話，且證人鄭永健亦證稱：伊陪同被告至原告公司簽約，原告可聯絡伊或被告等語（參本院卷第48頁背面），可見被告於簽約時確已同意原告得直接聯絡鄭永健，否則在銷售契約書上記明鄭永健之姓名、電話，即無任何實益，足證原告就前開訊息通知鄭永健，即等同通知被告，被告抗辯鄭永健並無代理之權限，亦非可取。況按民法第95條第1項規定：「非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時發生效力。」而所謂「達到」，係指意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其內容之客觀之狀態而言，故於非對話而為意思表示時，自應將該意思表示送達於相對人實際住所地，方屬「達到」而生效力。查系爭銷售契約第12條約定：「甲乙雙方所為之徵詢、洽商或通知辦理事項，如以書面通知時，均按本契約所載之地址為準，其因拒收或無法送達而退回者，均以付郵日視為已依本契約受通知。如任何一方遇有地址變更時，應即以書面通知他方」，足見兩造對於非對話而為意思表示時，合意以被告在上開銷售契約所留之住址為送達地址。參酌現今社會活動頻繁，為保障個人權益而訂立契約者眾，如因被告之住所異動而不主動更易通知，原告並非盡能查知，且觀戶政事務機關，基於個人之戶籍資料之保密性，原告如未提出具體表明利害關係之文件，並非容易查得戶籍資料，故本件銷售契約第12條約定，以送達被告於銷售契約上所留之住址即生送達之效力，課以被告於住所更動時負有通知更異資料之義務，以確保自身之權益。再參以民法第97條雖規定，表意人非因自己過失不知相對人之姓名、居所者，得依民事訴訟法公示送達之規定，以公示送達為意思表示之通知，然兩相比較，以公示送達為意思表示之通知方式，對於當事人權益之保障並未更加綿密，足見上開約定並無違反平等互惠原則而為有效。而查，原告於94年12月29日曾以存證信函寄往被告於銷售契約所留之地址（即被告之舊戶籍地台北市○○區○○路373號8樓），為催告被告於3日內出面簽署不動產買賣契約書，並因無法送達而退回，有原告提出之存證信函及信封足憑（參臺灣士林地方法院94年度訴字第69號卷）。惟上開存證信函既經送達郵局蓋上郵戳，足以證明原告已經依照兩造契約所約定之地址為送達，依銷售契約第12條之約定，原告所為催告之通知，已生送達之效力。又原告既已定期催告被告出面簽約，而被告並未依約出面與鄭質雲簽訂不動產買賣契約書，此已符合銷售契約第10條第4項b款約定：「乙方（即原告）收受定金後，甲方（即被告）不願依本契約所載條件與乙方所介紹之客戶簽訂不動產買賣契約書者」之情形，是原告自得請求被告履行銷售契約第10條第4項所約定之4%服務報酬。

（四）再按受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之；居間人違反其對於委託人之義務，而為利於委託人之相對人之行為，或違反誠實及信用方法，由相對人收受利益者，不得向委託人請求報酬及償還費用，民法第535條、第571條分別定有明文。本件被告固辯稱：原告將系爭房屋之底價洩漏予鄭質雲知悉，致未能於委託期間內尋得更好之售價，且反為有利於鄭質雲之退佣行為，依民法第535條、第571條之規定，原告不得向被告請求服務報酬云云，然查，依銷售契約第4條記載，被告委託原告出售之價格為21,760,000元，並非21,760,000元以上，且原告係從事仲介房屋買賣之業務，故就被告委託之價格自應當讓有意承購之第三人知悉，否則如何與第三人洽商。倘被告認系爭房屋之價值高達21,760,000元以上，且應以高於21,760,000元之價格售出，則被告委託原告出售之價格即不應記載21,760,000元，是原告將被告委託之價格告知鄭質雲，並無違反善良管理人之注意義務。又無論兩造所簽訂之銷售契約是否屬民法第565條規定之居間，但鄭質雲經原告之仲介，最後既願意以被告委託之價格21,760,000元購買，顯然原告並未違反其對於被告之義務，至於原告願意以減少利潤之方式達成此項交易，亦未違反任何誠信，是被告以前詞為辯，要非足取。

（五）復按違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第250條第2項規定，視為賠償性違約金；又當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院得依民法第252條以職權減至相當之數額，至是否相當，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，最高法院86年度台上字第1620號裁判要旨、49年台上字第807號判例著有明文。查原告與被告簽訂之銷售契約第10條第4項ｂ款係約定：「有下列情形之一者，甲方仍應支付委託價額百分之四服務報酬予乙方：：b.乙方收受定金後，甲方不願依本契約所載條件與乙方所介紹之客戶簽訂不動產買賣契約書時。：：」是核其性質，屬賣方不依約與買受人簽訂不動產買賣契約書時應支付違約金之約定，原告主張上開約定與違約金之性質有間，洵不足採。又揆諸銷售契約第10條除第4項約定被告應支付違約金之情形外，另於第2項、第6項分別約定：「甲方擔保其委託銷售之不動產產權清楚且有出售之權利，並可隨時配合乙方現場帶看與交屋，如有不實，對乙方及買方所受之一切損害，應負損害賠償責任」、「委託銷售之房屋有瑕疵，甲方有誠實告知之義務，並記載於本委託書內，如有不實，甲方願負法律責任」，再參以一般房屋仲介之情況，仲介公司除得向賣方請求4%的服務報酬外，另得向買方請求1 %的服務報酬，故前開約定應係以強制債務之履行為目的，而非以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額，亦即債權人除得請求支付違約金外，並得請求不履行之損害賠償，被告辯稱上開約定應屬賠償性違約金，洵非可取。本院審酌被告委託原告銷售之期間係自93年10月9日起至94年1月9日止，而原告係於93年12月19日與鄭質雲達成以21,760,000元購買系爭房屋之共識，是原告花費之期間長達2個月又10天。又本件被告倘未違約，而與鄭質雲簽訂不動產買賣契約，則原告應將其自被告取得之報酬其中400,000元部分補貼給鄭質雲，故原告實際上能取得之報酬僅470,400元。再參酌證人吳成仲證稱：「十月九日原告夫妻到公司委任，當時委任兩間，一間是長虹涵碧，當時是預售屋，另一件是大湖高閣，這是被告自己住的，地址是金湖路三百七十三號八樓，這兩間委任三個月，委任了以後，我們就積極的作銷售的工作，第二天我們去看大湖高閣的房子，發現很大的裂痕，有另外支出修繕費用，之後有帶看了幾組客戶，到十月十八日，被告說這個房子不想賣了，我約他十九號到公司把這個房子解約掉，我們公司並沒有收他任何一筆費用，包括之前的修繕費用也沒有收，被告說預售屋的部分他不想住，所以就委託我們繼續賣，：：」等語（參本院卷第47頁），可見原告對於系爭房屋之出售所花費之時間、心力，暨原告亦未能具體表明其受有何等損害等情狀，並考慮其他之一般客觀事實、社會經濟狀況，認原告依銷售契約第10條第4項b款約定請求之違約金數額870,400元，顯然過高，應予核減至250,000元，方屬正當。又本件原告係依銷售契約第10條第4項b款約定請求被告給付違約金，並非請求被告負賠償責任，是就此部分自無民法第216條之1適用之餘地。

（六）末按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第231條第1項定有明文。查如前所述，原告既已定期催告被告出面簽約，而被告並未於期限內依約出面與鄭質雲簽訂不動產買賣契約書，此已構成給付遲延。又原告依其與鄭質雲簽訂之定金收據第7條約定：「買方須支付本公司上項房地成交總價1%之服務費，並於簽定買賣合約之同時，以現金一次付清」，原可向鄭質雲收取成交總價即21,760,000元之1 %的服務費即217,600元，且證人鄭質雲亦證稱：「（問：如果成交，仲介公司除了退佣金以外，你是否還要付百分之一的仲介費給仲介公司？）如果照合約該付，我就會付給他」等語（參本院卷第48頁背面），故被告抗辯原告不可能再向鄭質雲請求217,600元之報酬，亦非可採。是以，本件因被告未能於原告催告期限內依約與鄭質雲簽訂不動產買賣契約書，致原告未能依前開約定向鄭質雲收取服務費217,600元而受有損害，是原告依民法第231條第1項規定請求被告負賠償責任，自屬有據。

五、綜上所述，原告既已定期催告被告出面簽約，而被告並未於期限內依約出面與鄭質雲簽訂不動產買賣契約書，此已符合銷售契約第10條第4項b款約定之情形，並構成給付遲延。從而，原告依銷售契約第10條第4項約定請求被告給付違約金250,000元，及依民法第231條第1項規定請求被告賠償其所受之損害217,600元，暨均自起訴狀繕本送達之翌日即94 年4月7日起至清償日止按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。

六、假執行之宣告：本判決所命給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。至原告就敗訴部分所為假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。

七、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。

八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。

民事第五庭法官 林秀圓